1.5.3 Grensoverschrijdende juridische fusies tot 2004

Lange tijd was het onduidelijk of een grensoverschrijdende fusie – althans vanuit Nederlands perspectief – toegestaan was. Het ontbreken van enige regelgeving omtrent grensoverschrijdende fusies in het Nederlandse ipr had tot gevolg dat geen geschreven regels omtrent de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende fusies en het op grensoverschrijdende fusies toepasselijke recht bestonden.

Enerzijds werden grensoverschrijdende fusies niet toelaatbaar geacht, omdat de bestaande wetgeving omtrent nationale juridische fusie (in het Nederlandse recht: Titel 2.7 BW) alleen zou zien op de juridische fusie van Nederlandse rechtspersonen en het dwingendrechtelijke karakter van Boek 2 BW grensoverschrijdende juridische fusie in de weg zou staan.1 Een andere reden waarom de grensoverschrijdende juridische fusie niet mogelijk werd geacht, was dat een door Nederlands recht beheerste verkrijgende rechtspersoon het vermogen van de rechtspersoon of rechtspersonen waarop het recht van een andere staat van toepassing is niet onder algemene titel zou kunnen verkrijgen.2

Anderzijds werden grensoverschrijdende juridische fusies wel toelaatbaar geacht, aangezien het ontbreken van specifiek geschreven wettelijke bepalingen voor grensoverschrijdende juridische fusie niet zou inhouden dat de grensoverschrijdende juridische fusie niet toelaatbaar zou zijn3 en dat derhalve een grensoverschrijdende juridische fusie uitgevoerd kon worden, mits volgens het recht dat van toepassing is op de andere fuserende rechtspersoon of rechtspersonen grensoverschrijdende juridische fusie ook toelaatbaar is.4 Ondanks dat het nog tot 2004 duurde voordat de SE-Verordening van kracht werd en tot 2005 voordat het Hof van Justitie van de EG het Sevic-arrest wees en een vernieuwd voorstel voor een Tiende richtlijn betreffende grensoverschrijdende fusie van kracht werd, achtte Van Solinge ruim daarvoor in zijn dissertatie grensoverschrijdende fusies wel toelaatbaar.5 Uit het ontbreken van geschreven (conflictregels kon naar zijn mening niet de conclusie worden getrokken dat een rechtsbetrekking van het interne privaatrecht zich niet ook in internationaal verband zou kunnen voordoen.6