General Court, 12-05-2021, nr. T-516/18, nr. T-525/18

De fiscale rulings betreffende de overdracht van activiteiten in de sector vloeibaar aardgas en gasproducten ten gunste van LNG Supply zijn weergegeven in de overwegingen 23 tot en met 58 van het bestreden besluit en als bijlage bij het dossier in zaak T-516/18 gevoegd.

De eerste fiscale ruling is afgegeven op 9 september 2008. Hierin wordt gewag gemaakt van de oprichting van LNG Supply en vervolgens van LNG Luxembourg, alsook van de geplande overdracht van de activiteiten van LNG Trading aan LNG Luxembourg en de daaropvolgende overdracht ervan aan LNG Supply.

Schematisch gesteld heeft LNG Supply de activiteiten van LNG Trading overgenomen door in te schrijven op een ZORA van LNG Luxembourg. Bij conversie daarvan heeft LNG Supply aandelen uitgegeven met een waarde die gelijk was aan de nominale waarde van de ZORA plus of min de aanwas op deze lening (hierna: ‘ZORA-aanwas’).

Fiscaal gezien blijkt uit de fiscale ruling van 9 september 2008 dat LNG Supply slechts wordt belast voor een met de Luxemburgse belastingdienst overeengekomen marge. Deze marge komt overeen met een [vertrouwelijk]1. deel van LNG Supply, met een minimum dat is vastgesteld op [vertrouwelijk]. Het verschil tussen de jaarlijkse winst en de met de Luxemburgse belastingdienst overeengekomen marge komt overeen met de ZORA-aanwas die een aftrekbare kostenpost vormt.

Ter illustratie heeft de Commissie in overweging 48 van het bestreden besluit aangegeven dat voor 2011, op basis van een omzet van [vertrouwelijk], de belastbare inkomsten van LNG Supply zijn vastgesteld op [vertrouwelijk], te weten [vertrouwelijk]. Bijgevolg zou LNG Supply voor 2011 [vertrouwelijk] aan vennootschapsbelasting hebben betaald.

LNG Luxembourg van haar kant financiert de betrokken lening door middel van een contract met LNG Trading voor vooruitbetaalde termijnverkoop met een houdstermaatschappij, waarbij LNG Luxembourg zich ertoe verbindt om alle door LNG Supply op de datum van de conversie uitgegeven aandelen over te dragen tegen een prijs die overeenstemt met het nominale bedrag van de betrokken ZORA.

Fiscaal gezien geeft de Luxemburgse belastingdienst LNG Luxembourg de mogelijkheid om gedurende de looptijd van de betrokken ZORA belastbare inkomsten noch fiscaal aftrekbare kosten te boeken voor deze ZORA. Tevens zal de conversie van de betrokken ZORA, in de veronderstelling dat LNG Luxembourg kiest voor de toepassing van artikel 22 bis van de loi modifiée, du 4 décembre 1967, concernant l'impôt sur le revenu (gewijzigde wet van 4 december 1967 inzake inkomstenbelasting; hierna ‘LIR’), zoals uiteengezet in overweging 89 van het bestreden besluit, geen belastbare kapitaalwinst opleveren. Met andere woorden, ingeval wordt gekozen voor de toepassing van artikel 22 bis LIR, zal de ZORA-aanwas niet worden belast op de dag van de conversie.

Uit de fiscale ruling van 9 september 2008 volgt ook dat LNG Holding de uit hoofde van het contract voor vooruitbetaalde termijnverkoop ontvangen betaling boekt onder de financiële vaste activa en dat deze activa altijd op de kostprijs gewaardeerd worden, zodat, voorafgaand aan de conversie van de betrokken ZORA, LNG Holding geen belastbaar inkomen en geen fiscaal aftrekbare lasten in verband met deze ZORA zal boeken. Voorts bevestigt de belastingdienst dat artikel 166 LIR, zoals uiteengezet in de overwegingen 83 tot en met 86 van het bestreden besluit, op grond waarvan bepaalde inkomsten uit deelnemingen van belasting kunnen worden vrijgesteld, van toepassing is op de deelneming die in het kader van het contract voor vooruitbetaalde termijnverkoop is gekocht.

De tweede fiscale ruling is op 30 september 2008 afgegeven en betreft de overdracht van de feitelijke leiding van LNG Trading naar Nederland.

De derde fiscale ruling is op 3 maart 2009 afgegeven en bekrachtigt de wijzigingen in de financieringsstructuur waarin de fiscale ruling van 9 september 2008 voorzag, met name de vervanging van LNG Trading door LNG Holding en de uitvoering van de ZORA waarop was ingeschreven door LNG Supply bij LNG Luxembourg en LNG Holding.

De vierde fiscale ruling is op 9 maart 2012 afgegeven en verduidelijkt bepaalde boekhoudkundige termen die worden gebruikt bij de berekening van de marge waarvoor LNG Supply wordt belast.

De laatste fiscale ruling is op 13 maart 2014 afgegeven en bevestigt een rulingaanvraag van 20 september 2013. Deze ruling betreft de fiscale behandeling van de gedeeltelijke conversie van de ZORA waarop LNG Supply heeft ingeschreven. Hieruit volgt dat LNG Supply, op de dag van de conversie van deze lening, haar kapitaal zal verminderen met een bedrag dat gelijk is aan het bedrag van deze conversie.

De Luxemburgse belastingdienst bevestigt dat, fiscaal gezien, de gedeeltelijke conversie van de ZORA geen fiscale gevolgen heeft voor LNG Luxembourg. LNG Holding boekt een winst die gelijk is aan het verschil tussen het nominale bedrag van de geconverteerde aandelen en het bedrag van deze conversie. Voorts is bepaald dat deze winst op grond van artikel 166 LIR onder de vrijstelling voor inkomsten uit deelnemingen valt.

De fiscale rulings met betrekking tot de overdracht van activiteiten op het gebied van financiering en kasmiddelenbeheer ten gunste van GSTM zijn uiteengezet in de overwegingen 59 tot en met 77 van het bestreden besluit en zijn opgenomen in de bijlage bij het dossier in zaak T-516/18.

De eerste fiscale ruling, die op 9 februari 2010 is afgegeven, bekrachtigt een structuur die vergelijkbaar is met die welke LNG Holding heeft opgezet om de overdracht van haar activiteiten in de sector vloeibaar aardgas aan LNG Supply te financieren. De betrokken structuur is namelijk gebaseerd op een ZORA, waarop GSTM bij EIL heeft ingeschreven ter bekostiging van de overname van de activiteiten van CEF op het gebied van financiering en kasmiddelenbeheer.

Op dezelfde wijze als bij LNG Supply wordt GSTM tijdens de looptijd van de ZORA belast voor een met de Luxemburgse belastingdienst overeengekomen marge. Deze marge komt overeen met een [vertrouwelijk] deel.

Ter illustratie heeft de Commissie in overweging 74 van het bestreden besluit vermeld dat GSTM voor 2011 bij netto-inkomsten vóór belastingen en vóór een aanwas van 45 522 581 EUR en bij een gemiddelde waarde van de activa van GSTM van 3,7 miljard EUR voor [vertrouwelijk] is belast.

De tweede fiscale ruling, die is afgegeven op 15 juni 2012, bekrachtigt de fiscale behandeling van de financieringsverrichting en is gebaseerd op een analyse die identiek is aan die in de fiscale ruling van 9 september 2008 betreffende de overdracht van de activiteiten van LNG Trading aan LNG Supply. Zij verschilt echter hiervan op het punt van een eventuele verhoging van het bedrag van de ZORA waarop GSTM heeft ingeschreven.

Uit de overwegingen 23 tot en met 77 van het bestreden besluit volgt dat de betrokken fiscale rulings verschillende transacties binnen de groep bekrachtigen naar Luxemburgs belastingrecht. Voorts benadrukt de Commissie dat uit deze fiscale rulings blijkt dat deze transacties één geheel vormen dat voor LNG Supply en voor GSTM één enkele operatie inhoudt, namelijk respectievelijk de overdracht binnen de groep van de activiteiten in de sector vloeibaar aardgas en de activiteiten met betrekking tot de financiering en de kasmiddelen, waarvan de financiering eveneens binnen dezelfde groep plaatsvond. De Commissie beklemtoont tevens dat deze transacties van meet af aan werden opgevat als drie opeenvolgende maar onderling afhankelijke stappen, waarbij houdstermaatschappijen, intermediaire vennootschappen en dochtervennootschappen van de groep Engie betrokken waren. De voornaamste kenmerken van deze transacties zijn de volgende.

In de eerste plaats draagt een houdstermaatschappij een geheel aan activa over aan haar dochtervennootschap.

Om te beginnen volgt uit overweging 34 van het bestreden besluit dat de overdracht van de activiteiten van LNG Trading ten gunste van LNG Supply ertoe heeft geleid dat LNG Supply op 30 oktober 2009 twee promesses ten gunste van LNG Trading heeft uitgegeven. De eerste promesse dekt een vordering van 11 miljoen USD (ongeveer 9,26 miljoen EUR) en de tweede een vordering van 646 miljoen USD (ongeveer 544 miljoen EUR). Alleen de tweede vordering werd door LNG Trading aan LNG Holding overgedragen.

Voorts blijkt uit overweging 61 van het bestreden besluit dat de overdracht van de activiteiten van CEF aan GSTM heeft geleid tot de uitgifte van een promesse ten gunste van CEF. De promesse dekt een vordering ten belope van 1 036 912 506,84 EUR.

In de tweede plaats schrijft de dochtervennootschap, ter financiering van de overgedragen activa, bij een intermediaire vennootschap in op een ZORA. Krachtens dit contract, en afgezien van het feit dat de verstrekte lening geen periodieke rente oplevert, betaalt de dochtervennootschap die op een ZORA heeft ingeschreven de lening bij conversie af door de uitgifte van aandelen ter waarde van het nominale bedrag van de lening, vermeerderd met een premie bestaande in alle winst die de dochtervennootschap tijdens de looptijd van de lening heeft gerealiseerd, dat wil zeggen de ZORA-aanwas, minus een beperkte marge die met de Luxemburgse belastingdienst is overeengekomen.

Om te beginnen blijkt uit overweging 34 van het bestreden besluit dat op 30 oktober 2009 tussen LNG Supply en LNG Luxembourg een ZORA voor een nominaal bedrag van 646 miljoen USD is gesloten voor een periode van 15 jaar.

Voorts zijn volgens overweging 61 van het bestreden besluit twee contracten, het ene gedateerd 17 juni 2011 en het andere gedateerd 30 juni 2014, gesloten met het oog op de inschrijving op een ZORA door GSTM bij EIL, met als vervaldatum 2026 en met een nominaal bedrag van 1 036 912 506,84 EUR.

In de derde plaats financiert de intermediaire vennootschap de aan de dochtervennootschap verstrekte lening door met de houdstermaatschappij een contract voor vooruitbetaalde termijnverkoop te sluiten. Krachtens dit contract betaalt de houdstermaatschappij aan de intermediaire vennootschap een bedrag dat gelijk is aan het nominale bedrag van de lening in ruil voor de verwerving van de rechten op de aandelen die de dochtervennootschap zal uitgeven bij conversie van de betrokken ZORA. Maakt de dochtervennootschap winst gedurende de looptijd van de betrokken ZORA, dan zal de moedermaatschappij dus rechten hebben op alle uitgegeven aandelen, waarin naast de nominale waarde van de lening ook de waarde van de gerealiseerde winst is begrepen.

In de praktijk is, zoals blijkt uit overweging 34 van het bestreden besluit, op 30 oktober 2009 tussen LNG Luxembourg en LNG Holding een contract voor vooruitbetaalde termijnverkoop gesloten. Dit contract behelst, om te beginnen, de aankoop door LNG Holding van alle rechten van LNG Luxembourg op de aandelen van LNG Supply voor een bedrag van 646 miljoen USD en, voorts, de overdracht van de aandelen van LNG Supply vanaf de datum van hun uitgifte.

Overweging 61 van het bestreden besluit maakt melding van de sluiting op 17 juni 2011 van een identiek contract voor vooruitbetaalde termijnverkoop tussen CEF en EIL.

De inschrijving door GSTM en LNG Supply op een ZORA bij respectievelijk EIL en LNG Luxembourg en de sluiting door EIL en LNG Luxembourg van een contract voor vooruitbetaalde termijnverkoop met respectievelijk CEF en LNG Holding (hierna: ‘betrokken houdstermaatschappijen’) komen in de plaats van de initiële financiering van de overdracht van de activiteitssectoren middels de uitgifte door GSTM en LNG Supply van promessen waarvan respectievelijk CEF en LNG Holding de rechthebbenden waren.

Het schema in overweging 27 van het bestreden besluit dat hieronder is weergegeven, verduidelijkt deze drie opeenvolgende operaties.

In de overwegingen 46, 47, 49, 53 en 57 van het bestreden besluit heeft de Commissie de gevolgen beschreven van de gedeeltelijke conversie in 2014 van de door LNG Supply gesloten ZORA, zijnde de enige ZORA die vóór de vaststelling van het bestreden besluit is geconverteerd.

LNG Supply heeft, met het oog op de gedeeltelijke conversie van de ZORA die zij heeft gesloten, een deel van het nominale bedrag van die ZORA en een deel van de ZORA-aanwas afgelost.

Daartoe heeft LNG Supply in september 2014 een kapitaalverhoging doorgevoerd van 699,9 miljoen USD (ongeveer 589,6 miljoen EUR), waarvan 193,8 miljoen USD (ongeveer 163,3 miljoen EUR) uit hoofde van de aflossing van een deel van het nominale bedrag van de betrokken ZORA en, op dat tijdstip, [vertrouwelijk] uit hoofde van de terugbetaling van een deel van de ZORA-aanwas. Uit de belastingaangiften van LNG Supply voor 2014 maakt de Commissie evenwel op dat het bedrag van de cumulatieve ZORA-aanwas in feite [vertrouwelijk] werd verminderd.

Voor LNG Luxembourg heeft de gedeeltelijke omzetting van de betrokken ZORA geleid tot een waardevermindering van deze ZORA, geboekt als actiefpost, met 193,8 miljoen USD en, parallel daaraan, tot een waardevermindering van het contract voor vooruitbetaalde termijnverkoop, geboekt als passiefpost, met eenzelfde bedrag.

Ten slotte heeft LNG Holding, na de intrekking van de in het kader van het contract voor vooruitbetaalde termijnverkoop ontvangen aandelen, een bedrag van [vertrouwelijk] geboekt. De kapitaalwinst is door de vrijstelling voor inkomsten uit deelnemingen belastingvrij gebleven.

Wat betreft de door GSTM gesloten ZORA heeft de Commissie in overweging 165 van het bestreden besluit verklaard dat het voordeel niet afhing van de conversie van de ZORA, ook al wordt ter bepaling van het terug te vorderen bedrag ervan uitgegaan dat het voordeel pas wordt verzilverd op het moment dat de door CEF ontvangen inkomsten worden vrijgesteld van belasting.

Om te beginnen heeft de Commissie, in de eerste plaats, in de overwegingen 171 tot en met 199 van het bestreden besluit overwogen dat met de betrokken fiscale rulings de groep Engie op het niveau van de houdstermaatschappijen een selectief voordeel is verleend, aangezien met deze fiscale rulings is afgeweken van het Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel.

In de tweede plaats heeft de Commissie in de overwegingen 200 tot en met 236 van het bestreden besluit overwogen dat de betrokken fiscale rulings de groep Engie bij de houdstermaatschappijen een selectief voordeel hebben verleend, aangezien met deze fiscale rulings is afgeweken van de bepalingen inzake de vrijstelling van belasting over inkomsten uit deelnemingen en de belastingheffing over winstuitkeringen. Deze afwijkingen kunnen volgens de Commissie niet worden gerechtvaardigd door de opzet van het belastingstelsel.

Vervolgens heeft de Commissie betoogd dat, onverminderd de conclusie dat een selectief voordeel is verleend aan de houdstermaatschappijen, de selectiviteit van de betrokken fiscale rulings, gelet op de overwegingen 237 tot en met 244 van het bestreden besluit, ook blijkt uit een analyse op het niveau van de groep Engie, bestaande uit de betrokken houdstermaatschappen, de intermediaire vennootschappen en de dochtervennootschappen. Deze benadering zou gerechtvaardigd zijn geweest door het feit dat de betrokken houdstermaatschappijen, de intermediaire vennootschappen en de dochtervennootschappen vanaf 2015 één fiscale eenheid vormden. Hoe dan ook moeten — aangezien de analyse van de economische gevolgen van de overheidsmaatregelen moet worden uitgevoerd met betrekking tot ondernemingen en niet met betrekking tot afzonderlijke juridische entiteiten — volgens de Commissie de betrokken houdstermaatschappijen, intermediaire vennootschappen en dochtervennootschappen worden beschouwd als deel uitmakend van eenzelfde onderneming in de zin van de regels inzake staatssteun. De Commissie heeft hieraan toegevoegd dat de verzoeken om fiscale rulings betrekking hadden op de fiscale behandeling van alle entiteiten van de groep Engie en dat het economische voordeel dat de groep op het niveau van de betrokken houdstermaatschappijen heeft genoten, bestond in de combinatie van een vrijstelling voor inkomstenbelasting op het niveau van de houdstermaatschappijen en een aftrek op het niveau van de dochtervennootschappen van de ZORA-aanwas als kosten.

Met de betrokken fiscale rulings wordt, volgens de Commissie, een selectief voordeel verleend aan de groep Engie, aangezien hiermee wordt afgeweken van een referentiekader dat bestaat uit het Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel en dat ten doel heeft alle in Luxemburg belastingplichtige vennootschappen te belasten over hun boekhoudkundige winst.

De Commissie heeft namelijk opgemerkt dat de vermindering van de belastingdruk op het niveau van de dochtervennootschappen, na de aftrek van de ZORA-aanwas als kosten van de belastbare inkomsten van deze dochtervennootschappen, niet gecompenseerd werd door een verhoging van de belastingdruk bij de betrokken houdstermaatschappijen of door een daadwerkelijke verhoging van de belastbare inkomsten van de intermediaire vennootschappen, hetgeen in feite heeft geleid tot een vermindering van de gecombineerde belastbare inkomsten van de groep Engie in Luxemburg.

Volgens de Commissie kunnen andere groepen van ondernemingen die zich in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden geen gecombineerde verlaging van de belastbare inkomsten verkrijgen, ongeacht de financieringsmiddelen, het gebruikte contract of het bedrag van de vergoeding.

Hetzelfde geldt, volgens de Commissie, voor groepen van ondernemingen die een rechtstreekse ZORA gebruiken. Artikel 22 bis, lid 2, LIR, zoals aangehaald in overweging 89 van het bestreden besluit, was niet van toepassing op de ZORA-aanwas en wanneer dit wel het geval zou zijn geweest, dan had dit enkel tot belastinguitstel kunnen leiden.

Ten slotte, en subsidiair, heeft de Commissie in de overwegingen 289 tot en met 312 van het bestreden besluit hieraan toegevoegd dat met de betrokken fiscale rulings is afgeweken van de Luxemburgse fiscale bepaling inzake rechtsmisbruik, zoals weergegeven in overweging 90 van het bestreden besluit. Volgens de Commissie was de opgezette financieringsstructuur onrechtmatig. Volgens haar is voldaan aan de vier criteria die in de Luxemburgse rechtspraak worden genoemd om te kunnen spreken van rechtsmisbruik: het gebruik van privaatrechtelijke vormen en instellingen; verlaging van de belastingdruk; gebruik van een ongeschikt juridisch middel, dan wel het ontbreken van extrafiscale beweegredenen.

Wat meer bepaald de laatste twee criteria betreft, heeft de Commissie, om te beginnen, erop gewezen dat de door de groep Engie gekozen juridische constructie het mogelijk zou hebben gemaakt de door de dochtervennootschappen in Luxemburg behaalde winsten nagenoeg volledig buiten de belastingheffing te houden, hetgeen niet mogelijk zou zijn geweest indien de overdracht van de activiteitssectoren had plaatsgevonden door middel van eigenvermogensinstrumenten of leningsinstrumenten tussen de dochtervennootschappen en de houdstermaatschappijen. Voorts zou er voor de groep Engie geen enkele reële economische reden hebben bestaan, behalve de verwezenlijking van een aanzienlijke belastingbesparing, om te opteren voor de ingewikkelde financieringsstructuren die door de betrokken fiscale rulings zijn opgezet en bekrachtigd.

In de overwegingen 285 tot en met 287 van het bestreden besluit heeft de Commissie opgemerkt dat, aangezien het Groothertogdom Luxemburg geen rechtvaardiging heeft aangevoerd voor de voorkeursbehandeling die door de betrokken fiscale rulings is bekrachtigd, zij tot de slotsom moet komen dat deze behandeling niet kan worden gerechtvaardigd door de algemene opzet van het Luxemburgse belastingstelsel. In ieder geval zou een mogelijke rechtvaardiging die is gebaseerd op het voorkomen van economische dubbele belasting, in essentie niet kunnen worden aanvaard.

Het Gerecht heeft op 28 september 2018 besloten om zaak T-516/18 naar de Zevende kamer van het Gerecht (vroegere samenstelling) te verwijzen.

Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 28 januari 2019, heeft het Groothertogdom Luxemburg overeenkomstig artikel 28, lid 5, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht verzocht om berechting van zaak T-516/18 door een uitgebreide kamer. Het Gerecht heeft bij beschikking van 13 februari 2019 akte genomen van het feit dat zaak T-516/18 aan de Zevende kamer (uitgebreid) (vroegere samenstelling) was toegewezen.

Bij beschikking van het Gerecht van 16 oktober 2019 is zaak T-516/18 overeenkomstig artikel 27, lid 5, van het Reglement voor de procesvoering toegewezen aan de Tweede kamer (uitgebreid).

Daar een lid van de Tweede kamer (uitgebreid) van het Gerecht verhinderd was, heeft de president van het Gerecht, bij beschikking van 21 januari 2020, zichzelf aangewezen ter vervanging van dit lid en ter vervulling van het ambt van president van de Tweede kamer (uitgebreid).

Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 20 december 2018, heeft Ierland, overeenkomstig de artikelen 142 en 143 van het Reglement voor de procesvoering, verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van het Groothertogdom Luxemburg.

Bij beschikking van 15 februari 2019 heeft de president van de Zevende kamer (uitgebreid) van het Gerecht het verzoek tot interventie van Ierland ingewilligd.

Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 12 april 2019, heeft Ierland een memorie van interventie ingediend.

Op 30 januari 2018 en 18 februari 2019 heeft het Groothertogdom Luxemburg verzocht om vertrouwelijke behandeling, ten aanzien van Ierland, van bepaalde bijlagen bij het verzoekschrift.

Na zijn toelating als interveniënt heeft Ierland uitsluitend de niet-vertrouwelijke versies van de processtukken ontvangen. Ierland heeft geen bezwaar gemaakt tegen de ten aanzien van deze lidstaat geformuleerde verzoeken om vertrouwelijke behandeling.

Het Groothertogdom Luxemburg verzoekt het Gerecht:

De Commissie verzoekt het Gerecht:

Ierland verzoekt het Gerecht het bestreden besluit, geheel of gedeeltelijk, nietig te verklaren overeenkomstig de vorderingen van het Groothertogdom Luxemburg.

Het Gerecht heeft op 28 september 2018 besloten om zaak T-525/18 naar de Zevende kamer van het Gerecht (vroegere samenstelling) te verwijzen.

Bij beschikking van het Gerecht van 11 september 2019 is zaak T-525/18 overeenkomstig artikel 28 van het Reglement voor de procesvoering toegewezen aan de Zevende kamer (uitgebreid) (vroegere samenstelling).

Bij beschikking van het Gerecht van 16 oktober 2019 is zaak T-525/18 overeenkomstig artikel 27, lid 5, van het Reglement voor de procesvoering toegewezen aan de Tweede kamer (uitgebreid).

Daar een lid van de Tweede kamer (uitgebreid) van het Gerecht verhinderd was, heeft de president van het Gerecht, bij beschikking van 21 januari 2020, zichzelf aangewezen ter vervanging van dit lid en ter vervulling van het ambt van president van de Tweede kamer (uitgebreid).

Op 3 juli 2019 heeft Engie, voor het geval dat de onderhavige zaak zou worden gevoegd met zaak T-516/18, het Gerecht verzocht om vertrouwelijke behandeling ten aanzien van Ierland, zijnde interveniënt in laatstgenoemde zaak, van de bijlagen A.1 en A.9 bij het verzoekschrift en bijlage C.1 bij de repliek.

Op 3 juli 2019 heeft Engie de vertrouwelijke versies van de bijlagen bij het verzoekschrift en de repliek neergelegd ter griffie van het Gerecht.

Engie verzoekt het Gerecht:

De Commissie verzoekt het Gerecht:

Het vijfde middel van het beroep in zaak T-525/18 valt in wezen uiteen in twee onderdelen. Met het eerste onderdeel stelt Engie schending van de artikelen 3 tot en met 5 VWEU en de artikelen 113 tot en met 117 VWEU en, met het tweede, misbruik van bevoegdheid door de Commissie. In zaak T-516/18 stelt het Groothertogdom Luxemburg dat er sprake is van verkapte belastingharmonisatie in strijd met de artikelen 4 en 5 VEU.

Het Groothertogdom Luxemburg en Engie stellen dat het bewijs, in het bestreden besluit, van de selectiviteit van de betrokken fiscale rulings meerdere tekortkomingen vertoont. Zo heeft de Commissie haar beoordeling van het bestaan van een selectief voordeel ten gunste van de betrokken houdstermaatschappijen en haar beoordeling van het bestaan van een selectief voordeel wegens niet-toepassing door het Groothertogdom Luxemburg van de bepaling inzake rechtsmisbruik onvoldoende gemotiveerd.

Engie voegt daaraan toe dat de Commissie haar motiveringsplicht niet is nagekomen door niet duidelijk aan te geven waarom zij is voorbijgegaan aan het feit dat andere ondernemingen dezelfde fiscale behandeling genoten als de vennootschappen van de groep Engie.

Meer in het algemeen blijkt uit het ontbreken van een verwijzing naar de teksten en de bestuurlijke en rechterlijke praktijk en uit het ontbreken van bewijs voor afwijkende fiscale rulings dat de Commissie te kort is geschoten in haar motiveringsplicht.

De Commissie betwist de gegrondheid van al deze argumenten. Zij betoogt dat Engie en het Groothertogdom Luxemburg op geen enkele wijze mogelijke tekortkomingen in het bestreden besluit aan het licht hebben gebracht. Zij merkt tevens op dat Engie in staat was de redenering van de Commissie te begrijpen en op nuttige wijze voor het Gerecht te betwisten.

Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de motivering de betrokkenen in staat moet stellen om kennis te nemen van de rechtvaardigingsgronden van de maatregel teneinde, om te beginnen, hun rechten te kunnen verdedigen en te kunnen nagaan of het besluit al dan niet gegrond is, en, voorts, de Unierechter in de gelegenheid te stellen zijn wettigheidstoetsing te verrichten. Het is niet noodzakelijk dat alle relevante gegevens, feitelijke of rechtens, in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de vraag of de motivering van een handeling aan de eisen van artikel 296 VWEU voldoet, niet enkel acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan, maar ook op de context en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen (arresten van 15 juni 2005, Corsica Ferries France/Commissie, T-349/03, EU:T:2005:221, punten 62 en 63; 16 oktober 2014, Eurallumina/Commissie, T-308/11, niet gepubliceerd, EU:T:2014:894, punt 44, en 6 mei 2019, Scor/Commissie, T-135/17, niet gepubliceerd, EU:T:2019:287, punt 80).

In het bijzonder is de Commissie niet verplicht een standpunt te bepalen ten aanzien van alle door de belanghebbenden voorgedragen argumenten, maar kan zij volstaan met een uiteenzetting van de feiten en rechtsoverwegingen die in het bestek van haar besluit van wezenlijk belang zijn (arresten van 15 juni 2005, Corsica Ferries France/Commissie, T-349/03, EU:T:2005:221, punt 64; 16 oktober 2014, Eurallumina/Commissie, T-308/11, niet gepubliceerd, EU:T:2014:894, punt 44, en 6 mei 2019, Scor/Commissie, T-135/17, niet gepubliceerd, EU:T:2019:287, punt 80).

In casu moet niet alleen worden vastgesteld dat Engie en het Groothertogdom Luxemburg nauw bij de formele onderzoeksprocedure zijn betrokken, maar ook, gelet op hun betoog voor het Gerecht, in staat waren de gegrondheid van het bestreden besluit aan te vechten.

Verder vertoont het bestreden besluit geen gebreken die het Gerecht beletten zijn wettigheidstoetsing ten volle te verrichten.

Uit het bestreden besluit blijkt namelijk dat de Commissie rechtens en feitelijk voldoende heeft gemotiveerd waarom zij van mening was dat de betrokken fiscale rulings met de interne markt onverenigbare staatssteun in de zin van artikel 107 VWEU vormden.

Wat meer bepaald de derde voorwaarde inzake het bestaan van een selectief voordeel in de onderhavige zaak betreft, heeft de Commissie in punt 6.2 van het bestreden besluit (overwegingen 163 tot en met 236 van dat besluit) uiteengezet waarom er haars inziens sprake was van een selectief voordeel ten gunste van de groep Engie op het niveau van de houdstermaatschappijen.

In wezen heeft de Commissie gesteld dat de betrokken fiscale rulings de betrokken houdstermaatschappijen een selectief voordeel verschaften door af te wijken, ten eerste, van een referentiekader bestaande uit het algemene Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel en, ten tweede, van een specifiek referentiekader bestaande uit de Luxemburgse bepalingen die de belasting van winstuitkeringen en de vrijstelling voor inkomsten uit deelnemingen regelen.

In punt 6.3 van het bestreden besluit (overwegingen 237 tot en met 288 van dat besluit) heeft de Commissie uiteengezet waarom er volgens haar sprake was van een selectief voordeel als gevolg van de fiscale voorkeursbehandeling van de groep Engie. Dit was volgens de Commissie het geval, aangezien de belastingdruk van de groep Engie, bestaande uit de dochtervennootschappen, intermediaire vennootschappen en houdstermaatschappijen, als gevolg van de betrokken fiscale rulings was verminderd, terwijl de belastingdruk op groepsniveau in beginsel constant had moeten blijven. Met de verlaging van de belastingdruk voor de groep werd, volgens de Commissie, opnieuw afgeweken van het Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel.

De Commissie heeft in punt 6.4 van het bestreden besluit (overwegingen 289 tot en met 312 van dat besluit) ook aangegeven waarom zij van mening was dat er sprake was van een selectief voordeel als gevolg van de niet-toepassing van de bepaling inzake rechtsmisbruik.

Uitgaande van de criteria voor rechtsmisbruik, zoals ontleend aan de Luxemburgse bestuurlijke en rechterlijke praktijk, heeft de Commissie getracht aan te tonen dat in casu naar behoren aan elk van deze criteria was voldaan. Doordat de Luxemburgse belastingdienst de bepaling inzake rechtsmisbruik niet heeft toegepast, heeft het Groothertogdom Luxemburg dus de betrokken houdstermaatschappijen een selectief voordeel toegekend.

Ten slotte kan noch de omstandigheid dat de Commissie de Luxemburgse bestuurlijke en rechterlijke praktijk inzake fiscale rulings niet in aanmerking heeft genomen, noch de omstandigheid dat zij geen rekening heeft gehouden met de ondernemingen die mogelijk hetzelfde voordeel hebben genoten als de vennootschappen van de groep Engie, leiden tot de vaststelling dat de Commissie haar motiveringsplicht niet is nagekomen. Een dergelijk argument beoogt feitelijk niet de vorm maar de inhoud van het bestreden besluit te betwisten.

Bijgevolg moeten het achtste middel in zaak T-525/18 en het zesde middel in zaak T-516/18 inzake niet-nakoming van de motiveringsplicht ongegrond worden verklaard.

Zowel Engie als het Groothertogdom Luxemburg stelt dat de Commissie hun procedurele rechten heeft geschonden.

In de eerste plaats betoogt Engie dat de Commissie haar procedurele rechten heeft geschonden door haar het antwoord van het Groothertogdom Luxemburg op de brief van de Commissie van 22 maart 2017 niet toe te zenden. Met dit antwoord zou Engie zich beter hebben kunnen verdedigen, aangezien hieruit zou zijn gebleken dat andere ondernemingen een identieke fiscale behandeling genoten.

Deze informatie zou met name van essentieel belang zijn geweest voor de vaststelling van een selectief voordeel uit de individuele toepassing van een algemene belastingregeling, overeenkomstig het arrest van 12 november 2013, MOL/Commissie (T-499/10, EU:T:2013:592), en de recente besluitvormingspraktijk van de Commissie met betrekking tot fiscale rulings.

In dit verband volgt uit de rechtspraak van het Hof dat andere belanghebbenden dan de betrokken lidstaat in de procedure van toezicht op staatssteun enkel de mogelijkheid hebben om de Commissie alle inlichtingen te doen toekomen die haar met het oog op haar toekomstig beleid tot voorlichting strekken, en zij dienaangaande zelf geen aanspraak kunnen maken op een contradictoir debat met de Commissie zoals dit ten gunste van deze lidstaat is vastgesteld (arrest van 15 november 2011, Commissie en Spanje/Government of Gibraltar en Verenigd Koninkrijk, C-106/09 P en C-107/09 P, EU:C:2011:732, punt 181).

Ongeacht de argumenten die Engie aanvoert ter rechtvaardiging van de noodzaak om haar het antwoord van het Groothertogdom Luxemburg mee te delen, kan zij dus geen aanspraak maken op een contradictoir debat met de Commissie en kan zij evenmin eisen dat de Commissie de antwoorden van de andere partijen in de procedure meedeelt.

De enige mogelijkheid voor de andere belanghebbenden dan de betrokken lidstaat bestaat namelijk erin dat zij hun opmerkingen indienen, hetzij op eigen initiatief, hetzij in antwoord op documenten en vragen die de Commissie in de loop van de formele onderzoeksprocedure heeft gesteld. In dit verband zij erop gewezen dat, zoals in de punten 56 tot en met 62 hierboven is aangegeven, Engie van deze mogelijkheid heeft gebruikgemaakt, aangezien zij tijdens de formele onderzoekprocedure herhaaldelijk opmerkingen heeft ingediend.

In de tweede plaats betogen Engie en het Groothertogdom Luxemburg dat de Commissie hun procedurele rechten heeft geschonden, voornamelijk omdat zij geen nieuw besluit tot inleiding van de procedure of, op zijn minst, geen besluit tot rectificatie heeft vastgesteld. Een dergelijk besluit zou het mogelijk hebben gemaakt de onjuistheden die het besluit tot inleiding van de procedure hebben aangetast, ongedaan te maken en de partijen in staat hebben gesteld tijdens de administratieve procedure op nuttige wijze opmerkingen te maken over de redenering die uiteindelijk in het bestreden besluit is gevolgd teneinde de selectiviteit van de betrokken fiscale rulings vast te stellen.

De wijzigingen die de Commissie in het bestreden besluit heeft aangebracht, zouden namelijk niet te voorzien zijn geweest. Volgens Engie heeft de Commissie niet alleen haar redenering gewijzigd, maar ook de belangrijkste grieven en het voorwerp zelf van het besluit.

Het Groothertogdom Luxemburg preciseert dat de Commissie, door noch een nieuw besluit tot inleiding van de procedure, noch een besluit tot rectificatie vast te stellen — hoewel de situatie dit vereiste —, zijn rechten van verdediging en verordening (EU) 2015/1589 van de Raad van 13 juli 2015 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 108 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (PB 2015, L 248, blz. 9) heeft geschonden.

Het Groothertogdom Luxemburg voegt daaraan toe dat de Commissie het bestreden besluit uitsluitend heeft gebaseerd op de overwegingen die onvolledig waren vermeld in het besluit tot inleiding van de procedure en die deel leken uit te maken van de grieven die zij had laten vallen. Indien de grieven voldoende waren gemotiveerd, had deze lidstaat meer bewijzen kunnen aandragen om te zorgen voor een andere uitkomst.

Bovendien heeft, volgens het Groothertogdom Luxemburg, de brief van de Commissie van 11 december 2017, die geen besluit tot rectificatie vormde, geen van de onduidelijkheden weggenomen die in het besluit tot inleiding van de procedure waren geslopen.

De Commissie betwist de gegrondheid van al deze argumenten. Zij voert aan dat zij, gelet op de rechtspraak, haar standpunt tussen het besluit tot inleiding van de procedure en het eindbesluit kon aanpassen zonder de formele onderzoeksprocedure te moeten heropenen, en voegt daar in wezen aan toe dat in het besluit tot inleiding van de procedure alle in het bestreden besluit aan de orde gestelde punten zijn behandeld.

In dit verband zij eraan herinnerd dat, volgens vaste rechtspraak, de eerbiediging van de rechten van de verdediging in het kader van de formele onderzoeksprocedure op grond van artikel 108, lid 2, VWEU vereist dat de betrokken lidstaat in staat wordt gesteld naar behoren zijn standpunt kenbaar te maken met betrekking tot de juistheid en relevantie van de hem verweten feiten en omstandigheden, alsook met betrekking tot de stukken waarmee de Commissie de door haar gestelde inbreuk op het Unierecht heeft gestaafd, alsook over de opmerkingen die door belanghebbende derden zijn ingediend, overeenkomstig artikel 108, lid 2, VWEU. Voor zover de lidstaat niet in de gelegenheid is gesteld om op deze opmerkingen te reageren, kan de Commissie deze opmerkingen niet in aanmerking nemen bij haar besluit ten aanzien van die staat (zie arrest van 13 december 2017, Griekenland/Commissie, T-314/15, niet gepubliceerd, EU:T:2017:903, punt 25 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Overeenkomstig artikel 6 van verordening 2015/1589 kan, wanneer de Commissie besluit om de formele onderzoeksprocedure in te leiden, het inleidingsbesluit zich beperken tot een samenvatting van de relevante feiten en rechtspunten, een eerste beoordeling van de Commissie omtrent de steunverlenende aard van de door de staat voorgenomen maatregel, alsook de redenen waarom getwijfeld wordt aan de verenigbaarheid ervan met de interne markt (zie in die zin arrest van 13 december 2017, Griekenland/Commissie, T-314/15, niet gepubliceerd, EU:T:2017:903, punt 26).

Opgemerkt zij tevens dat de formele onderzoeksprocedure de mogelijkheid biedt om de in het besluit tot inleiding van de procedure aan de orde gestelde kwesties nader te onderzoeken en te verduidelijken.

Uit artikel 9 van verordening 2015/1589 volgt dat de analyse van de Commissie na de formele onderzoeksprocedure kan zijn geëvolueerd, aangezien zij uiteindelijk kan beslissen dat de maatregel geen steun vormt of dat de twijfels omtrent de onverenigbaarheid ervan zijn weggenomen. Hieruit volgt dat het eindbesluit enkele afwijkingen kan vertonen ten opzichte van het inleidingsbesluit, zonder dat deze het eindbesluit aantasten (zie in die zin arrest van 13 december 2017, Griekenland/Commissie, T-314/15, niet gepubliceerd, EU:T:2017:903, punt 27).

In de onderhavige zaak dient van meet af aan te worden opgemerkt dat de Commissie in haar inleidingsbesluit in eerste instantie heeft geconcludeerd dat er sprake was van een selectief voordeel ten gunste van zowel de dochtervennootschappen, te weten LNG Supply en GSTM, als de groep Engie in zijn geheel.

De Commissie heeft dus primair aangevoerd dat met de betrokken fiscale rulings, doordat daarin de niet-belasting van de ZORA-aanwas is toegestaan, is afgeweken van artikel 109, lid 1, LIR en artikel 164 LIR, zijnde belastingregels die gelden voor alle in Luxemburg belastingplichtige vennootschappen.

Subsidiair was de Commissie, om te beginnen, van mening dat met de betrokken fiscale rulings is afgeweken van de bepalingen inzake de belastingheffing over kapitaalwinsten voortvloeiend uit een in aandelen converteerbare lening, namelijk artikel 22 bis LIR en artikel 97 LIR, voor zover zij de niet-belasting van de door de dochtervennootschappen gerealiseerde inkomsten bekrachtigden door de gelijkstelling van de ZORA-aanwas met aftrekbare rente.

Voorts heeft de Commissie opgemerkt dat het gecombineerde effect van de afwijkingen in artikel 22 bis LIR en artikel 109 LIR, waarbij de niet-belasting van de ZORA-aanwas wordt toegestaan, een afwijking van de bepaling inzake rechtsmisbruik vormde.

Met deze overwegingen in het achterhoofd dient allereerst te worden opgemerkt dat de Commissie in het bestreden besluit inderdaad niet alle argumenten heeft herhaald die zij in het stadium van het besluit tot inleiding van de procedure had geformuleerd met betrekking tot de analyse van de selectiviteit van de betrokken fiscale rulings.

Toch kan deze beperking van de omvang van het onderzoek van de Commissie niet worden uitgelegd als een wijziging van het voorwerp van het besluit tot inleiding van de procedure zijnde de verenigbaarheid van de betrokken fiscale rulings met het recht inzake staatssteun.

Verder waren de uitgangspunten van de analyse van de selectiviteit van de betrokken fiscale rulings die uiteindelijk in het bestreden besluit is uitgevoerd, vervat in het besluit tot inleiding van de procedure, wat niet door Engie en het Groothertogdom Luxemburg lijkt te worden betwist.

Zoals namelijk in de overwegingen 91 tot en met 100 van het bestreden besluit is uiteengezet, werden in het besluit tot inleiding van de procedure als elementen die tot een selectief voordeel konden leiden, om te beginnen de mogelijkheid voor een dochtervennootschap als begunstigde van een ZORA om krachtens artikel 109 LIR de ZORA-aanwas als rente af te trekken, aangemerkt en, voorts, de toepassing van artikel 22 bis LIR op het onderhavige geval doordat het de mogelijkheid bood om deze aanwas op het moment van de conversie van de betrokken ZORA onbelast te laten. Bovendien is de vinger gelegd op het gecombineerde effect van de aftrekbaarheid van de ZORA-aanwas op het niveau van de dochtervennootschappen en de niet-belasting van de overeenkomstige inkomsten op het niveau van de betrokken houdstermaatschappijen.

Met andere woorden, het besluit tot inleiding van de procedure had reeds betrekking op de onjuiste toepassing van zowel artikel 166 LIR op het niveau van de betrokken houdstermaatschappijen met betrekking tot inkomsten uit deelnemingen die uit economisch oogpunt overeenstemden met de onbelaste winsten bij de dochtervennootschappen, als artikel 22 bis LIR, dat niet tot doel had de ZORA-aanwas definitief vrij te stellen maar alleen om de belasting ervan in de tijd uit te stellen. Evenzo had de Commissie reeds de niet-toepassing van de bepaling inzake rechtsmisbruik aangevoerd.

Aangezien de door de Commissie in het bestreden besluit in aanmerking genomen essentiële elementen met betrekking tot het bestaan van een selectief voordeel reeds uit het besluit tot inleiding van de procedure bleken, kan het Groothertogdom Luxemburg de Commissie dus niet verwijten deze lidstaat niet in staat te hebben gesteld zijn standpunt met betrekking tot het bestaan van een selectief voordeel op zinvolle wijze kenbaar te maken in de zin van de in punt 192 hierboven aangehaalde rechtspraak.

Hieraan moet worden toegevoegd dat de Commissie bij brief van 11 december 2017 heeft getracht haar redenering op gestructureerde wijze te verduidelijken en heeft verzocht om de opmerkingen van zowel Engie als het Groothertogdom Luxemburg.

Dat is duidelijk ook het geval bij de afbakening van de referentiekaders die in het bestreden besluit worden gehanteerd om de selectiviteit van de betrokken fiscale rulings op het niveau van zowel de betrokken houdstermaatschappijen als de groep Engie vast te stellen.

Voorts mag de Commissie in de brief van 11 december 2017 dan wel haar argumentatie met betrekking tot de niet-toepassing van de bepaling inzake rechtsmisbruik die zij in het besluit tot inleiding van de procedure had aangevoerd niet hebben samengevat, zij heeft niettemin de partijen opnieuw verzocht om op dit punt nadere opmerkingen in te dienen.

Ten slotte is de beperking van de omvang van de analyse van de selectiviteit van de betrokken fiscale rulings tussen het besluit tot inleiding van de procedure en het bestreden besluit het resultaat van de gedachtewisselingen tussen de Commissie, het Groothertogdom Luxemburg en Engie, wat, voor zover nog nodig, het doel zelf van de formele onderzoeksprocedure en het nut en de doeltreffendheid van de tijdens deze procedure gevoerde gedachtewisselingen tot uiting brengt.

Gelet op deze overwegingen kan de Commissie in de onderhavige zaak de procedurele rechten van het Groothertogdom Luxemburg en van Engie dus niet hebben geschonden door geen nieuw besluit tot inleiding van de procedure of op zijn minst een besluit tot rectificatie vast te stellen.

Bijgevolg moeten het zesde middel in zaak T-525/18 en het vierde middel in zaak T-516/18 ongegrond worden verklaard.

In de eerste plaats betoogt Engie dat de betrokken fiscale rulings niet kunnen worden geacht een overheidsinterventie in te houden. Zij zijn immers facultatief en vormen slechts de strikte gevolgtrekkingen uit de toepassing van de Luxemburgse belastingwetgeving op een bepaalde situatie.

Volgens Engie wordt aan deze vaststelling niet afgedaan door de niet-toepassing van de bepaling inzake rechtsmisbruik, aangezien de Commissie niet heeft aangetoond dat de praktijk van de Luxemburgse autoriteiten, ten aanzien van wie in casu zou zijn gebleken dat zij hoogstens hebben afgezien van ingrijpen, in vergelijkbare gevallen anders zou zijn geweest.

Dienaangaande zij eraan herinnerd dat voordelen slechts als ‘steunmaatregelen’ in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU kunnen worden beschouwd indien zij direct of indirect met staatsmiddelen zijn bekostigd en aan de staat kunnen worden toegerekend (arrest van 28 maart 2019, Duitsland/Commissie, C-405/16 P, EU:C:2019:268, punt 48).

Voor de beoordeling of een maatregel kan worden toegerekend aan de staat, moet worden onderzocht of de overheid bij de vaststelling van die maatregel betrokken was (arrest van 28 maart 2019, Duitsland/Commissie, C-405/16 P, EU:C:2019:268, punt 49).

In casu zijn de betrokken fiscale rulings vastgesteld door de Luxemburgse belastingdienst, zoals de Commissie in overweging 156 van het bestreden besluit terecht heeft benadrukt.

Alleen al op basis van deze vaststelling kan dus niet op goede gronden worden betwist dat de betrokken fiscale rulings aan het Groothertogdom Luxemburg kunnen worden toegerekend.

In de tweede plaats is er, volgens Engie, bij de betrokken fiscale rulings evenmin sprake van het gebruik van staatsmiddelen. Zij leiden namelijk niet tot een vermindering van het normaal verschuldigde belastingbedrag.

Dienaangaande hoeft, volgens vaste rechtspraak, niet in alle gevallen te worden aangetoond dat staatsmiddelen zijn overgedragen om het aan een of meer ondernemingen verleende voordeel als staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU te kunnen aanmerken (arrest van 19 maart 2013, Bouygues en Bouygues Télécom/Commissie e.a. en Commissie/Frankrijk e.a., C-399/10 P en C-401/10 P, EU:C:2013:175, punt 100).

Zo worden met name als steunmaatregelen beschouwd de maatregelen die, in verschillende vormen, de lasten verlichten die normaliter op het budget van een onderneming drukken en daardoor — zonder subsidies in de strikte zin van het woord te zijn — van gelijke aard zijn en identieke gevolgen hebben (arrest van 19 maart 2013, Bouygues en Bouygues Télécom/Commissie e.a. en Commissie/Frankrijk e.a., C-399/10 P en C-401/10 P, EU:C:2013:175, punt 101).

Zoals blijkt uit overweging 158 van het bestreden besluit, heeft de Luxemburgse belastingdienst met de betrokken fiscale rulings evenwel toegestaan dat de betrokken houdstermaatschappijen niet worden belast over een deel van hun inkomsten uit deelnemingen. Met andere woorden, de betrokken fiscale rulings verlichten de lasten die in beginsel op het budget van een onderneming drukken in de zin van de in punt 220 hierboven aangehaalde rechtspraak.

Derhalve is ook voldaan aan de voorwaarde inzake het gebruik van staatsmiddelen.

Bijgevolg moet het eerste middel in zaak T-525/18 ongegrond worden verklaard.

Engie beklemtoont dat de selectiviteit van een individuele fiscale ruling slechts kan worden vastgesteld aan de hand van de teksten en de administratieve praktijk die op de betrokken belastingmaatregel van toepassing zijn.

Had de Commissie echter rekening gehouden met de teksten en de administratieve praktijk die van toepassing zijn op de betrokken fiscale rulings, dan zou zij volgens Engie op dezelfde wijze als in besluit (EU) 2016/1699 van de Commissie van 11 januari 2016 betreffende de staatssteunregeling inzake vrijstelling van overwinst SA.37667 (2015/C) (ex 2015/ NN) door België ten uitvoer gelegd (PB 2016, L 260, blz. 61), een steunregeling hebben moeten onderkennen.

Engie wijst er namelijk op dat andere ondernemingen van dezelfde financieringsstructuur gebruikmaken in het kader van identieke fiscale rulings, zoals is bevestigd door de verklaringen van het met mededinging belaste lid van de Commissie.

Bovendien heeft de Commissie in het bestreden besluit erkend dat de door de betrokken fiscale rulings bekrachtigde financieringsstructuur ‘voor om het even welke groep in Luxemburg’ openstond en dat ‘een bepaalde categorie ondernemingen — de concerns die een rechtstreekse ZORA [gebruikten] — dezelfde fiscale behandeling […] kon krijgen’.

In haar repliek voegt Engie daaraan toe dat de Commissie had moeten aantonen dat de bepalingen waarop de betrokken fiscale rulings waren gebaseerd, niettegenstaande hun algemene strekking, op zichzelf konden leiden tot de toekenning van een selectief voordeel.

Wat het bestaan van een mogelijke steunregeling betreft, wijst de Commissie er, om te beginnen, op dat groepen van ondernemingen die gebruikmaken van een rechtstreekse ZORA, niet dezelfde fiscale behandeling kunnen genieten als de groep Engie, zoals uitdrukkelijk blijkt uit het bestreden besluit. Voorts betoogt zij dat haar niet kan worden belet te concluderen dat er sprake is van individuele steun, zelfs indien die steun deel uitmaakte van een grotere regeling. De verwijzing naar het besluit in de zaak van de Belgische vrijstellingsregeling voor overwinst en naar de methode die de Commissie in dat besluit heeft gevolgd, is dus niet relevant.

In dit verband moet, los van de vraag of er identieke fiscale rulings bestaan, worden benadrukt dat de Commissie een maatregel ter uitvoering van een algemene regeling als individuele steun kan aanmerken zonder eerst te moeten aantonen dat de bepalingen die aan die regeling ten grondslag liggen een steunregeling vormen, zelfs indien dat het geval zou zijn (zie, naar analogie, arrest van 9 juni 2011, Comitato ‘Venezia vuole vivere’ e.a./Commissie, C-71/09 P, C-73/09 P en C-76/09 P, EU:C:2011:368, punt 63).

Bovendien blijkt uit de punten 382 en 477 hierboven dat de Commissie rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat de betrokken fiscale rulings de betrokken houdstermaatschappijen een selectief voordeel hebben verleend, aangezien met die rulings is afgeweken van de artikelen 164 en 166 LIR en van de bepaling inzake rechtsmisbruik.

Bijgevolg heeft de Commissie geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de betrokken fiscale rulings als individuele steun op te vatten.

Het vierde middel in zaak T-525/18 moet bijgevolg ongegrond worden verklaard.

Volgens het Groothertogdom Luxemburg en Engie heeft de Commissie de algemene beginselen van rechtszekerheid en van bescherming van het gewettigd vertrouwen geschonden door in artikel 2 van het bestreden besluit de terugvordering van de steun te gelasten.

Allereerst is de benadering van de Commissie, die berust op de vaststelling dat de combinatie van twee fiscale maatregelen een voordeel oplevert, wegens de nieuwheid ervan noch voor het Groothertogdom Luxemburg, noch voor Engie voorzienbaar geweest.

De nieuwheid van deze benadering blijkt des te sterker uit het onderzoek van de selectiviteit van de betrokken fiscale rulings in het licht van het doel van het referentiekader bestaande uit de bepalingen die de grondslag vormen van het Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel, en ook uit de niet-toepassing van de bepaling inzake rechtsmisbruik.

Volgens Engie moet de onvoorspelbaarheid van het bestreden besluit daarom ertoe leiden dat, overeenkomstig de beginselen van rechtszekerheid en bescherming van het gewettigd vertrouwen, wordt afgezien van de verplichting tot terugvordering van de steun.

Vervolgens wijzen het Groothertogdom Luxemburg en Engie erop dat de Commissie in haar praktijk de verplichting tot terugvordering van steun reeds heeft afgezwakt in gevallen waarin ‘de complexiteit van de analyse van de fiscale maatregelen in het licht van de regels inzake staatssteun een bron van rechtsonzekerheid [was]’.

Ten slotte heeft de Commissie, volgens Engie, de rechtszekerheid ondermijnd door over te gaan tot een verkapte fiscale harmonisatie van de Luxemburgse bepalingen die aan duidelijkheid en nauwkeurigheid niets te wensen overlieten en de Luxemburgse autoriteiten geen beoordelingsmarge boden bij de vaststelling van de fiscale rulings.

De Commissie betwist de gegrondheid van al deze argumenten. Zij preciseert het rechtszekerheidsbeginsel geenszins te hebben geschonden door de terugvordering van de toegekende steun te gelasten, en voegt daaraan toe dat de door Engie aangevoerde complexiteit niet voortvloeit uit haar redenering, maar uit de door Engie op touw gezette en in de betrokken fiscale rulings door de Luxemburgse belastingdienst bekrachtigde fiscale constructie. Bovendien is haar redenering geenszins nieuw en is zij gebaseerd op klassieke uitgangspunten inzake staatssteun.

Dienaangaande zij eraan herinnerd dat artikel 16 van verordening 2015/1589 bepaalt dat wanneer negatieve besluiten worden genomen in gevallen van onrechtmatige steun, de Commissie besluit dat de betrokken lidstaat alle nodige maatregelen dient te nemen om de steun van de begunstigde terug te vorderen, tenzij zulks in strijd is met een algemeen beginsel van het Unierecht.

In casu heeft de Commissie geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het Groothertogdom Luxemburg in artikel 2 van het bestreden besluit te gelasten de steun terug te vorderen. Anders dan het Groothertogdom Luxemburg en Engie stellen, is een dergelijke verplichting niet in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel, noch met het beginsel van wederzijds vertrouwen.

In de eerste plaats vereist het rechtszekerheidsbeginsel, dat deel uitmaakt van de algemene rechtsbeginselen van het Unierecht, dat de rechtsregels duidelijk, nauwkeurig en voorzienbaar zijn, opdat de belanghebbenden daaraan houvast hebben in de door het Unierecht beheerste rechtssituaties en -betrekkingen (arrest van 8 december 2011, France Télécom/Commissie, C-81/10 P, EU:C:2011:811, punt 100).

Met andere woorden, de belanghebbenden moeten in staat zijn de omvang van de verplichtingen die een Unieregeling hen oplegt, nauwkeurig te kennen, en deze belanghebbenden moeten ondubbelzinnig hun rechten en verplichtingen kunnen kennen en dienovereenkomstig hun voorzieningen kunnen treffen (arrest van 11 december 2012, Commissie/Spanje, C-610/10, EU:C:2012:781, punt 49).

In het onderhavige geval was de redenering van de Commissie weliswaar van toepassing op een fiscale ruling, maar zij was geenszins ongebruikelijk in haar besluitvormingspraktijk.

Evenzo is de wijze waarop de Commissie de selectiviteit van de betrokken fiscale rulings heeft aangetoond, gebaseerd op de gebruikelijke redenering van de Commissie en op vaste rechtspraak inzake staatssteun.

Overigens slaat, zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, de werkelijke complexiteit die in de onderhavige zaak kan worden vastgesteld, op de door de groep Engie opgezette en door het Groothertogdom Luxemburg goedgekeurde fiscale constructie ter financiering van de overdracht van activiteitssectoren aan de dochtervennootschappen van de groep Engie.

Derhalve heeft de Commissie door de terugvordering van de steun te gelasten het rechtszekerheidsbeginsel niet geschonden.

In de tweede plaats geldt dezelfde constatering voor het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen.

Volgens het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen, een fundamenteel beginsel van het Unierecht, kan namelijk iedere marktdeelnemer bij wie een instelling gegronde verwachtingen heeft gewekt, zich op dat beginsel beroepen (arrest van 22 april 2016, Frankrijk/Commissie, T-56/06 RENV II, EU:T:2016:228, punt 42).

Gelet op het dwingende karakter van het door de Commissie uitgeoefende toezicht op de steunmaatregelen van de staten kunnen ondernemingen die steun genieten in beginsel slechts een gewettigd vertrouwen in de rechtmatigheid van de steun hebben wanneer de steun met inachtneming van de procedure van artikel 108 VWEU is toegekend (arrest van 12 september 2007, Italië/Commissie, T-239/04 en T-323/04, EU:T:2007:260, punt 154).

Ook het gedrag van de Commissie heeft geenszins gerechtvaardigde verwachtingen gewekt over de staatssteunrechtelijke rechtmatigheid van de betrokken fiscale rulings.

Derhalve heeft de Commissie het vertrouwensbeginsel niet geschonden door de terugvordering van de steun te gelasten.

Het zevende middel in zaak T-525/18 en het vijfde middel in zaak T-516/18 moeten dus ongegrond worden verklaard en bijgevolg moeten de beroepen in hun geheel worden verworpen.