8.4.5.4 Addendum dat in arbitrage voorziet

Art. 1021 Rv voorziet slechts in een referte aan algemene voorwaarden, doch voorziet niet — althans niet expliciet — in de referte aan een document dat niet als "algemene voorwaarden" kan worden aangemerkt. Vraag is of een referte aan een dergelijk document nochtans als een referte in de zin van art. 1021 Rv kan worden aangemerkt. Mij dunkt in de eerste plaats dat wij het begrip "algemene voorwaarden" in art. 1021 Rv ruim moeten uitleggen, zelfs ruimer dan het begrip "algemene voorwaarden" in art. 6:231(a) BW (zie 8.4.5.3 sub a). Zo zal bijvoorbeeld ook een addendum waarin eenmalig, specifiek met het oog op de (hoofd)overeenkomst, een aantal bedingen (met inbegrip van een arbitraal beding) is opgenomen en waaraan een geschrift — bijvoorbeeld de (hoofd)overeenkomst — refereert als algemene voorwaarden in de zin van art. 1021 Rv moeten aanmerken. Met name indien wij art. 1021 Rv volgens het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materieel recht moeten uitleggen, zal art. 1021 Rv mijns inziens ook weer niet zó ruim worden uitgelegd dat elk willekeurig document als "algemene voorwaarden" in aanmerking komt. Daartegen verzet zich mijns inziens de term "algemene voorwaarden" in art. 1021 Rv (zie 8.4.5.3 sub a). De grens ligt op dit punt mijns inziens in elk geval daar waar de partij die het geschrift aanvaardt niet behoeft te verwachten dat in het document waarnaar het geschrift verwijst "(algemene) voorwaarden" of bedingen voorkomen.

Ik meen dat — met name indien wij art. 1021 Rv volgens het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materieel recht moeten uitleggen — een verruiming wenselijk is en dat het huidig art. 1021 Rv de referte ten onrechte beperkt tot algemene voorwaarden en dat art. 1021 Rv dienovereenkomstig moet worden aangepast. Een referte aan een document niet zijnde algemene voorwaarden moet eveneens als een referte als bedoeld in art. 1021 Rv kunnen worden aangemerkt. In dezelfde zin luidt art. 1443 al. 1 NCPC voor (nationale) arbitrages in Frankrijk:

Niet valt in te zien waarom voor een arbitraal beding (als één van de vele bedingen) in algemene voorwaarden krachtens een referte in een geschrift voldoende bewijs bestaat, terwijl (de inhoud van) een document dat in arbitrage voorziet niet krachtens een referte in een geschrift tot bewijs kan dienen. Het is mogelijk dat het arbitraal beding in een document dat niet als algemene voorwaarden kan worden aangemerkt, veel duidelijker is opgenomen dan het arbitraal beding dat als één van de vele bedingen in klein lettercorps in (het slotstuk van) algemene voorwaarden is opgenomen. Wel is het zo dat partijen bij "algemene voorwaarden" in het algemeen kunnen verwachten dat daarin bedingen als bijvoorbeeld een arbitraal beding voorkomen, terwijl die verwachting bij een document dat niet als "algemene voorwaarden" kan worden aangemerkt, veelal niet zal bestaan. Toch meen ik dat het de voorkeur verdient dat wij de referte aan een document in het algemeen mogelijk maken. De oplossing op dit punt moet mijns inziens worden gevonden in de (hoge) eisen die aan de referte mogen worden gesteld (zie 8.4.5.3 sub b). Zo zouden wij moeten aannemen dat uit de referte op enigerlei wijze moet blijken dat in het desbetreffende document bedingen voorkomen of een beding voorkomt. Een algemene referte aan andersluidende bijlagen, als bijvoorbeeld een "cijfermatige tabel" of "tekeningen", zal veelal niet voldoen als niet duidelijk is dat daarin bedingen voorkomen of een beding voorkomt. Het vorenstaande strookt met het bepaalde in (het al tevoren aangehaalde) art. 7 lid 2, slotzin, Modelwet 1985 en art. 7, optie I, lid 6 Modelwet 2006:

Ofschoon de formulering in art. 7 lid 2, slotzin, Modelwet 1985 en art. 7, optie I, lid 6 Modelwet 2006 wellicht anders doet vermoeden, geldt — als gezegd — ook te dien aanzien overigens niet dat de referte moet vermelden dat een arbitraal beding in het document voorkomt (zie 8.4.5.1).1

Leggen wij art. 1021 Rv autonoom uit, dan kunnen wij met uitleg hetzelfde resultaat bereiken als zojuist voorgestaan, al is het wel zo duidelijk als zulks blijkt uit de tekst van art. 1021 Rv.