3.5.3.1 Inleiding

Zoals hierboven is beschreven, is in het kader van artikel 12.2 Tw van belang dat de ACM vaststelt of er overeenstemming is ten aanzien van bijvoorbeeld toegang en interconnectie. Als er overeenstemming is, dan is de ACM bevoegd op grond van artikel 12.2 lid 2 Tw. Op grond van het oude artikel 6.3 lid 2 Tw diende de ACM terughoudend te toetsen en slechts te beoordelen of strijdigheid bestond met de Tw. Als er geen overeenstemming is, dan is de ACM bevoegd op grond van artikel 12.2 lid 1 Tw. Op grond van het oude artikel 6.3 lid 1 Tw was de ACM bevoegd om dan zelf regels te stellen en die op te leggen aan partijen. De bevoegdheid om zelf regels te stellen zou veel verder ingrijpen in de contractvrijheid dan het terughoudend toetsen van een overeenkomst op strijdigheid met hetgeen is bepaald bij of krachtens de Tw. In paragraaf 3.4.3 is al aangegeven dat er discussie bestaat over de vraag of de jurisprudentie omtrent het onderscheid tussen de leden 1 en 2 van het oude artikel 6.3 Tw ook nog van toepassing is op het huidige artikel 12.2 Tw. Daar is geconcludeerd dat deze jurisprudentie en daarmee het voornoemde onderscheid nog steeds van belang zijn.

In het privaatrecht komt een overeenkomst tot stand als er een aanbod is gedaan dat vervolgens is aanvaard door de andere partij (artikel 6:217 jo 3:33 jo 3:35 BW). De contractvrijheid staat hierbij voorop. Een partij is vrij een aanbod te accepteren, een tegenbod te doen dan wel het aanbod te verwerpen. Deze contractvrijheid kan onder meer worden ingeperkt door wettelijke voorschriften, goede zeden of openbare orde (artikel 3:40 BW). Artikel 3:37 lid 1 BW bepaalt dat het sluiten van een overeenkomst in beginsel vormvrij is. In deze subparagraaf zal worden bekeken hoe de ACM het begrip overeenkomst interpreteert en hoe deze interpretatie zich verhoudt tot het privaatrecht.