8.8 Lijst van aanbevelingen

Om een consistente beantwoording van de vraag naar de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende splitsing in alle lidstaten van de EU te bewerkstelligen, moet een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing op unieniveau worden vastgesteld (paragraaf 4.6, aanbeveling 1).

Een EU-richtlijn betreffende grensoverschrijdende splitsing is, indachtig het bestaande systeem van de Derde richtlijn (thans: Richtlijn 2011/35/EU) en de Tiende richtlijn ten aanzien van grensoverschrijdende fusie, het meest geschikte instrument om de wetgevingen van lidstaten omtrent grensoverschrijdende splitsing te harmoniseren (paragraaf 4.6, aanbeveling 2).

Artikel 1 en artikel 26 lid 2 Zesde richtlijn moeten gewijzigd worden in die zin dat implementatie van die richtlijn niet meer optioneel maar dwingend is (paragraaf 4.6, aanbeveling 3).

Een EU-richtlijn betreffende grensoverschrijdende splitsing kan verwijzingen bevatten naar de Zesde richtlijn betreffende nationale splitsing en wat betreft de regels die specifiek zien op grensoverschrijdende splitsing voortborduren op de beginselen van de Tiende richtlijn (paragraaf 4.6. aanbeveling 4).

Een EU-richtlijn betreffende grensoverschrijdende splitsing heeft idealiter een zo ruim mogelijke reikwijdte, zowel wat betreft de vormen van grensoverschrijdende splitsing als de rechtsvormen die partij kunnen zijn bij grensoverschrijdende splitsing (paragraaf 4.6, aanbeveling 5).

Een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing die in de toekomst op unieniveau zal bestaan, sluit een eerder tot stand gekomen regeling op nationaal, Nederlands niveau niet uit (paragraaf 4.6, aanbeveling 6).

Niettegenstaande een regeling op unieniveau omtrent grensoverschrijdende splitsing kan de Nederlandse wetgever het initiatief nemen tot het opstellen van wetgeving omtrent grensoverschrijdende splitsing waarbij ook vennootschappen betrokken zijn die niet worden beheerst door het recht van een EU-lidstaat. Dat zou het vestigingsklimaat voor ondernemingen in Nederland in relatie tot jurisdicties in de rest van de wereld verbeteren (paragraaf 4.6, aanbeveling 7).

Het is wenselijk dat er wetgeving komt die vennootschappen die worden beheerst door het recht van Nederland, Aruba, Curaçao of Sint Maarten of door het recht van de openbare lichamen Bonaire, Saba en Sint Eustatius in staat stelt partij te zijn bij een ‘grensoverschrijdende’ splitsing binnen het Koninkrijk der Nederlanden (paragraaf 4.6, aanbeveling 8).

De reikwijdte van artikel 2 SE-Verordening moet worden uitgebreid, zodat een SE ook kan worden gevormd in het kader van een grensoverschrijdende splitsing (paragraaf 4.6, aanbeveling 9).

Een EU-richtlijn omtrent grensoverschrijdende splitsing is een goede en noodzakelijke aanvulling op de reeds bestaande regelingen omtrent grensoverschrijdende herstructureringen en verschaft duidelijkheid over welke rechtsvormen betrokken kunnen zijn bij een grensoverschrijdende splitsing (paragraaf 6.4, aanbeveling 1).

Een lijst op unieniveau waarin is opgenomen welke rechtsvormen als gelijk, gelijkwaardig of gelijkaardig kunnen worden beschouwd, zou een wenselijke aanvulling zijn (paragraaf 6.4, aanbeveling 2).

De Zesde richtlijn moet worden uitgebreid tot vennootschappen van het b.v.-type. In dat kader kan ook Richtlijn 2011/35/EU betreffende nationale fusie in lijn worden gebracht met de Tiende richtlijn betreffende grensoverschrijdende fusie en worden uitgebreid tot vennootschappen van het b.v.-type (paragraaf 6.4, aanbeveling 3).

De Zesde richtlijn en een toekomstige regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing zou lidstaten slechts de mogelijkheid moeten bieden (grensoverschrijdende) splitsing niet toe te staan indien een vennootschap is verwikkeld in een insolventieprocedure als bedoeld in Bijlage A van de EG-Insolventieverordening (Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures) (paragraaf 6.4, aanbeveling 4).

Artikel 2 lid 2 Zesde richtlijn jo. artikel 3 lid 2 Richtlijn 2011/35/EU moeten dwingend worden zodat een ontbonden vennootschap partij mag zijn bij een (grensoverschrijdende) splitsing, mits nog geen begin is gemaakt met de verdeling van het vermogen onder de aandeelhouders (paragraaf 6.4, aanbeveling 5).

Als de Nederlandse wetgever beklemde vermogens van rechtspersonen wil beschermen, zal ofwel (i) de mogelijkheid tot grensoverschrijdende splitsing van rechtspersonen, anders dan naamloze vennootschappen, moeten worden uitgesloten, dan wel (ii) een veiligheidsklep moeten worden ingebouwd, bestaande uit (a) rechterlijke machtiging voor een grensoverschrijdende splitsing van een vennootschap met een beklemd vermogen, of (b) een verzetrecht van de minister van Veiligheid en Justitie als een vennootschap met een beklemd vermogen grensoverschrijdend splitst (paragraaf 6.4, aanbeveling 6).

De Zesde richtlijn moet dwingend worden gemaakt in die zin dat iedere lidstaat een vorm van zuivere splitsing en een vorm van afsplitsing moet toestaan, zowel in de vorm van splitsing door overneming als in de vorm van splitsing door oprichting van een nieuwe vennootschap (paragraaf 6.4, aanbeveling 7).

Een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing op unie- of nationaal niveau zou moeten voorschrijven dat het voorstel tot grensoverschrijdende splitsing meer gegevens moet bevatten dan het voorstel tot nationale splitsing. Hierbij kan aangesloten worden bij artikel 5 Tiende richtlijn (paragraaf 7.14, aanbeveling 1).

Een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing op unie- of nationaal niveau zou moeten voorschrijven dat, wat betreft de vorm van het voorstel tot grensoverschrijdende splitsing, de lex societatis van de bij de grensoverschrijdende splitsing betrokken vennootschappen dat het strengste voorschrift bevat, van toepassing is (paragraaf 7.14, aanbeveling 2).

Ten aanzien van de rol van de deskundige (accountant) bij grensoverschrijdende splitsing moet in een regeling op unieniveau een bepaling veigelijkbaar met artikel 8 lid 1 Tiende richtlijn worden opgenomen (paragraaf 7.14, aanbeveling 3).

In geval van een outbound-grensoverschrijdende splitsing moet de Nederlandse wetgever bepalen dat de ‘ten minste verklaring’ tevens ziet op de aan minderheidsaandeelhouders te betalen schadeloosstellingen (paragraaf 7.14, aanbeveling 4).

Bij een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing, moet de werking van artikel 2:334aa lid 2 BW en artikel 2:334bb BW beperkt worden tot de door Nederlands recht beheerste vennootschappen die betrokken zijn bij de grensoverschrijdende splitsing (paragraaf 7.14, aanbeveling 5).

Publicatie van documenten voor de grensoverschrijdende splitsing ten kantore van de vennootschap moet ook geschieden ten behoeve van de ondernemingsraad of voor de werknemers van de vennootschap, naar analogie met artikel 7 Tiende richtlijn (paragraaf 7.14, aanbeveling 6).

Bij een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing moet ten aanzien van de door Nederlands recht beheerste vennootschap die betrokken is bij de grensoverschrijdende splitsing bepaald worden dat de grensoverschrijdende splitsing, naar analogie met artikel 2:333e BW, wordt aangekondigd in de Staatscourant, dan wel via een nieuw daartoe in te richten digitaal platform (paragraaf 7.14, aanbeveling 7).

Bij een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing op nationaal niveau zou de mogelijkheid voor crediteuren in verzet te komen tegen de grensoverschrijdende splitsing opengesteld moeten worden voor crediteuren van de verkrijgende vennootschap(pen), respectievelijk splitsende vennootschap (paragraaf 7.14, aanbeveling 8).

Een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing op unieniveau zou moeten voorzien in volledige harmonisatie betreffende stelsels van crediteurenbescherming. Hierbij bestaat een voorkeur voor een systeem van combinatie van ‘ex-ante’ en ‘ex-post’ bescherming. In dat kader zouden ook de regels betreffende crediteurenbescherming bij nationale fusie, nationale splitsing en grensoverschrijdende fusie geharmoniseerd moeten worden (paragraaf 7.14, aanbeveling 9).

Een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing op unieniveau moet wat betreft de bescherming van minderheidsaandeelhouders die zich als minderheid tegen de grensoverschrijdende splitsing hebben verzet, overeenstemmen met artikel 4 lid 2 Tiende richtlijn. Bij de implementatie van deze regeling in nationale wetgeving moet de Nederlandse wetgever een recht op schadeloosstelling opnemen voor houders van gewone aandelen die zich als minderheid tegen de grensoverschrijdende splitsing van een door Nederlands recht beheerste vennootschap hebben verzet. Een voorziening moet opgenomen worden ter voorkoming van een ongewenste cumulatie met artikel 2:334eel BW. Een uitzondering moet gelden op het beginsel van volledige uittreding door een aandeelhouder indien die aandeelhouder naast gewone aandelen ook aandelen zonder stemrecht en/of winstrecht houdt. Het recht op schadeloosstelling hoeft niet te gelden voor het geval van de grensoverschrijdende toepassing van de hybride splitsing in de zin van artikel 2:334hh lid 1 BW en de grensoverschrijdende inbound-driehoekssplitsing, waarbij een door Nederlands recht beheerste vennootschap splitst en niet de verkrijgende, door het recht van een andere staat beheerste vennootschap aandelen toekent, maar een door Nederlands recht beheerste groepsmaatschappij van die verkrijgende vennootschap (paragraaf 7.14, aanbeveling 10).

Ter voorkoming van obstakels bij de uitvoering van grensoverschrijdende splitsing, zou de bescherming van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap, zoals bijvoorbeeld in het geval van grensoverschrijdende fusie thans is opgenomen in artikel 16 Tiende richtlijn, zo veel als mogelijk moeten worden vermeden (paragraaf 7.14, aanbeveling 11).

Gesteld dat bescherming van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap bij grensoverschrijdende splitsing noodzakelijk wordt geacht, moet een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing op unieniveau aansluiten bij artikel 16 Tiende richtlijn wat betreft de gevallen waarin over vennootschapsrechtelijke medezeggenschap in de verkrijgende vennootschap onderhandeld moet worden. Daardoor bestaat een consistente benadering ten aanzien van bescherming van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap bij grensoverschrijdende herstructureringen (paragraaf 7.14, aanbeveling 12).

Gesteld dat bescherming van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap bij grensoverschrijdende splitsing noodzakelijk wordt geacht, moet bepaald worden dat een Bijzondere Onderhandelingsgroep (BOG) geformeerd wordt uit de werknemers die na de splitsing werkzaam zullen zijn bij de betreffende verkrijgende vennootschap, mede omvattende de reeds werkzame werknemers van de verkrijgende vennootschap indien die verkrijgende vennootschap reeds bestaat (paragraaf 7.14, aanbeveling 13).

Gesteld dat bescherming van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap bij grensoverschrijdende splitsing noodzakelijk wordt geacht, moet een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing op unieniveau in het kader van bescherming van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap bij grensoverschrijdende splitsing bepalen dat onderhandelingen plaatsvinden met het bestuur van iedere verkrijgende vennootschap. Wordt de verkrijgende vennootschap in het kader van de grensoverschrijdende splitsing nieuw opgericht, dan moet de regeling bepalen dat onderhandelingen moeten plaatsvinden tussen de BOG en het bestuur van de splitsende vennootschap namens de in het kader van de grensoverschrijdende splitsing op te richten verkrijgende vennootschap (paragraaf 7.14, aanbeveling 14).

Gesteld dat bescherming van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap bij grensoverschrijdende splitsing noodzakelijk wordt geacht, moet een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing op unieniveau in het kader van bescherming van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap bij grensoverschrijdende splitsing bepalen dat de BOG moet kunnen afzien van het voeren van onderhandelingen, met als resultaat dat de vennootschapsrechtelijke medezeggenschap van het recht van de staat dat van toepassing is op iedere verkrijgende vennootschap geldt (paragraaf 7.14, aanbeveling 15).

Gesteld dat bescherming van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap bij grensoverschrijdende splitsing noodzakelijk wordt geacht, moet een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing op unieniveau in het kader van bescherming van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap bij grensoverschrijdende splitsing bepalen dat het bestuur van de splitsende vennootschap – indien de verkrijgende vennootschap(pen) in het kader van de splitsing nieuw wordt of worden opgericht –, dan wel het bestuur of de besturen van de verkrijgende vennootschap(pen) – indien de verkrijgende vennootschap(pen) reeds bestaan – de mogelijkheid heeft of hebben af te zien van onderhandelingen met de BOG, met als resultaat dat de referentievoorschriften als bedoeld in Richtlijn 2001/86 EG van toepassing zijn (paragraaf 7.14, aanbeveling 16).

Gesteld dat bescherming van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap bij grensoverschrijdende splitsing noodzakelijk wordt geacht, moet een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing op unieniveau in het kader van bescherming van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap bij grensoverschrijdende splitsing bepalen dat onderhandelingen over vennootschapsrechtelijke medezeggenschap opnieuw moeten worden gestart indien binnen drie jaren na het van kracht worden van de grensoverschrijdende splitsing een nationale of grensoverschrijdende fusie of splitsing wordt uitgevoerd. Dat is in overeenstemming met artikel 16 lid 7 Tiende richtlijn (paragraaf 7.14, aanbeveling 17).

Een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing op unieniveau moet bepalen dat een door een lidstaat aan te wijzen autoriteit in de outbound-lidstaat een attest moet afgeven (paragraaf 7.14, aanbeveling 18).

Een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing op unieniveau moet bepalen dat een door een lidstaat aan te wijzen autoriteit in de inbound-lidstaat moet toezien op de rechtmatigheid van de grensoverschrijdende splitsing en de eventuele oprichting van een nieuwe vennootschap in dat kader (paragraaf 7.14, aanbeveling 19).

De Nederlandse wetgeving omtrent (grensoverschrijdende) splitsing moet worden gewijzigd, zodat nationale en grensoverschrijdende splitsingen onder voorwaarde of tijdsbepaling van kracht kunnen worden. De Zesde richtlijn zou hiertoe dwingend kunnen worden gemaakt (paragraaf 7.14, aanbeveling 20).

Een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing op unieniveau moet bepalen dat een grensoverschrijdende splitsing in principe van kracht wordt op het moment zoals dat is bepaald in het recht van de staat dat van toepassing is op de splitsende vennootschap, tenzij is bepaald dat de grensoverschrijdende splitsing onder voorwaarde of tijdsbepaling van kracht wordt (paragraaf 7.14, aanbeveling 21).

Een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing op unieniveau moet bepalen dat de grensoverschrijdende splitsing ten aanzien van de splitsende vennootschap pas wordt ingeschreven als de grensoverschrijdende splitsing is ingeschreven ten aanzien van de verkrijgende vennootschap(pen). Hierbij kan aangesloten worden bij de systematiek van 13 lid 2 Tiende richtlijn (paragraaf 7.14, aanbeveling 22).

Een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing op unieniveau moet voorzien in de formulering van een unierechtelijk begrip van ‘vermogensovergang’ bij grensoverschrijdende splitsing. Dat begrip kan ook worden gehanteerd bij grensoverschrijdende fusie (paragraaf 7.14, aanbeveling 23).

Een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing op unieniveau moet voorzien in een dwingend raamwerk betreffende de vestiging van vergelijkbare beperkte rechten op de door de verkrijgende vennootschap(pen) toegekende aandelen en bijzondere rechten, indien de aandelen en bijzondere rechten in de splitsende vennootschap bezwaard waren met dat soort beperkte rechten (paragraaf 7.14, aanbeveling 24).

Een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing op unieniveau moet voorzien in volledige harmonisatie betreffende de aansprakelijkheid van de verkrijgende vennootschap(pen) en de voortbestaande splitsende vennootschap voor verbintenissen van de splitsende vennootschap, zodat deze aansprakelijkheid ofwel beperkt is tot het bij de splitsing verkregen netto-actief vermogen, dan wel onbeperkt is (paragraaf 7.14, aanbeveling 25).

Een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing op unieniveau moet voorzien in de uitsluiting van de mogelijkheid tot vernietiging of het inroepen van nietigheid van grensoverschrijdende splitsing. Deze uitsluiting moet niet alleen zien op de uitsluiting van de beperkte vemietigingsgronden zoals die zijn opgenomen in artikel 19 Zesde richtlijn, maar ook op de uitsluiting van andere vemietigingsgronden – zoals de actio pauliana – of mogelijkheden de nietigheid van een grensoverschrijdende splitsing in te roepen (paragraaf 7.14, aanbeveling 26).

Non-existentie van grensoverschrijdende splitsing – als separaat begrip naast de vaststelling van nietigheid of vernietiging van grensoverschrijdende splitsing – moet zo veel mogelijk worden teruggedrongen (paragraaf 7.14, aanbeveling 27).

Gesteld dat in een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing wel ruimte zou zijn voor non-existentie, dan moet worden bepaald dat een grensoverschrijdende splitsing slechts non-existent is wanneer een grensoverschrijdende splitsing niet voldoet aan nauwkeurig limitatief omschreven en op EU-niveau geharmoniseerde ‘wezenskenmerken’. Die ‘wezenskenmerken’ zouden zich dan moeten beperken tot de specifieke kenmerken van grensoverschrijdende splitsing, zoals (i) de betrokkenheid van slechts één (en niet meerdere) splitsende vennootschap(pen) bij een grensoverschrijdende splitsing, (ii) de overgang onder algemene titel en (iii) de goedkeuring van de autoriteiten in de outbound- en inbound-lidstaat. Bovendien moet in dat geval bepaald worden dat de non-existentie slechts kan worden vastgesteld door een rechter, zoals bij inroepen van nietigheid het geval zou zijn (paragraaf 7.14, aanbeveling 28).