Hof Arnhem-Leeuwarden, 24-09-2013, nr. 200.129.171/01

wonende te [woonplaats],

hierna: [geïntimeerde 1],

2. [geïntimeerde 2],

wonende te [woonplaats],

hierna: [geïntimeerde 2],

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,

hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],

advocaat: mr. M.E. van Waart, kantoorhoudend te Bussum, die ook heeft gepleit.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 21 mei 2013 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad.

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 10 juni 2013, tevens houdende de grieven (met één productie),

- de memorie van antwoord (met 12 producties),

- het gehouden pleidooi waarbij pleitnotities zijn overgelegd en ter gelegenheid waarvan door [appellant] nog een productie (II) in het geding is gebracht en door [geïntimeerden] nog twee producties (13 en 14).

Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.

De vordering van [appellant] luidt - na vermindering van eis bij pleidooi -:

" In conventie

I. Geintimeerde sub I - de heer [geïntimeerde 1] - te veroordelen om binnen 3 dagen na betekening van het in dit hoger beroep te wijzen arrest, aan gerechtsdeurwaarder R.J.A. Cohen de Lara (bezoekadres Donker Curtiusstraat 7, unit 29 in - 1061 JL - Amsterdam) afschriften te verschaffen van alle bankafschriften van rekeningnummer [bankrekeningnummer] t.n.v. [geïntimeerde 1] bij de ABN AMRO Bank vanaf het eerste afschrift sinds de opening van die rekening (mogelijk op of omstreeks 28 september 2012) tot en met het laatste ontvangen rekeningafschrift, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag of een gedeelte van een dag dat geïntimeerde sub I daarmee op enigerlei wijze in gebreke is tot een maximum van € 350.000,- én

II. Geïntimeerden (sub I en II) hoofdelijk te veroordelen om, eveneens binnen 3 dagen na betekening van het in dit hoger beroep te wijzen arrest, aan appellant, tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen € 125.854,64 te vermeerderen met het bedrag dat gemoeid is met de debiteringen (afschrijvingen) van rekeningnummer [bankrekeningnummer] t.n.v. geïntimeerde sub I, over de periode vanaf 23 oktober 2012 tot 5 november 2012 (volgens geïntimeerden zou daar een bedrag mee zijn gemoeid van € 19.375,73, zie hun productie 2 in eerste aanleg) én het (thans nog onbekend zijnde) bedrag dat gemoeid is met de crediteringen (bijschrijvingen) en de debiteringen (afschrijvingen) over de periode vanaf 6 september 2012 tot en met 22 oktober 2012, dit alles te vermeerderen met de daarover gekweekte rente vanaf de datum of data waarop het totaal van de bedragen zijn ontvangen en/of onttrokken door geïntimeerde sub 1 - de heer [geïntimeerde 1] -, tot aan de dag van de algehele voldoening, althans een beslissing te nemen die uw gerechtshof rechtvaardig acht, met hoofdelijke veroordeling van geïntimeerden in de kosten van de procedure in eerste aanleg inclusief alle kosten van de conservatoire beslagen en alle huidige en toekomstige kosten die zijn gemoeid met de gerechtelijke bewaring ex artikel 709 Rv en in de kosten van dit hoger beroep en in de nakosten van het hoger beroep indien die gemaakt moeten worden.

In reconventie

[geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten (inclusief alle beslagkosten) in eerste aanleg en indien van toepassing ook in dit hoger beroep".

Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.10) van genoemd vonnis van 21 mei 2013 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden als volgt.

[appellant] is met de dochter van [geïntimeerden] getrouwd geweest op

huwelijkse voorwaarden, met uitsluiting van elke gemeenschap van goederen. Het huwelijk.

is op 2 augustus 2012 ontbonden door de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in

de registers van de burgerlijke stand te [woonplaats].

Staande het huwelijk hebben [appellant] en de dochter van [geïntimeerden] een

overeenkomst gestoten, getiteld: “Overeenkomst van Geldlening tevens inhoudende

verpanding van Vorderingen” (hierna de Overeenkomst). In de op 31 augustus 2006 door

hen ondertekende overeenkomst, waarin [appellant] geldgever is en de dochter van

[geïntimeerden] geldnemer, staat onder meer:

"NEMEN IN AANMERKING:

[…]

C. Geldgever wordt sedert het najaar van 2005 belaagd door crediteuren waaronder

begrepen Mr. R. Frankfort zijnde de curator van Nouvolari lnvestments B.V. en de

belastingdienst waarmee Geldgever een dispuut ter zake van de uitkering c.q. uitbetaling

van zogenaamde turbo vorderingen door verschillende VP3 verlies compensatie

vennootschappen heeft gekregen.

D. Teneinde te voorkomen dat wederom door beslaglegging alle liquide middelen van

Geldgever geblokkeerd zullen worden, zal Geldgever alle liquide middelen e.e.a. met een

maximum van Euro 6.000.000,- (zegge: zes miljoen euro) die hij heeft dan wel zal gaan

verkrijgen aan Geldnemer door middel van een lening ter beschikking stellen, welke

Geldnemer alsdan hetzij op een bankrekening op haar naam zal stallen dan wel beleggen

en of investeren op een door Geldgever aan te geven wijze;

E. Onder de opschortende voorwaarde van het feit dat Geldnemer al haar vorderingen nu

en of in de toekomst aan Geldgever zal verpanden is Geldgever bereid een bedrag van

maximaal EUR 6.000.000,- (zegge: zes miljoen Euro); (de" R/C. Faciliteit) beschikbaar te

maken onder de voorwaarden beschreven in deze overeenkomst;"

en

"6. Zekerheid

Tot meerdere zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van Geldnemer ingevolge

deze Overeenkomst van Geldlening en daarmee verband houdende zekerheidsdocumenten

zal Geldnemer op de datum van deze Overeenkomst van Geldlening ten behoeve van

Geldgever de navolgende zekerheid verstrekken welke ook geldt voor al hetgeen

Geldgever van Geldnemer uit andere hoofde nu en of in de toekomst te vorderen zal

hebben:

(a) een pandrecht eerste rang op vorderingen”

Op 1 juni 2012 is [appellant] - kort gezegd - door de meervoudige strafkamer

van de rechtbank Amsterdam veroordeeld tot 28 maanden gevangenisstraf wegens

faillissementsfraude, waarvan 6 maanden voorwaardelijk. Tegen dit vonnis heeft [appellant]

hoger beroep aangetekend.

In 2012 en 2013 zijn er tussen [appellant] en de dochter van [geïntimeerden]

diverse procedures in kort geding bij de rechtbank Amsterdam en de rechtbank Midden Nederland, locatie Lelystad, aanhangig geweest. In die procedures is - kort gezegd en voor zover hier van belang - de dochter van [geïntimeerden]:

- veroordeeld tot betaling van € 370.893,36, te vermeerderen net rente en kosten (vonnis

van 4 oktober 2012, rechtbank Amsterdam);

- veroordeeld tot verstrekking van alle relevante bescheiden ter zake de hiervoor onder 3.3.

bedoelde bestaande en toekomstige vorderingen, op straffe van verbeurte van een

dwangsom van € 2.500,- per dag dat in strijd wordt gehandeld met de veroordeling, tot een

maximum van € 100.000,- (vonnis van 16 november 2012, rechtbank Amsterdam);

- veroordeeld tot betaling van dwangsom van € 10.000,- per dag dat niet wordt voldaan aan

de hiervoor genoemde veroordeling van het vonnis van 16 november 2012, tot een

maximum van € 270.000,- (vonnis van 20 februari 2013, rechtbank Midden Nederland).

In het vonnis in kort geding van 16 november 2012 van de rechtbank Amsterdam is

[appellant] in conventie onder meer verboden om zijn vordering op de dochter van

[geïntimeerden] uit hoofde van het vonnis van 4 oktober 2012 te executeren totdat het beslag dat op 4 september 2012 door de Ontvanger van de Belastingdienst Holland-Midden, kantoor Leiden ten laste van [appellant] onder de dochter van [geïntimeerden] was gelegd, is opgeheven. Voorts is bepaald dat onder dit executeren ook moet worden verstaan het openbaar maken van een stilpandrecht of het innen van gelden onder een openbaar gemaakt stil pandrecht of het zichzelf voldoen in de zin van art. 3:255 BW. Een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- voor elke overtreding, tot een maximum van € 350.000,-.

Eind september 2012 heeft de heer [geïntimeerde 1], geïntimeerde onder 1,

voor zijn dochter, een rekening bij de ABN AMRO BANK N.V. te Amsterdam op zijn

naam geopend (rekeningnummer [bankrekeningnummer]). De dochter is gemachtigd om van de bankrekening betalingen te doen en aan haar is een betaalpas ter beschikking gesteld. Op

5 november 2012 bedroeg het saldo een bedrag van € 247.544,07.

Op 4 april 2013 is het sub 3.6 genoemde beslag door de fiscus opgeheven. Op diezelfde dag heeft [appellant] ten laste van [geïntimeerden] de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam verlof gevraagd tot het leggen van conservatoir verhaalsbeslag, alsmede tot het aanstellen van een gerechtelijk bewaarder.In het verzoekschrift heeft [appellant] onder meer het volgende gesteld:

- dat hij uit hoofde van de onder 3.5 bedoelde vonnissen een vordering op de dochter van

[geïntimeerden] heeft van € 740.89336:

- dat het onder 3.7. genoemde bedrag van € 247.544,07 ‘een onbetwiste en erkende

vordering betreft van de dochter van [geïntimeerden] op haar vader [geïntimeerde 1];

- dat deze vordering op grond van de Overeenkomst aan [appellant] is verpand en reeds

op 6 september 2012 openbaar is gemaakt aan [geïntimeerde 1];

- dat [appellant] op grond van die verpanding een vordering heeft op [geïntimeerden]

Uit hoofde van het op 4 april 2013 verstrekte beslagverlof heeft [appellant]

- op 4 april 2013 beslag doen leggen onder een vijftal banken, waaronder de hiervoor

genoemde ABN AMRO BANK N.V.;

- op 4 april 2013 beslag doen leggen op de appartementsrechten van [geïntimeerden]

betreffende de woning [adres];

- op 11 april 2013 beslag doen leggen op de in en rondom de woning voor beslag vatbare

roerende zaken van [geïntimeerden];

- op 2 mei 2013 de auto Peugeot 307 SW met kenteken [kenteken] van [geïntimeerden]

beslagen en in gerechtelijke bewaring gegeven,

De vordering van [appellant] op [geïntimeerden] is in het beslagverlof, inclusief

rente en kosten, door de voorzieningenrechter begroot € 285.000,-.

Op moment van beslaglegging stond op de onder 3.7 bedoelde bankrekening hij de

ABN AMRO BANK N.V. een bedrag van € 121.629,43. Door de dochter van [geïntimeerden] waren voordien bedragen van de rekening opgenomen tot een totaalbedrag van tenminste€ 122.259,72.

Nadat de door [appellant] op 4 april 2013 gelegde beslagen door de voorzieningenrechter bij het vonnis van 21 mei 2013, waarvan beroep, waren opgeheven, heeft [appellant] op 22 mei 2013 executoriaal derdenbeslag doen leggen op de bankrekening bij de ABN AMRO BANK N.V. van [geïntimeerde 1] met rekeningnummer [bankrekeningnummer]. Partijen zijn vervolgens overeengekomen dat:

1. een bedrag van € 118.859,53 op de rekening van [appellant] zou worden overgemaakt en dat dat zou gelden als betaling van € 121.689,43;

2. de proceskosten ten bedrage van € 2.830,- ten laste van [appellant] door [geïntimeerden] zou worden behouden;

3. een bedrag van € 3.694,92 (dat de bank in het kader van de uitvoering van het conservatoire beslag had verrekend) buiten de discussie zou blijven.

Partijen hebben uitvoering gegeven aan deze regeling.

[appellant] vorderde - kort samengevat - veroordeling van [geïntimeerde 1] tot afgifte van bankafschriften van de onder 3.7 genoemde bankrekening op straffe van verbeurte van een dwangsom en hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van een bedrag van € 247.544,07 te vermeerderen met het bedrag dat gemoeid is met de debiteringen van de hiervoor onder r.o. 3.7 genoemde rekening over de periode

6 september 2012 tot 5 november 2012, een en ander te vermeerderen met rente, met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] in d proceskosten.

[geïntimeerden] vorderden in reconventie opheffing van de door [appellant] gelegde beslagen op straffe van verbeurte van een dwangsom.

De voorzieningenrechter heeft het volgende overwogen. [appellant] baseert zijn vorderingen op het uit hoofde van de Overeenkomst aan hem verpande vorderingsrecht van de dochter van [geïntimeerden] op [geïntimeerde 1]. Uit de considerans van de Overeenkomst onder C en D blijkt ondubbelzinnig dat doel en strekking van de Overeenkomst is om gelden van [appellant] aan verhaal van schuldeisers te onttrekken. Het op deze onredelijke wijze benadelen van de belangen van de diverse schuldeisers van [appellant], maakt dat het aannemelijk is te achten dat een bodemrechter de Overeenkomst onzedelijk acht als bedoeld in artikel 3:40 lid 1 BW. De Overeenkomst moet daarom ook voorshands als nietig worden aangemerkt.

De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en de vorderingen van [geïntimeerden] toegewezen. [appellant] is in de kosten van het geding in conventie en in reconventie veroordeeld.

[geïntimeerden] hebben betoogd dat [appellant] geen belang en derhalve ook geen spoedeisend belang bij zijn vordering in hoger beroep heeft, omdat hun dochter de volledige hoofdsom die zij aan [appellant] schuldig was aan hem heeft voldaan.

[appellant] heeft dat betwist en heeft onder verwijzing naar diverse producties gesteld dat hij nog steeds een aanzienlijke vordering op de dochter van [geïntimeerden] heeft.[appellant] heeft betoogd dat deze vordering wordt gedekt door een eerste pandrecht op vorderingen. [geïntimeerde 1] en zijn dochter hebben in november 2012 verklaard dat er sprake was van een vordering van de dochter op [geïntimeerde 1] van € 247.504,07 ter zake van gelden die de dochter op een ten name van [geïntimeerde 1] gestelde bankrekening had gestald. Ondanks openbaarmaking van het pandrecht heeft [geïntimeerde 1] zijn dochter in de gelegenheid gesteld de bankrekening voor een groot deel te plunderen, zo stelt [appellant]. [appellant] vordert afgifte van alle bankafschriften omdat [geïntimeerde 1] en zijn dochter weigeren daarin inzage te geven. Tevens vordert hij van [geïntimeerde 1] en diens echtgenote, met wie [geïntimeerde 1] in algehele gemeenschap van goederen is gehuwd, betaling van het aan het pandrecht onttrokken bedrag.

Voor zover de vordering strekt tot afgifte van stukken is het spoedeisend belang met de aard van de vordering gegeven. In zoverre kan [appellant] in zijn hoger beroep worden ontvangen. Voor zover de door [appellant] gevraagde voorziening strekt tot betaling van een geldsom geldt - zoals ook de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen - het volgende. Een dergelijke vordering is in kort geding slechts toewijsbaar als het bestaan en de omvang van de vordering in voldoende mate aannemelijk zijn, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat. Hierna zal blijken of zulks het geval is.

[appellant] heeft zijn vordering om de door de voorzieningenrechter opgeheven conservatoire beslagen te laten herleven ter gelegenheid van het pleidooi ingetrokken. Dientengevolge behoeven de grieven 9 en 10 geen bespreking meer.

De grieven 2 tot en met 7 zijn alle gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de Overeenkomst nietig is zodat [appellant] zich jegens [geïntimeerden] niet op het in die Overeenkomst bedongen pandrecht kan beroepen. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

Involge artikel 3:40 lid 1 BW is een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde, nietig.Daarbij ziet de term 'strekking' in de eerste plaats op ook voor anderen (bij een overeenkomst: de wederpartij) te voorziene gevolgen van de rechtshandeling.In de tweede plaats vallen onder het begrip 'strekking' de voor anderen kenbare motieven van de handelende.

De Overeenkomst die [appellant] met de dochter van [geïntimeerden] heeft gesloten is aangeduid als "Overeenkomst van geldlening". Een overeenkomst van geldlening is op zichzelf niet verboden, maar kan dat indirect door bijkomende omstandigheden naar haar strekking wel zijn.

Uit de considerans van de in het geding zijnde Overeenkomst (sub C en D) blijkt expliciet dat de overeenkomst wordt aangegaan om reden dat [appellant] sedert het najaar van 2005 werd belaagd door crediteuren waaronder een curator en de belastingdienst en dat [appellant] alle liquide middelen die hij heeft of zal verkrijgen - met een maximum van zes miljoen euro - aan de dochter van [geïntimeerden] ter beschikking zal stellen, welke zij dan hetzij op een bankrekening op haar naam zal stallen dan wel beleggen en of investeren op een door [appellant] aan te geven wijze.

Uit deze considerans blijkt onomwonden dat [appellant] geenszins de bedoeling had geld te lenen aan de dochter van [geïntimeerden], maar dat het doel van de Overeenkomst was om zijn liquide middelen buiten het bereik van zijn schuldeisers te brengen en daarover zelf de beschikking te houden. Nu de overeenkomst ten doel had de liquide middelen van [appellant] te onttrekken aan het verhaal van zijn schuldeisers, is de Overeenkomst naar het voorlopig oordeel van het hof door haar strekking in strijd met de goede zeden en daarmee nietig op grond van artikel 3:40 lid 1 BW. Immers, door de vermelding van de reden voor het aangaan van de Overeenkomst in de considerans, waren de bedoelingen die [appellant] met de Overeenkomst had en de gevolgen die de Overeenkomst voor de schuldeisers van [appellant] zou hebben ook kenbaar voor de dochter van [geïntimeerden]

[appellant] heeft benadrukt dat van een daadwerkelijke benadeling van crediteuren geen sprake is geweest. Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft hij verklaard geen crediteuren te hebben of te hebben gehad. Wat daarvan ook zij, artikel 3:40 BW stelt de sanctie van nietigheid op een overeenkomst die naar haar strekking in strijd is met de goede zeden. Het artikel stelt niet de voorwaarde dat komt vast te staan dat er als gevolg van de overeenkomst ook daadwerkelijk benadeling van crediteuren heeft plaatsgevonden.

Nu de Overeenkomst naar het voorlopig oordeel van het hof nietig is, ontbeert ook het in die Overeenkomst opgenomen pandrecht, dat immers gezien het bepaalde in de considerans van de Overeenkomst sub E alsmede het bepaalde in artikel 6 van de Overeenkomst onverbrekelijk samenhangt met de overeengekomen "geldlening", een geldige titel. Er is mitsdien nooit een geldig pandrecht gevestigd (artikel 3:239 BW en art. 3:98 BW juncto 3:84 BW).

Het hof onderschrijft dan ook het oordeel van de voorzieningenrechter dat [appellant] zich jegens [geïntimeerden] niet op het in de Overeenkomst bedongen pandrecht kan beroepen en derhalve evenmin aanspraak kan maken op afgifte van bankafschriften.De omstandigheid dat de voorzieningenrechters in de tussen [appellant] en de dochter van [geïntimeerden] gevoerde kort gedingen niet tot hetzelfde oordeel zijn gekomen, kan aan 's hofs oordeel niet afdoen. Zoals [appellant] zelf ook vaststelt hebben die uitspraken immers geen kracht van gewijsde tussen [appellant] en [geïntimeerden]

De grieven 2 tot en met 7 falen.

Het falen van deze grieven brengt mee dat ook grief 1 - die inhoudt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de geldvordering van [appellant] in dit kort geding niet voor toewijzing in aanmerking komt - vergeefs is voorgedragen.

De grieven 8 en 11 die zijn gericht tegen de door de voorzieningenrechter uitgesproken proceskostenveroordeling in conventie en in reconventie volgen het lot van de voorgaande grieven.

Grief 12 heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen bespreking meer.

Slotsom

Nu alle grieven falen, zal het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 21 mei 2013 waarvan beroep worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Deze kosten worden voor zover gevallen aan de zijde van [geïntimeerden] tot aan deze uitspraak wat het geliquideerd salaris voor de advocaat betreft begroot op € 7.896,- (3 punten, tarief V € 2.632 per punt).

De beslissing

Het gerechtshof:

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad van 21 mei 2013 waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep en begroot die kosten tot aan deze uitspraak voor zover gevallen aan de zijde van [geïntimeerden] op € 1553,-aan verschotten en op € 7.896,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.

Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. K.M. Makkinga en mr. P. Roorda en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 24 september 2013.