5.3.1 Inleiding

In Nederland biedt de burgerlijke rechter rechtsbescherming bij aanbestedingen. Op één specifiek terrein, te weten concessies in het openbaar vervoer, is het CBB de bevoegde rechter. Beslechting van aanbestedingsgeschillen door de burgerlijke rechter vindt in hoofdzaak in kort geding plaats. De voorzieningenrechter kan uitsluitend een ‘voorlopige maatregel’ treffen.1 Een voorlopige maatregel heeft een ordenende functie, die geldt zo lang de bodemrechter de rechtsverhouding niet definitief heeft vastgesteld. 2 In theorie kan de voorzieningenrechter een aanbesteder gebieden de aanbestedingsprocedure in afwachting van de uitkomst van een bodemprocedure op te schorten, zodat de bestreden beslissing in stand kan blijven.3 In de praktijk pleegt de voorzieningenrechter bij gegrondbevinding van de bezwaren van een inschrijver de aanbesteder te gebieden de bestreden beslissing in te trekken en die handeling te verrichten die de voorzieningenrechter gezien de omstandigheden van het geval geraden acht. Partijen zijn gehouden een rechterlijk bevel of verbod na te leven.4 Hierdoor is de in artikel 2 lid 1 sub b van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen bedoelde maatregel betreffende de ‘nietigverklaring van besluiten’ de facto in handen van de voorzieningenrechter. Het Nederlandse stelsel van rechtsbescherming neigt dus naar het hiervoor in paragraaf 2 sub ii. genoemde systeem. De voorzieningenrechter spreekt echter geen definitief oordeel uit over de rechtsverhouding tussen partijen. Het Nederlandse stelsel is een tussenvorm van beide systemen.

Voorlopige maatregelen komen in de regel na de mededeling van de gunningsbeslissing aan de orde. Bij aanbestedingen waarop de Rechtsbeschermingsrichtlijnen van toepassing zijn, zijn aanbestedende diensten verplicht een opschortingstermijn van ten minste twintig dagen in acht te nemen, alvorens zij een overeenkomst sluiten.5 Indien binnen deze termijn een kort geding aanhangig is gemaakt, moeten aanbestedende diensten bovendien het vonnis afwachten.6 Op het moment dat de voorzieningenrechter de rechtmatigheid van de gunningsbeslissing beoordeelt, heeft de inschrijver die ten onrechte is afgewezen, nog geen schade geleden. Die schade zou namelijk pas ontstaan door het sluiten van de overeenkomst door de aanbesteder. Dit heeft gevolgen voor de materiële voorwaarden voor het treffen van een voorlopige maatregel door de voorzieningenrechter. Schade is een noodzakelijke voorwaarde voor het ontstaan van aansprakelijkheid, zowel op grond van onrechtmatige daad als op grond van wanprestatie.7 Zolang de aanbesteder op basis van de aangevochten gunningsbeslissing nog geen overeenkomst heeft gesloten, bieden onrechtmatige daad en wanprestatie dus geen grondslag voor een sanctie op een schending van de aanbestedingsregels.

Dit betekent niet dat de afgewezen inschrijver met lege handen staat. Hij kan namelijk een bevels- of verbodsactie instellen. In de aanbestedingsrechtelijke literatuur hebben de mogelijke sancties die in een rechterlijk bevel of verbod kunnen worden gegoten veel aandacht gekregen.8 Dit geldt niet voor de materiële voorwaarden voor het opleggen een rechterlijk bevel of verbod. In dit onderzoek laat ik de sancties buiten beschouwing en vestig ik de aandacht op de materiële voorwaarden voor een bevels- of verbodsactie en de procesrechtelijke aspecten van het kort geding in aanbestedingsgeschillen.

In paragraaf 3.2 komen de materiële voorwaarden voor rechterlijke bevelen en verboden aan de orde. Ik maak daarbij onderscheid tussen twee situaties. In paragraaf 3.2.2 komt de situatie aan bod, waarin de bevels- of verbodsactie is gebaseerd op een aanbestedingsrechtelijke rechtsplicht. In paragraaf 3.2.3 bespreek ik de op de aanbestedingsovereenkomst gebaseerde bevels- of verbodsactie. Voorafgaand aan de behandeling van de materiële voorwaarden van rechterlijke bevelen en verboden volgt in paragraaf 3.2.1 eerst een korte beschouwing over de regeling van de rechtsvordering tot nakoming, die op beide situaties van toepassing is.

Paragraaf 3.3 en 3.4 zijn gewijd aan procesrechtelijke aspecten van het kort geding in aanbestedingsgeschillen. Daarbij komt ook het hoger beroep tegen het vonnis van de voorzieningenrechter aan de orde, in het bijzonder de betekenis van definitieve gunning voor het beoordelingskader voor de vordering van de inschrijver die in eerste aanleg bot heeft gevangen.