Rb. Rotterdam, 26-10-2011, nr. 350045 / HA ZA 10-771

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 350045 / HA ZA 10-771

Vonnis van 26 oktober 2011

in de zaak van

[opposant],

wonende te [woonplaats],

opposant,

verweerder in reconventie,

advocaat mr. J.J. Slump te Rotterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ROTTERDAM,

zetelend te Rotterdam,

geopposeerde,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. R.W. van Harmelen te Rotterdam.

Partijen zullen hierna [opposant] en Gemeente Rotterdam genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de verzetdagvaarding d.d. 15 februari 2010, met de door [opposant] overgelegde producties;

- de conclusie van antwoord in conventie tevens voorwaardelijke eis in reconventie;

- de conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie, met producties;

- de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in voorwaardelijke reconventie met producties;

- de conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De vaststaande feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang - het volgende vast:

2.1 [opposant] is eigenaar van het appartementsrecht plaatselijk bekend als [adres] te [woonplaats] (hierna: het appartement). Het appartement maakt onderdeel uit van het appartementencomplex [appartementencomplex]. [opposant] is als eigenaar van het appartement lid van de Vereniging van Eigenaren [appartementencomplex] te [woonplaats] (hierna: de VVE). Het aandeel van [opposant] in de VVE bedraagt 1/6.

2.2 Bij ontwerp besluit van 17 september 2007 heeft de gemeente de gezamenlijke appartementseigenaren medegedeeld dat zij voornemens was hen op grond van de Woningwet aan te schrijven omdat de panden aan de [appartementencomplex] noodzakelijke voorzieningen behoefden. De appartementseigenaren werden daarbij in de gelegenheid gesteld om hun zienswijze tegen dit voornemen aan de gemeente kenbaar te maken. Van deze gelegenheid hebben de appartementseigenaren geen gebruik gemaakt. De noodzakelijke maatregelen zijn niet getroffen.

2.3 Bij definitief besluit van 15 oktober 2007 (hierna: het bestuursdwangbesluit) heeft de directeur van de dienst Stedenbouw + Volkshuisvesting (hierna: dS+V) namens het dagelijks bestuur van de deelgemeente Charlois de VVE aangeschreven om binnen 6 weken na de verzenddatum van dit besluit de noodzakelijke maatregelen, als genoemd in de bij het besluit gevoegde lijsten, te treffen. Voorts is in het besluit vermeld dat indien de maatregelen niet binnen de gestelde termijn voltooid zijn, de gemeente deze zal treffen, waarbij de kosten zullen worden verhaald. Tegen het besluit is geen bezwaar gemaakt.

2.4 Bovengenoemd bestuursdwangbesluit is (tevens) verzonden aan alle leden van de VVE afzonderlijk.

2.5 In opdracht van de gemeente zijn door de aannemers Ostade B.V. en [bedrijf 1] werkzaamheden aan het complex verricht. Op 25 september 2008 is het werk door de aannemer opgeleverd. De gemeente heeft op 28 mei 2009 aan [opposant] een factuur ad € 11.480,26 gezonden voor de in opdracht van de gemeente uitgevoerde werkzaamheden, inclusief beheerskosten en BTW.

2.6 Bij brief van eveneens 28 mei 2009 heeft de gemeente de door de aannemers getroffen maatregelen opgesomd die niet in de maatregelenlijst stonden bij het bestuursdwangbesluit.

2.7 Op 16 november 2009 heeft de gemeente aan [opposant] een sommatiebrief verzonden. [opposant] heeft de factuur van 28 mei 2009 onbetaald gelaten.

2.8 Op 1 december 2009 heeft de gemeente een dwangbevel uitgevaardigd jegens [opposant]. Het dwangbevel is op 4 januari 2010 aan [opposant] betekend.

3 De vordering in oppositie

De vordering luidt – verkort weergegeven – om bij vonnis primair [opposant] te verklaren tot goed opposant tegen bedoeld dwangbevel, dit dwangbevel buiten effect te stellen en subsidiair te bepalen dat [opposant] in verband met de aanschrijving van de deelgemeente slechts de in goede justitie als redelijk te bepalen kosten zal behoeven te voldoen, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten.

Aan de vordering heeft [opposant] de volgende stellingen ten grondslag gelegd:

3.1 Het dagelijks bestuur van de deelgemeente is niet bevoegd een dwangbevel uit te vaardigen. Indien de gemeente deze bevoegdheid niet aantoont, dient het dwangbevel reeds om die reden buiten effect te worden gesteld.

3.2 Kostenverhaal op [opposant] is in strijd met de wet. Het besluit is gericht aan de VVE. Het besluit is ter informatie aan [opposant] toegezonden, maar niet aan hem gericht. Aangezien [opposant] er van uitging dat dit een kwestie was die de gehele VVE aanging, heeft hij geen bezwaar gemaakt tegen het besluit. [opposant] mocht er van uit gaan dat het indienen van bezwaar zinloos zou zijn. De kosten kunnen niet op hem verhaald worden omdat [opposant] niet is aan te merken als overtreder van de normen waarop het besluit ziet. [opposant] heeft een afgeleid belang hetgeen volgens vaste jurisprudentie maakt dat [opposant] niet als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan worden aangemerkt. Voorts is [opposant] niet als overtreder aan te merken omdat hij niet bevoegd en derhalve niet in staat de maatregelen te treffen waarop het besluit ziet. De VVE is ter zake bevoegd. [opposant] heeft als appartementsgerechtigde geen meerderheid in de vergadering van eigenaars.

3.3 Uit artikel 5:25 Awb volgt dat slechts de overtreder de kosten verbonden aan de toepassing van bestuursdwang verschuldigd kan zijn. Daarnaast blijkt uit artikel 5:26 Awb dat slechts van de overtreder bij dwangbevel de kosten kunnen worden ingevorderd. Het dwangbevel is derhalve in strijd met artikelen 5:25 en 5:26 Awb en mocht niet worden uitgevaardigd.

3.4 Het besluit is gericht aan de VVE. Dat betekent dat de aanzegging dat de kosten worden verhaald als bedoeld in artikel 5:25 Awb slechts gericht is aan de VVE. [opposant] is niet aangezegd dat de kosten op hem zullen worden verhaald. Indien het kostenverhaal niet is aangezegd mogen de kosten ook niet worden verhaald. De kosten kunnen slechts op de VVE en niet op [opposant] worden verhaald. Het dwangbevel dient ook om deze reden buiten effect te worden gesteld.

3.5 In opdracht van [opposant] is [bedrijf 2] ter plaatse geweest en heeft de uitgevoerde werkzaamheden en de in rekening gebrachte bedragen bekeken. Naar aanleiding hiervan heeft [persoon 1] (hierna: [persoon 1]) gerapporteerd.

Een aantal werkzaamheden is uitgevoerd die niet op de voorzieningenlijst stonden vermeld. Voor [opposant] c.q. de VVE was niet voorzienbaar dat deze eveneens in rekening zouden worden gebracht. [opposant] c.q. de VVE kunnen niet controleren of de betreffende gebreken inderdaad aanwezig waren en of de uitgevoerde werkzaamheden noodzakelijk waren.

3.6 Wanneer er sprake blijkt van nieuwe gebreken, dient de gemeente een aanvullende aanschrijving uit te laten gaan, waartegen rechtsmiddelen kunnen worden aangewend en betrokkenen in de gelegenheid worden gesteld deze werkzaamheden in eigen beheer uit te voeren. Hierbij gaat het om het door [persoon 1] berekende bedrag omtrent de afdekprofielen ad € 451,34. Voor dit bedrag dient het dwangbevel buiten effect te worden gesteld.

Bij vonnis d.d. 21 juli 2010 heeft de rechtbank Rotterdam bepaald dat alleen de kosten die rechtstreeks voortvloeien uit de voorzieningenlijst in rekening kunnen worden gebracht. Dit is niet het geval met de punten die genoemd zijn in de brief van 28 mei 2009. Dit betreft de meer- en minderwerkbegrotingen zonder de twee posten die zien op balustradeleuningen en de kosten voor het kogelen en vegen van de schoorsteen, een totaal bedrag van € 726,63. Daarbij dient opgeteld te worden een bedrag van 15% beheerskosten van dit totaalbedrag exclusief BTW, derhalve € 91,56. Het dwangbevel dient voor 1/6 deel van € 818,22, dit is

€ 136,37, buiten effect te worden gesteld.

3.7 De kosten voor de werkzaamheden aan de rechter schoorsteen zijn ten onrechte volledig in rekening gebracht, aangezien deze schoorsteen mandelig is met het pand op nummer 27. De helft van deze kosten dienen derhalve voor rekening te komen van de eigenaren van nummer 27.

3.8 Blijkens de rapportage van [persoon 1] is voor het vernieuwen van de bergloods een onredelijk hoog bedrag in rekening gebracht. Voor de werkzaamheden aan de bergloodsen had 25% minder in rekening kunnen worden gebracht. Conform de berekening door [persoon 1] dient het dwangbevel dienaangaande voor een bedrag van € 672,27 buiten effect te worden gesteld.

3.9 Het dwangbevel dient voor het deel dat ziet op de beheerskosten ad 15% buiten effect te worden gesteld, aangezien de gemeente heeft nagelaten te motiveren om welke kosten dit gaat, dat het maken daarvan noodzakelijk was en dat deze kosten 15% bedragen.

3.10 De gemeente heeft nagelaten een aanmaning te versturen aan [opposant]. Op grond van de artikel 4:112 en 4:117 Awb dient het bestuursorgaan eerst aan te manen en mag slechts een dwangbevel mag worden uitgevaardigd wanneer binnen de gestelde aanmaningstermijn niet is betaald. Met het achterwege blijven van de aanmaning is het in rekening brengen van de invorderingskosten en de kosten van het exploit in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Ten aanzien van dit bedrag dient het dwangbevel buiten effect te worden gesteld.

3.11 Het dwangbevel dient buiten effect te worden gesteld voor het deel dat ziet op de invorderingskosten ad 15% van de hoofdsom. De hoogte daarvan is onredelijk hoog. Slechts de daadwerkelijk gemaakte invorderingskosten komen voor vergoeding in aanmerking en met stukken zijn onderbouwd. De gemeente heeft slechts de deurwaarderskosten aangetoond. Subsidiair verwijst [opposant] naar een vonnis van de rechtbank Rotterdam waarin de invorderingkosten ambtshalve zijn teruggebracht tot 2 punten van het liquidatietarief.

4 Het verweer in oppositie

Het verweer strekt tot niet-ontvankelijk verklaring van [opposant] in zijn vorderingen, dan wel [opposant] zijn vorderingen te ontzeggen, onder ongegrondverklaring van zijn verzet, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [opposant] in de kosten van het geding.

Daartoe heeft de gemeente - verkort weergegeven en voor zover van belang - het volgende aangevoerd:

4.1 Het aanschrijvingsbesluit van 15 oktober 2007 heeft formele rechtskracht. Daarmee staat de rechtmatigheid van het besluit en de noodzaak van de daarin genoemde te treffen voorzieningen in deze verzetsprocedure vast.

4.2 De stelling van [opposant] dat het dagelijks bestuur van de deelgemeente niet bevoegd zou zijn tot het uitvaardigen van een dwangbevel jegens hem is ongefundeerd. Niet valt in te zien dat [opposant] door het eventuele niet aantonen van deze bevoegdheid in zijn belangen is geschaad. Op grond van artikel 125 Gemeentewet is het college van Burgemeesters en Wethouders van de Gemeente Rotterdam (hierna: het college) bevoegd tot het toepassen van bestuursdwang. Uit hoofde van artikel 44 van de Deelgemeenteverordening 2002 van de Gemeente Rotterdam is het college bevoegd om bevoegdheden aan het dagelijks bestuur van de deelgemeente over te dragen. Uit de “Bijlage I” blijkt dat de het college de bevoegdheden tot het toepassen van bestuursdwang daadwerkelijk heeft overgedragen aan het dagelijks bestuur van de deelgemeente.

4.3 Ingevolge artikel 5:126 lid 2 BW is de VVE wettelijk vertegenwoordiger van de appartementseigenaren. Een tot de VVE gericht aanschrijvingsbesluit kan geacht worden tevens te gelden voor de individuele eigenaren, die immers door de VVE worden vertegenwoordigd. Niet alleen de VVE maar ook alle door haar vertegenwoordigde eigenaren kunnen als overtreder in de zin van artikel 5:26 Awb worden beschouwd, nu zij van rechtswege lid zijn van de VVE en de appartementseigenaren tezamen de VVE vormen.

Indien de VVE het aanschrijvingsbesluit niet uitvoert, kunnen de eigenaren geacht worden dit niet te hebben uitgevoerd en voor de kosten aansprakelijk worden gehouden. Op grond van de Awb is de overtreder degene die het betreffende voorschrift schendt. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft echter bepaald dat ook degene die de overtreding feitelijk niet zelf begaat, doch aan wie de handeling is toe te rekenen, als overtreder kan worden aangemerkt.

4.4 Bij brief d.d. 28 mei 2009 heeft de gemeente uitvoerig beschreven welke maatregelen niet in de voorzieningenlijst behorende bij het besluit waren opgenomen, maar voortvloeiden uit de daarin vermelde maatregelen. Naar aanleiding van een bij de gemeente binnen gekomen klacht over lekkage heeft een bouwinspecteur van de gemeente de te treffen voorzieningen aan de panden [appartementencomplex] op 27 juli 2007 opgenomen. Aan de hand van de desbetreffende constateringen is zowel het ontwerpbesluit als het definitieve bestuursdwangbesluit verzonden. Alle door de gemeente genomen maatregelen vloeien rechtsreeks voort uit de voorzieningenlijst.

4.5 De in rekening gebrachte kosten zijn door de kostentoetser van de gemeente als marktconform bestempeld. Tevens blijkt uit de processen-verbaal van oplevering dat de maatregelen zoals vermeld in de voorzieningenlijst behorende bij het bestuursdwangbesluit zijn uitgevoerd en dat deze werkzaamheden naar behoren zijn verricht. De werkzaamheden zijn op 25 september 2008 opgeleverd.

4.6 Ten aanzien van het metsel- en loodwerk van de rechter nokschoorsteen blijkt de noodzaak uit de voorzieningenlijst van het bestuursdwangbesluit. Gelet op de formele rechtskracht van het bestuursdwangbesluit staat de noodzaak van deze werkzaamheden vast. De gemeente heeft [opposant] in de gelegenheid gesteld met zijn buurman ten aanzien van de schoorsteen afspraken te maken. In het bestuursdwangbesluit is duidelijk vermeld dat de kosten voor het toepassen van bestuursdwang op kosten van de aangeschrevene zouden worden verhaald. Hiertegen heeft [opposant] geen bezwaar gemaakt. Als overtreder was [opposant] in staat om de werkzaamheden aan de schoorsteen uit te voeren en nu hij dit heeft nagelaten, heeft de gemeente terecht de kosten van het toepassen van bestuursdwang bij [opposant] in rekening gebracht. [opposant] kan op grond van artikel 5:65 BW de eigenaren van het pand [adres 2] aanspreken voor de helft van de kosten.

4.7 Op grond van artikel 5:25 Awb kan het bestuursorgaan dat bestuursdwang heeft toegepast de kosten verbonden aan de voorbereiding van bestuursdwang bij de overtreder in rekening brengen. Het door de gemeente gehanteerde percentage is gebruikelijk en is in de rechtspraak als redelijk aanvaard.

4.8 De 15% invorderingskosten zien op de kosten die met name de gemeente heeft moeten maken bij de invordering van de kosten van bestuursdwang bestaande uit administratiekosten en de salarissen en overige personeelskosten van de bij de invordering betrokken medewerkers van dS+V. De gemeente heeft [opposant] een aanmaning gestuurd en is niet rauwelijks tot het uitvaardigen van het dwangbevel overgegaan. Het uitzoeken van de dossiers ten behoeve van de overdracht aan de deurwaarder en de correspondentie met de deurwaarder vallen eveneens onder de invorderingswerkzaamheden. De gemeente refereert zich aan het oordeel van de rechter nu de rechtbank in een recente uitspraak van het percentage van 15% is afgeweken aangezien 15% van de hoofdsom i.c. te veel afweek van het bedrag dat volgens Rapport Voorwerk II aan de invorderingskosten zou moeten worden berekend.

5 Het geschil in voorwaardelijke reconventie

5.1 De vordering in voorwaardelijke reconventie luidt - verkort weergegeven – voor het geval de rechtbank mocht oordelen dat de kosten voor het toepassen van bestuursdwang niet middels een dwangbevel ten name van [opposant] hadden mogen worden ingevorderd, te verklaren voor recht dat [opposant] aansprakelijk is voor zijn aandeel in de schulden van de VVE die zijn ontstaan als gevolg van het toepassen van bestuursdwang, alsmede [opposant] te veroordelen voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot het betalen van een bedrag aan de gemeente van € 11.480,26 vermeerderd met de wettelijke rente en de buitengerechtelijke kosten van 15% van de hoofdsom zijnde € 1.722,03, met veroordeling van [opposant] in de proceskosten voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

5.2 [opposant] heeft de vordering van de gemeente gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van de gemeente in de kosten van het geding. Voor wat betreft de hoogte van de in rekening gebrachte kosten heeft [opposant] verwezen naar hetgeen is aangevoerd in oppositie.

Op de stellingen van partijen wordt, voor zover nodig, hierna verder ingegaan.

6 De beoordeling

in oppositie

6.1 De onderhavige procedure is een verzetprocedure tegen het door de gemeente uitgevaardigde dwangbevel, op grond van artikel 5:26 Awb zoals dat van kracht was tot 1 juli 2009. Vanaf die datum is de Vierde Tranche van de Awb in werking getreden. Nu de overtreding dateert van voor 1 juli 2009 dient deze zaak op basis van het overgangsrecht te worden beoordeeld naar het tot die datum geldende recht.

6.2 Tussen partijen is niet in geschil dat tegen het besluit van 15 oktober 2007 geen bezwaar is gemaakt, zodat dit besluit formele rechtskracht heeft. Dit betekent dat in deze civielrechtelijke verzetsprocedure van de rechtmatigheid van de aan het dwangbevel ten grondslag liggende bestuursdwangbesluit dient te worden uitgegaan. Daarmee staat ook de noodzaak tot uitvoering van de op de voorzieningenlijst vermelde (herstel)werkzaamheden vast.

6.3 [opposant] heeft bij verzetdagvaarding gesteld dat het dagelijks bestuur van de deelgemeente niet bevoegd is een dwangbevel uit te vaardigen en dat het dwangbevel reeds om die reden buiten effect dient te worden gesteld. De gemeente heeft deze stelling vervolgens bij conclusie van antwoord gemotiveerd betwist, onder meer door te wijzen op artikel 44 van de Deelgemeenteverordening 2002 van de Gemeente Rotterdam en op het feit dat het College van Burgemeester en Wethouders van de Gemeente Rotterdam haar bevoegdheden tot het toepassen van bestuursdwang heeft overgedragen aan het dagelijks bestuur van de deelgemeente. Het dagelijks bestuur van de deelgemeente Charlois heeft de betreffende bevoegdheden vervolgens gemandateerd. Nu [opposant] bij repliek niet heeft gereageerd op bovengenoemde stellingen van de gemeente, zal de rechtbank de onvoldoende gemotiveerd gehandhaafde stelling van [opposant] dat het dagelijks bestuur van de deelgemeente niet bevoegd is een dwangbevel uit te vaardigen, passeren.

6.4 De rechtbank zal vervolgens ingaan op de vraag of de gemeente gerechtigd was jegens [opposant] als individuele appartementseigenaar een dwangbevel uit te vaardigen ter invordering van de gemaakte bestuursdwangkosten, terwijl de aanschrijving (het besluit d.d. 15 oktober 2007) was gericht aan de VVE.

6.5 De gemeente heeft betoogd dat naast de VVE ook [opposant] als overtreder in de zin van artikel 5:26 lid 1 Awb (oud) kan worden aangemerkt (punten 18 tot en met 36 conclusie van antwoord). In dat kader heeft de gemeente aangevoerd dat volgens recente jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS 15 oktober 2008, AB 2008/364 en ABRvS 8 april 2009, AB 2009/291) in bepaalde gevallen ook degene die de overtreding feitelijk niet zelf begaat, doch aan wie de handeling is toe te rekenen, als overtreder kan worden aangemerkt. Volgens de gemeente doet deze situatie zich in het onderhavige geval voor, omdat alle individuele appartementseigenaren middels hun stemrecht invloed kunnen uitoefenen op de besluitvorming binnen de VVE en omdat - kort gezegd - aan de individuele appartementseigenaren de instrumenten van de artikelen 5:130 en 5:21 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) ter beschikking staan. Gelet op deze (rechts)middelen die aan de individuele appartementseigenaren ter beschikking staan, kunnen zij (mede)verantwoordelijk worden gehouden voor het niet voldoen aan het bestuursdwangbesluit.

6.6 Indien al juist zou zijn dat ook de individuele appartementseigenaren als overtreder van het bestuursdwangbesluit zijn aan te merken - de casus die ten grondslag liggen aan de door de gemeente aangehaalde jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State zijn wezenlijk anders dan in het onderhavige geval - laat dit echter onverlet dat slechts de VVE geadresseerde is van het bestuursdwangbesluit. In het bestuursdwangbesluit, dat weliswaar ook aan de individuele appartementseigenaren is verzonden, maar waarin de individuele appartementseigenaren niet als overtreder zijn aangemerkt, staat niet vermeld dat de kosten van de uitoefening van bestuursdwang (ook) op de individuele appartementseigenaren kunnen worden verhaald. De gemeente heeft met het dwangbevel de beschikking over een zeer eenvoudig middel om zichzelf in beginsel zonder tussenkomst van de rechter een executoriale titel te verschaffen om aldus tot invordering van schulden te komen. Naar het oordeel van de rechtbank vergt deze aard van het dwangbevel dat de grenzen van de mogelijkheden van toepassing van invordering bij dwangbevel niet al te ruim mogen worden getrokken. In ieder geval mag van de gemeente worden verlangd dat zij reeds in bestuursdwangbesluit duidelijk maakt dat ook de individuele eigenaars als geadresseerde (en eventueel als overtreder) van het bestuursdwangbesluit worden beschouwd, zodat duidelijk is dat ook voor de individuele overtreder de mogelijkheden van bezwaar en beroep in het bestuursrechtelijke traject open staan alsmede dat de kosten van het uitoefenen van de bestuursdwang rechtstreeks op de individuele eigenaars kunnen worden verhaald. De gemeente heeft in het bestuursrechtelijke handhavingstraject blijkens de adressering van het bestuursdwangbesluit deze handelwijze niet gevolgd. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat door de wijze van adressering van het bestuursdwangbesluit aan de VVE voor [opposant] niet zonder meer duidelijk was dat hij als individuele appartementseigenaar ontvankelijk zou zijn verklaard indien hij bezwaar zou hebben aangetekend tegen het bestuursdwangbesluit. Dit geldt temeer nu de gemeente, naar zij ook zelf heeft aangevoerd, in het verleden een individuele eigenaar niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn bezwaar.

6.7 Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat een deugdelijke grondslag aan het dwangbevel ontbreekt. De rechtbank zal [opposant] tot goed opposant verklaren en het dwangbevel buiten effect stellen, waarbij de gemeente zal worden veroordeeld in de proceskosten in oppositie.

in reconventie

6.8 De gemeente heeft een vordering in reconventie ingesteld. Deze vordering is ingesteld onder de voorwaarde dat de rechtbank in conventie oordeelt dat de gemeente niet tot invordering door middel van een dwangbevel had mogen overgaan. Uit het voorgaande volgt dat aan die voorwaarde is voldaan.

6.9 Tussen partijen is een volwaardig schriftelijk debat gevoerd in reconventie waarbij is geconcludeerd tot en met dupliek in voorwaardelijke reconventie. Het verweer van [opposant] dat het instellen van een reconventionele vordering in strijd is met de goede procesorde treft derhalve geen doel. Voorts is geen sprake van een onaanvaardbare doorkruising van de publiekrechtelijke rechtsgang van artikel 5:26 Awb (oud), nu de reconventionele vordering voorwaardelijk is ingesteld. Geen rechtsregel verzet zich tegen het instellen van deze vordering door de gemeente. De rechtbank wijst erop dat de invordering bij dwangbevel niet beschouwd kan worden als enige en exclusieve invorderingsprocedure. De gemeente kan ook de reguliere weg bewandelen om een executoriale titel te verkrijgen, te weten het instellen van een eis bij dagvaarding. Waar die mogelijkheid openstaat, valt niet in te zien op welke grond de gemeente geen eis in (voorwaardelijke) reconventie zou mogen instellen.

6.10 Ook het beroep op de exceptio plurium litis consortium wordt verworpen. Voorwaarde voor een geslaagd beroep op bedoelde exceptie is dat er sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. Daarvan is sprake indien het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten aanzien van alle betrokkenen in dezelfde zin luidt. Dit mag slechts worden aangenomen indien aard en inhoud van de rechtsverhouding daartoe nopen. Een dergelijke rechtsverhouding is in het onderhavige geval niet aan de orde, nu de prestatie (betaling van een geldsom) deelbaar is, en de aandelen van de verschillende appartementseigenaren in de schuld van de VVE vast staan terwijl gesteld noch gebleken is dat ook door andere VVE-leden verzet is ingesteld.

6.11 De stelling van [opposant] dat geen deugdelijk procesbesluit aan de reconventionele vordering ten grondslag ligt, is na gemotiveerde betwisting door de gemeente niet gehandhaafd, zodat daaraan voorbij wordt gegaan.

6.12 Artikel 5:113 lid 5 BW bepaalt dat voor de schulden der vereniging zij die appartementseigenaar waren ten tijde van het ontstaan van de schuld, met de vereniging hoofdelijk verbonden zijn, en wel, indien de prestatie deelbaar is, ieder voor een deel in de verhouding als bedoeld in lid 2 van dit artikel. [opposant] is op grond hiervan aansprakelijk voor zijn deel van de schuld van de VVE, te weten 1/6 deel. De op dit punt gevorderde verklaring voor recht is dus toewijsbaar. Deze aansprakelijkheid van [opposant] voor de schuld van de VVE vloeit rechtstreeks voort uit de wet.

6.13 Ook bij de beoordeling van de reconventionele vordering dient de rechtmatigheid van het bestuursdwangbesluit tot uitgangspunt te worden genomen. Voorts geldt dat [opposant] de met de uitvoering van de bestuursdwang gemoeide kosten alsmede de rechtstreeks uit het bestuursdwangbesluit voortvloeiende kosten in beginsel is verschuldigd naar de mate van zijn deel in de schuld van de VVE. Dit is slechts anders indien en voor zover deze kosten redelijkerwijs niet of niet geheel ten laste van [opposant] dienen te komen. Het gaat daarbij om een marginale beoordeling. Indien bij de uitvoering van de werkzaamheden blijkt dat sprake is van een noodzaak tot een verstrekkende ingreep die niet rechtstreeks te relateren is aan de voorzieningenlijst, zal de gemeente de overtreder hiervan op de hoogte moeten stellen of opnieuw moeten aanschrijven, alvorens de kosten van deze onvoorziene werkzaamheden in redelijkheid in rekening kunnen worden gebracht bij de overtreder. De rechtbank zal met inachtneming van dit beoordelingskader hierna ingaan op de stellingen van partijen met betrekking tot de vraag of de betreffende kosten rechtstreeks voortvloeien uit het bestuursdwangbesluit en op de hoogte van de gemaakte kosten.

Het vernieuwen van het draairaam in het achterste kozijn in de linkerzijgevel en het aanbrengen van een neuslat op de onderdorpel van het raamkozijn in de voorgevel

en

Het herstellen met een vulmiddel van het buitenboeiboord van de achtergoten, alsmede de rechter stolpdeur in het rechter kozijn in de achtergevel en de rechter deurstolp met de middelste kozijnstijl van het rechter kozijn in de achtergevel

6.14 [opposant] heeft op deze punten gesteld dat deze werkzaamheden niet vallen onder punt 2b van de voorzieningenlijst en ook niet staan genoemd in de lijst met “te treffen maatregelen”, in dit vonnis ook aangeduid als voorzieningenlijst, die bij het bestuursdwangbesluit was gevoegd. Daarbij waren deze werkzaamheden, naar de rechtbank begrijpt ten tijde van de inspectie door de gemeente medio juli 2007, voorzienbaar voor de gemeente.

Volgens de gemeente vloeien de genoemde werkzaamheden rechtsreeks voort uit punt 2b van de voorzieningenlijst. Tijdens de schilderwerkzaamheden is geconstateerd dat het vocht meer schade had aangericht dan vooraf zichtbaar was.

De rechtbank oordeelt als volgt. De hier bedoelde werkzaamheden gaan verder dan het herstellen van het schilderwerk, zoals genoemd onder 2b van de voorzieningenlijst, dat is omschreven als “het herstellen van het schilderwerk van alle daarvoor in aanmerking komende aan de buitenlucht grenzende bouwdelen. Het gaat hier immers eerder om herstel van het houtwerk/houtrotherstel dan om herstel van het schilderwerk. De rechtbank acht voorts onvoldoende aannemelijk dat de noodzaak tot het herstel van het houtwerk niet reeds bij de opname van het werk geconstateerd had kunnen en moeten worden. Het had derhalve op de weg van de gemeente gelegen om de VVE als overtreder minstgenomen te wijzen op mogelijk noodzakelijke aanvullende werkzaamheden vanwege het feit dat het houtwerk ernstiger was aangetast dan tijdens de opname medio juli 2007 was geconstateerd. Gesteld noch gebleken is dat de gemeente hierover met de VVE heeft gecommuniceerd. Gelet op het voorgaande kunnen de hier bedoelde kosten niet bij de VVE in rekening worden gebracht en kan [opposant] niet worden aangesproken tot betaling van enig aandeel in die kosten.

Blijkens de met code 2B omschreven posten in de meer-minderwerkbegroting d.d. 19 december 2008 (productie 3 bij conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijke eis in reconventie) heeft de aannemer [bedrijf 1] terzake van bovengenoemde werkzaamheden € 276,- in rekening gebracht, vermeerderd met 13 manuren à € 38,50 =

€ 500,50, zodat het totaal uitkomt op € 776,50 exclusief BTW. Op deze kosten is door [bedrijf 1] een meerwerktoeslag van 10% toegepast, in dit geval dus € 77,65. Het totaal exclusief BTW en beheerskosten komt daarmee uit op € 854,15. Het aandeel van [opposant] bedraagt derhalve 1/6 x € 854,15 = € 142,36. Daarbij merkt de rechtbank op dat [bedrijf 1] aan de gemeente 19% BTW in rekening heeft gebracht over de hier bedoelde de posten van de meer-minderwerkbegroting, wat blijkt uit de factuur d.d. 3 februari 2009 met factuurnummer [factuurnummer].

Het vernieuwen van de stalen afdekprofielen met het hekwerk op de borstwering van de veranda’s aan de achtergevel

6.15 [opposant] heeft op dit punt gesteld dat deze werkzaamheden niet vallen onder punt 3a van de voorzieningenlijst. Voorts heeft [opposant] verwezen naar de rapportage van [persoon 1], die stelt dat de werkzaamheden voorzienbaar waren. [persoon 1] schrijft in zijn rapportage immers dat, wanneer het staalwerk te veel zou zijn aangetast door roest, het schilderwerk op die plaatsen of al zou zijn verdwenen, of losgedrukt op het staalwerk zou hebben gelegen. Dit, en doorgeroest staalwerk, zou dus goed zichtbaar moeten zijn geweest tijdens de inspectie door de gemeente.

Volgens de gemeente vloeien deze werkzaamheden rechtstreeks voort uit punt 3a van de voorzieningenlijst. Bij het afbikken van de afdekprofielen bleken daarin gaten aanwezig te zijn en bleken diverse bevestigingen van het hekwerk doorgeroest te zijn met als gevolg een gevaarlijke situatie zodat het noodzakelijk was twee van de drie stalen afdekprofielen te vervangen. Voor zover de kosten voor het vernieuwen van de afdekprofielen met hekwerk het bedrag van € 1.405,50 overstijgen, gaat het om kosten die voortvloeien uit de werkzaamheden zoals vermeld op de voorzieningenlijst zodat deze kosten bij de VVE in rekening konden worden gebracht. Door de aannemer worden deze extra werkzaamheden als meerwerk aangeduid. Dat de aannemer een opslag voor meerwerk hanteert, is gebruikelijk. De kosten zijn niet onredelijk hoog. Voorts heeft de gemeente betwist dat de staat van de afdekprofielen zichtbaar was tijdens de inspectie, waartoe verschillende foto’s zijn overgelegd.

De rechtbank oordeelt als volgt. De omschrijving in de voorzieningenlijst onder punt 3a luidt: “het ontroesten en conserveren van het stalen afdekprofiel met het hekwerk op de borstwering van de veranda’s aan de achtergevel”. Op basis van de overgelegde foto’s acht de rechtbank voldoende aannemelijk dat tijdens de inspectie nog niet zichtbaar was dan wel kon zijn dat de staat van twee van de drie afdekprofielen dermate slecht was dat deze dienden te worden vervangen. De noodzaak tot vervanging van twee van de drie afdekprofielen is op zichzelf door [opposant] niet betwist. Voorts is de rechtbank van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat de werkzaamheden rechtsreeks voortvloeien uit de aanschrijving. [opposant] kan derhalve tot betaling van zijn aandeel in de betreffende kosten worden aangesproken.

Het vernieuwen van de ruiter op de nokgording

6.16 [opposant] heeft ten aanzien van deze post gesteld dat de werkzaamheden niet vallen onder punt 6a van de voorzieningenlijst, alsmede dat deze werkzaamheden voor de gemeente voorzienbaar waren.

Volgens de gemeente vloeien deze werkzaamheden voort uit punt 6a van de voorzieningenlijst, dat luidt “het herstellen van de pannendakbedekking”. Bij het vervangen van de nokvorsten bleek de ruiter, die zich aan de onderzijde van de nokvorsten bevindt en ter bevestiging van de nokvorsten dient, aangetast te zijn door houtrot. Daardoor was het niet mogelijk om de nokvorsten aan de bovenzijde van de ruiter te bevestigen. Dit gebrek kwam pas naar voren tijdens het herstellen van de pannendakbedekking, nadat de aannemer met de werkzaamheden was gestart en de nokvorsten daadwerkelijk werden vervangen.

[opposant] heeft naar oordeel van de rechtbank de stellingen van de gemeente onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat van de juistheid van de stellingen van de gemeente zal worden uitgegaan en moet worden geoordeeld dat [opposant] tot betaling van zijn aandeel in de betreffende kosten worden aangesproken.

Het herstellen van het metselwerk van de linker zijgevel

6.17 Volgens [opposant] wordt het metselwerk aan de voorgevel in punt 1a van de voorzieningenlijst in het geheel niet genoemd en hadden gebreken aan het metselwerk in de voorgevel tijdens de inspectie kunnen worden geconstateerd.

De gemeente heeft vervolgens gesteld dat herstel van het metselwerk van de voorgevel onder punt 2d van de voorzieningenlijst is genoemd, hetgeen naar de rechtbank heeft geconstateerd en door [opposant] niet is betwist, juist is. Dit betekent dat aan de stellingen van [opposant] voorbij wordt gegaan wegens gebrek aan feitelijke grondslag.

Het vernieuwen van de bergloodsen op het achterterrein

6.18 Volgens [opposant] is voor het vernieuwen van de bergloods een onredelijk hoog bedrag in rekening gebracht en had met minimaal 25% minder aan kosten kunnen worden volstaan. [opposant] heeft in dit kader verwezen naar het rapport van [persoon 1], die concludeert dat aan [opposant] € 672,27 inclusief BTW en beheerskosten te veel in rekening is gebracht.

De gemeente heeft erop gewezen dat bij vernieuwing een gelijkwaardige bergloods terug diende te worden geplaatst. Voor de bergloodsen als de onderhavige is geen standaard, en daarmee goedkoop model verkrijgbaar. Deze dienden ter plaatse te worden aangebracht en vervaardigd, waardoor het bijzonder arbeidsintensief is gebleken. De in rekening gebrachte kosten zijn echter niet onredelijk hoog, aldus de gemeente.

De rechtbank is van oordeel dat het rapport van [persoon 1] weliswaar aanknopingspunten lijkt te bieden voor de stelling dat de kosten voor het vernieuwen van de bergloodsen aan de hoge kant zijn. De rechtbank is echter van oordeel dat uit het rapport van [persoon 1] niet volgt dat de door de gemeente in rekening gebrachte kosten onredelijk hoog zijn. Het percentage van 25% is door [persoon 1] niet onderbouwd, terwijl evenmin is aangegeven waarom het aantal van 131,10 uren berekende arbeid buitensporig zou zijn. De stelplicht en de bewijslast dat de kosten onredelijk hoog zijn, rusten op [opposant], die zich beroept op de “tenzij-clausule” van artikel 5:26 Awb (oud). Gelet daarop had het op de weg van [opposant] gelegen om zijn stellingen, na de uitvoerige en gemotiveerde betwisting door de gemeente, nader te onderbouwen. Nu [opposant] dit heeft nagelaten, zal de rechtbank zijn stellingen passeren.

Werkzaamheden uitgevoerd aan de mandelige schoorsteen

6.19 Vast staat dat de rechter nokschoorsteen mandelig is met het pand aan de [adres 2]. [opposant] heeft gesteld dat, nu bij mandelige zaken de eigenaren voor gelijke delen dienen bij te dragen, de VVE daarom slechts voor 50% van herstelkosten kan worden aangesproken. Voorts heeft [opposant] betwist dat de post “kogelen en vegen van de schoorsteen” onder de posten 5b en 5c van de voorzieningenlijst valt.

De gemeente heeft aangevoerd dat zij de VVE tijdig in de gelegenheid heeft gesteld afspraken te maken met de eigenaar van het pand aan de [adres 2] en dat de VVE in de gelegenheid is geweest zelf de noodzakelijke maatregelen te treffen. Nu in het bestuursdwangbesluit, dat formele rechtskracht heeft, duidelijk was vermeld dat de kosten op de aangeschrevene zouden worden verhaald, heeft de gemeente de kosten de uitvoering van bedoelde werkzaamheden terecht in rekening gebracht. De gemeente heeft daarbij opgemerkt dat het [opposant] vrij staat de eigenaren van het pand [adres 2] op grond van artikel 5:65 BW voor de helft van de kosten aan te spreken. Ten aanzien van de kosten voor het kogelen en vegen van de schoorsteen heeft de gemeente aangevoerd dat deze kosten moeten worden gemaakt indien tijdens de uitvoering van de werkzaamheden puin en/of specieresten in de schoorsteen terecht komen. Omdat niet altijd puin en/of specieresten in de schoorsteen terecht komen bij het uitvoeren van de werkzaamheden, kon deze post niet op voorhand al worden voorzien. Het kogelen en vegen van de schoorsteen vloeit voort uit punt 5c van de aanschrijving en deze werkzaamheden zijn vanaf het dak uitgevoerd, aldus de gemeente.

De rechtbank oordeelt als volgt. Ten aanzien van het kogelen en vegen van de schoorsteen heeft de gemeente voldoende aannemelijk gemaakt dat deze kosten niet voorzienbaar waren en dat deze rechtstreeks voortvloeien uit de aanschrijving. [opposant] is bij conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie ook niet meer ingegaan op de inhoudelijke stellingen van de gemeente op dit punt.

Niet betwist is dat bij mandelige zaken de eigenaren ieder voor gelijke delen dienen bij te dragen. Tegen die achtergrond lag het op de weg van de gemeente om beide eigenaren aan te schrijven, waarna de gemeente in voorkomend geval bij ieder van de eigenaren 50% van het bedrag van de terzake gemaakte bestuursdwangkosten in rekening kon brengen om deze kosten indien nodig via een dwangbevel in te vorderen. Door het volledige bedrag te verhalen op de VVE bewerkstelligt de gemeente dat een deel van het executierisico terzake van de kosten van de uitgevoerde bestuursdwang wordt afgewenteld op de VVE. Dit acht de rechtbank niet aanvaardbaar. Van de gemaakte bestuursdwangkosten kan derhalve redelijkerwijs slechts 50% ten laste kan worden gebracht van de VVE, zodat de reconventionele vordering met betrekking tot de hier genoemde kosten voor het meerdere moet worden afgewezen. In het rapport [persoon 1] staat op pagina 6 een berekening, die tot uitgangspunt neemt dat een bedrag van € 2.245,42 exclusief 19% BTW en exclusief beheerskosten te veel in rekening is gebracht aan de VVE. De gemeente heeft de juistheid van deze berekening en de daarin gehanteerde bedragen niet betwist, zodat de rechtbank dit bedrag van € 2.245,42 overneemt. Het aandeel van [opposant] in deze kosten is 1/6 deel daarvan, te weten € 374,24.

6.20 Ten aanzien van de beheerskosten wordt overwogen dat in het algemeen acceptabel is dat de gemeente ter zake de uitoefening van bestuursdwang beheerskosten in rekening brengt. Het standaardpercentage van 15% is in beginsel redelijk. In het onderhavige geval is gesteld noch gebleken dat sprake is van feiten of omstandigheden die maken dat van dit uitgangspunt moet worden afgeweken.

6.21 Ten aanzien van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten begrijpt de rechtbank de stellingen van de gemeente aldus dat het in wezen gaat om de invorderingskosten die thans in de reconventie van kleur zijn verschoten. De buitengerechtelijke kosten bestaan volgens de gemeente immers uit het zenden van een factuur aan [opposant], het uitzoeken van de dossiers ten behoeve van de overdracht aan de deurwaarder, het voeren van correspondentie met de deurwaarder en de administratiekosten en de salarissen en overige personeelskosten van de betrokken medewerkers van DS+V, alsmede uit het verzenden van een aanmaning aan [opposant]. Nu [opposant] zijn betwisting van het feit dat de gemeente een aanmaning heeft verzonden niet heeft gehandhaafd nadat de gemeente de betreffende aanmaning d.d. 16 november 2009 heeft overgelegd, staat vast dat de gemeente deze aanmaning heeft verzonden. De kosten gemoeid met de invordering via het dwangbevel kunnen echter niet voor rekening van [opposant] worden gebracht, nu immers is geoordeeld dat het de gemeente niet vrijstond door middel van een dwangbevel tot incasso over te gaan. De kosten van het sturen van een factuur en één enkele aanmaning kunnen verder geacht worden te zijn begrepen in de kosten van verrichtingen die zijn gemaakt in het kader van de voorbereiding van een zaak, waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten. Een en ander betekent dat de vordering ter zake buitengerechtelijke incassokosten zal worden afgewezen.

Resumé

6.22 Het voorgaande leidt tot de volgende slotsom. Van het aan [opposant] bij factuur van 28 mei 2009 in rekening gebrachte bedrag van € 7.089,33 exclusief BTW en beheerskosten moet ingevolge rechtsoverwegingen 6.14 en 6.19 respectievelijk € 142,36 en € 374,24 worden afgetrokken, welke berekening uitkomt op een bedrag van € 6.572,73. Het bedrag dat in reconventie zal worden toegewezen volgt uit onderstaande berekening:

BTW

Kosten uitvoering bestuursdwang 19% € 6.572,73

Schilder- en stucwerkzaamheden 6% € 1.636,83

Beheerskosten 15% 0% € 1.231,43

________________+

Totaal bedrag exclusief BTW € 9.440,99

Totaal bedrag BTW € 1.347,03

¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬________________+

Toe te wijzen bedrag € 10.788,02

Over het toe te wijzen bedrag is [opposant] wettelijke rente verschuldigd vanaf 27 juni 2009, te weten de vervaldatum van de factuur van 28 mei 2009.

6.23 Nu [opposant] in reconventie in overwegende mate in het ongelijk is gesteld, zal de rechtbank [opposant] veroordelen in de proceskosten van de gemeente, met dien verstande dat voor de conclusies van eis en van repliek in voorwaardelijke reconventie tezamen één punt zal worden toegekend, nu de reconventionele vordering voortvloeit uit de vordering in oppositie.

7 De beslissing

De rechtbank

in oppositie:

verklaart [opposant] tot goed opposant;

stelt het dwangbevel buiten effect;

veroordeelt de gemeente in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [opposant] bepaald op € 263,- aan vast recht, € 87,93 aan overige verschotten en € 904,- aan salaris voor de advocaat;

in reconventie:

verklaart voor recht dat [opposant] aansprakelijk is voor zijn aandeel in de schulden van de VVE [appartementencomplex] te [woonplaats], die zijn ontstaan als gevolg van het toepassen van bestuursdwang;

veroordeelt [opposant] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de gemeente te betalen het bedrag van € 10.788,02 (zegge: tienduizend zevenhonderdachtentachtig euro en twee eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 Burgerlijk Wetboek vanaf 27 juni 2009 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt de [opposant] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente bepaald op € 452,- aan salaris voor de advocaat;

in oppositie en in reconventie:

wijst af het meer of anders gevorderde;

verklaart dit vonnis voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. I.W.M. Laurijssens en in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2011.?

1963/1980