2.5.2 Onverplicht verrichte rechtshandelingen: wetenschap van benadeling

Volgens de oorspronkelijke tekst van art. 42 Fw was voor de vernietiging van een onverplicht verrichte rechtshandeling — niet zijnde een 'schenking'1— vereist dat de curator aantoont 'dat bij het verrichten der handeling zoowel de schuldenaar als degene met wien of te wiens behoeve hij handelde, de wetenschap bezat, dat daarvan benadeeling der schuldeischers het gevolg zoude zijn’.2Om de gevolgen van een succesvol beroep op de faillissementspauliana te kunnen rechtvaardigen is er volgens de wetgever ten aanzien van de schuldenaar,3 noch ten aanzien van degene met of jegens wie de schuldenaar handelde,4 behoefte aan een zwaarder criterium dan 'wetenschap van benadeling'. Het stellen van een zwaarder criterium - de wetgever noemt als voorbeeld het 'oogmerk van benadeling' - zou volgens hem bovendien onwenselijk zijn, omdat hiermee tekort zou worden gedaan aan de belangen van de benadeelde schuldeisers. De faillissementspauliana zou dan zelden of nooit met succes kunnen worden ingesteld en elke praktische betekenis verliezen.5

Opmerkelijk is overigens dat ten aanzien van degene met of jegens wie de schuldenaar handelde, uit de parlementaire geschiedenis een ander criterium voortvloeit dan uit de tekst van art. 42 Fw. Volgens de wettekst moet zijn wetenschap - net als die van de schuldenaar - betrekking hebben op het voor schuldeisers nadelige gevolg van de rechtshandeling. Uit de parlementaire geschiedenis volgt echter dat hij wetenschap moet hebben van het feit dat de schuldenaar met de aangevochten rechtshandeling zijn schuldeisers bewust benadeelt:

En:

Volgens de wetgever moet de wetenschap van degene met of jegens wie de schuldenaar handelde niet de nadelige gevolgen, maar het 'gebrek' — te weten het paulianeuze karakter — van de rechtshandeling betreffen. Dit betekent dat voor de vraag of een onverplicht verrichte rechtshandeling paulianeus is, volgens de wetgever alleen de wetenschap van de schuldenaar relevant is. Het vereiste van wetenschap aan de zijde van degene met of jegens wie de schuldenaar handelde dient er slechts toe om de gevolgen van een succesvol beroep op de faillissementspauliana ten opzichte van hem te kunnen rechtvaardigen. Hij staat volgens de wetgever derhalve buiten de verhouding waarin het paulianeuze karakter van de rechtshandeling moet worden vastgesteld. In deze benadering komt zijn 'wetenschap van benadeling' in feite neer op wat thans als het ontbreken van goede trouw in de zin van art. 3:11 BW wordt verstaan en is het huidige art. 42 lid 2 Fw een bepaling van 'derdenbescherming'.