Hof Arnhem-Leeuwarden, 04-05-2021, nr. 200.256.664/01

Het hof neemt de inhoud over van het tussenarrest van 3 maart 2020, waarin een

comparitie van partijen is bepaald.

Op 11 maart 2021 heeft de comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan

opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van het procesdossier.

Op de comparitie heeft het hof arrest bepaald. Daarna hebben partijen nog

schriftelijk gereageerd op het proces-verbaal. Voor zover dat van belang is zal het hof daarop hieronder terugkomen.

Partijen hebben een geschil over de afwikkeling van een vaststellingsovereenkomst.

[appellant] maakt aanspraak op nakoming van die vaststellingsovereenkomst (betaling van de daarin overeengekomen vergoedingen), terwijl Crailo de vernietiging van die overeenkomst inroept wegens dwaling. Daarnaast doet Crailo een beroep op verrekening.

De kantonrechter heeft in het vonnis van 28 november 2018 geoordeeld dat tussen partijen een vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen, die niet voor vernietiging wegens dwaling in aanmerking komt. Op grond van de vaststellingsovereenkomst veroordeelt de kantonrechter Crailo tot betaling aan [appellant] van daarin overeengekomen vergoedingen, zij het dat daarop een bedrag van € 75.000,- in mindering komt. Daarnaast veroordeelt de kantonrechter [appellant] tot betaling aan Crailo van een vergoeding wegens het gebruik van nutsvoorzieningen. Ook deze vergoeding mag Crailo in mindering brengen op de bedragen die zij op grond van de vaststellingsovereenkomst aan [appellant] verschuldigd is. Volgens de kantonrechter is van bestuurdersaansprakelijkheid van [appellant] geen sprake, zodat er geen aanleiding bestaat om [appellant] op die grond te veroordelen tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat. De proceskosten zijn gecompenseerd.

[appellant] is in hoger beroep gekomen omdat hij het niet eens is met de verrekening van € 75.000,- en de toegewezen vergoeding wegens gebruik van nutsvoorzieningen.

Crailo heeft ook bezwaren tegen het vonnis van de kantonrechter. De kantonrechter heeft het beroep op vernietiging van de vaststellingsovereenkomst wegens dwaling en bestuurdersaansprakelijkheid van [appellant] ten onrechte afgewezen

Het hof oordeelt (grotendeels) op dezelfde wijze als de kantonrechter heeft gedaan. Het hof zal hierna uitleggen hoe het tot dat oordeel is gekomen. Het hof is daarvoor uitgegaan van de volgende feiten, die tussen partijen niet in geschil zijn.

Crailo houdt zich sinds 1925 bezig met de exploitatie van dierenasiels en dierenpensions. Crailo is aangemerkt als een Algemeen Nut Beogende Instelling (ANBI).

[appellant] is van 1 maart 1982 tot 1 oktober 2016 in dienst geweest van Crailo. Tot

1 juli 1998 bekleedde hij fulltime de functie van beheerder, vanaf 1 juli 1998 tot

1 augustus 2015 de functie van directeur en vervolgens, tot het einde van het dienstverband de functie van adviseur.

Nadat [appellant] bij Crailo in dienst is getreden, heeft hij een gedeelte van de op het terrein staande oude munitieloods verbouwd tot een woonruimte voor eigen gebruik. In 2002 heeft [appellant] een woning voor eigen gebruik laten bouwen op het terrein van een aan Crailo gelieerde stichting. Dit terrein heeft hij later in eigendom verworven. De woning van [appellant] heeft geen eigen aansluitingen voor nutsvoorzieningen. [appellant] maakt gebruik van de aansluitingen van Crailo.

[appellant] is bestuurder van Pet Centre Holding B.V. (PCH) en haar dochtervennootschappen (Pet Centre Shop B.V., Pet Centre Shop Huizen B.V., Pet Centre Shop Hilversum B.V. en Pet Centre Shop Almere B.V.), zijnde dierenartspraktijken met een commerciële insteek. Pet Products Holding B.V. (PPH), de aan Crailo gelieerde Stichting Vrienden Dierenasiel Crailo en de Stichting Vrienden Dierenasiel Almere waren de aandeelhouders van PCH. [appellant] is enig bestuurder en aandeelhouder van PPH.

PPH is bestuurder en enig aandeelhouder van Vepa B.V. (Vepa).

Op 4 augustus 2015 heeft Crailo een brief ontvangen van de belastingdienst inzake het voornemen tot intrekken van de ANBI-status na onderzoek.

Op 16 februari 2016 is een intentieverklaring getekend door [appellant] en het toenmalig bestuur van Crailo, te weten de heer [B] , mevrouw [C] en

mevrouw [D] . In deze intentieverklaring is vastgelegd dat er een ontvlechting dient plaats te vinden van onder meer Stichting Vrienden Dierenasiel Crailo en Almere, PPH, Vepa, PCH en haar dochtervennootschappen. Deze ontvlechting heeft als doel de

ANBI-status van onder meer Crailo te kunnen behouden. Onderdeel van de ontvlechting is dat [appellant] naast zijn eigen aandelen de rest van de aandelen verkrijgt van PCH en haar dochtervennootschappen. De dierenartsenpraktijken zouden minimaal vijf jaar exclusief diensten blijven leveren aan onder meer Crailo. Verder zou Vepa en later PPH nog een nader te bepalen aantal uren aan managementwerkzaamheden aan Crailo leveren gedurende minimaal vijf jaar op basis van een nog op te stellen managementovereenkomst. Tenslotte zou de arbeidsovereenkomst van [appellant] worden beëindigd met ingang van 1 oktober 2016.

Er is uitvoering gegeven aan de voorgenomen ontvlechting. Daarna hebben Crailo, bijgestaan door mr. E van der Schalk, en [appellant] , bijgestaan door de heer [E] , onderhandeld over de financiële afwikkeling, met als doel om deze afspraken op te nemen in een vaststellingsovereenkomst met betrekking tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen Crailo en [appellant] en een managementovereenkomst tussen onder andere Vepa (later PPH) en Crailo.

Op 31 december 2016 is in de rekening-courantverhouding tussen Vepa en Crailo een bedrag van € 75.000,- in mindering gebracht op de schuldpositie van Vepa. Deze boeking is door [E] verricht met de inloggegevens van [appellant] met de omschrijving “reservering ontslagvergoeding”.

Mr. E. van der Schalk heeft de conceptvaststellingsovereenkomst met betrekking tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst opgesteld en de definitieve versie hiervan op

14 maart 2017 ter goedkeuring gestuurd aan onder meer Crailo en [appellant] . Hierin staat onder andere opgenomen dat:

- de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en Crailo met ingang van 1 oktober 2016 is beëindigd met wederzijds goedvinden op initiatief van Crailo,

- dat Crailo aan [appellant] een ontslagvergoeding van € 72.049,- betaalt,

- dat Crailo aan [appellant] € 22.997,97 netto betaalt aan openstaande vakantiedagen alsmede achterstallige indexering van zijn bruto maandsalaris, bijdragen aan de ziektekostenverzekering en kilometer- en reiskostenvergoeding,

- dat Crailo aan [appellant] € 21.644,94 betaalt aan achterstallige pensioenpremie,

- dat partijen elkaar finale kwijting verlenen na uitvoering van deze overeenkomst uit hoofde van de arbeidsovereenkomst en de beëindiging hiervan.

Mr. E. van der Schalk heeft ook een conceptmanagementovereenkomst opgesteld en de definitieve versie hiervan op 18 april 2017 ter goedkeuring gestuurd aan onder meer Crailo en [appellant] .

Op 5 juli 2017 heeft de algemene ledenvergadering van Crailo plaatsgevonden. Hierbij zijn twee bestuursleden afgetreden en het (niet aanwezige) derde bestuurslid is ontslagen. Vervolgens is een nieuw bestuur aangesteld.

Crailo heeft in juni 2017 te kennen gegeven dat zij niet meer met [appellant] en zijn vennootschappen wil samenwerken. Dit gaf aanleiding tot een procedure over de managementovereenkomst, waarin achtereenvolgens op 30 mei 2018 uitspraak is gedaan door de rechtbank Midden-Nederland en op 13 oktober 2020 door dit gerechtshof (ECLI:NL:GHARL:2020:8331).

Vepa, PPH, PCH en de dochtervennootschappen van PCH zijn failliet verklaard.

De vorderingen in hoger beroep

[appellant] vordert in het (principaal) hoger beroep het vonnis van de kantonrechter te vernietigen en de vorderingen van [appellant] in conventie alsnog toe te wijzen zonder mogelijkheid tot verrekening door Crailo en de vorderingen van Crailo in reconventie alsnog geheel af te wijzen, met veroordeling van Crailo in de proceskosten van beide instanties.

Crailo vordert in het incidenteel hoger beroep het vonnis van de kantonrechter te vernietigen en [appellant] te veroordelen tot betaling aan Crailo van € 61.484,22 aan teveel genoten salaris. Daarnaast vordert Crailo een verklaring voor recht dat [appellant] gehouden is op grond van ongerechtvaardigde verrijking Crailo te vergoeden voor het gebruik door [appellant] van nutsvoorzieningen op kosten van Crailo, welke vergoeding vastgesteld dient te worden aan de hand van door [appellant] te verschaffen inzicht rondom het daadwerkelijk gebruik. Ook vordert Crailo een verklaring voor recht dat [appellant] op basis van artikel

6:162 BW aansprakelijk is voor de schade die Crailo heeft geleden als gevolg van (i) het onbehoorlijk bestuur van [appellant] in zijn hoedanigheid van feitelijk beleidsbepaler bij Crailo en/of (ii) in zijn hoedanigheid van bestuurder van Vepa. Een en ander met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

Inleiding

[appellant] heeft (in het principaal hoger beroep) een drietal bezwaren (grieven) aangevoerd tegen het vonnis van de kantonrechter. In die grieven wordt aan de orde gesteld:

- de beëindigingsvergoeding van € 75.000,- (grief I)

- de vergoeding wegens gebruik van nutsvoorzieningen (grief II)

- de compensatie van proceskosten (grief III).

Crailo heeft (in het incidenteel hoger beroep) ook een drietal bezwaren (grieven) aangevoerd tegen het vonnis van de kantonrechter. Daarin wordt aan de orde gesteld:

- vernietiging van de vaststellingsovereenkomst wegens dwaling (grief 1)

- het door [appellant] teveel genoten salaris (grief 2)

- bestuurdersaansprakelijkheid van [appellant] (grief 3).

Het hof zal deze grieven hierna, deels gezamenlijk, behandelen.

Dwaling

Het hof stelt vast dat niet is gegriefd tegen het oordeel van de kantonrechter dat tussen partijen een vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen en dat de inhoud hiervan wordt weergegeven door de op 14 maart 2017 verstuurde conceptvaststellingsovereenkomst. Het hof zal dit dan ook tot uitgangspunt nemen.

Crailo heeft gesteld dat de vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen onder invloed van dwaling. Het hof wijst er op dat Crailo buiten rechte geen tot vernietiging van de overkomst strekkende verklaring heeft uitgebracht en dat zij in deze procedure geen vordering tot vernietiging heeft ingesteld. Evenmin heeft Crailo een vordering ingesteld tot ongedaanmaking van hetgeen uit hoofde van de alsdan vernietigde overeenkomst is uitgevoerd en/of wijziging van de gevolgen van de overeenkomst op de voet van artikel 6:230 BW. Het hof heeft reeds daarom van de rechtsgeldigheid van de vaststellingsovereenkomst uit te gaan. Overigens oordeelt het hof dat het beroep op dwaling ook niet kan slagen en dat aan het door Crailo gedane bewijsaanbod niet wordt toegekomen. Daartoe overweegt het hof het volgende.

De tussen partijen gesloten overeenkomst is aan te merken als een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:900 BW. Dit brengt met zich dat de rechter een beroep op dwaling op grond van artikel 6:228 BW met terughoudendheid dient toe te passen en dat partijen in beginsel geen beroep toekomt ten aanzien van hetgeen waarover juist werd getwist of onzekerheid bestond (HR 15 november 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC4400). Blijkt echter een misvatting te bestaan ten aanzien van hetgeen partijen als zeker onbetwist aan hun overeenkomst ten grondslag hebben gelegd, dan is een dergelijk beroep wel mogelijk. Een beroep op dwaling is ook mogelijk als sprake is van

schending van een mededelingsplicht als bedoeld in artikel 6:228 lid 1, onder b, BW

(HR 1 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3129). De vraag of een mededelingsplicht kan worden aangenomen wordt bepaald door de omstandigheden van het geval.

Volgens Crailo heeft [appellant] bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst zijn mededelingsplicht geschonden (artikel 6:228 lid 1 onder b BW). Ten eerste wist Crailo op het moment van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst niet dat [appellant] in 2015 24 in plaats van 40 uur is gaan werken met behoud van zijn fulltimesalaris en had hij dat moeten vertellen. Indien Crailo die informatie had gehad, zou zij [appellant] op staande voet hebben ontslagen en geen vergoeding met hem hebben afgesproken. Op de tweede plaats was Crailo er bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst ook niet van op de hoogte dat al op

31 december 2016 € 75.000,- aan ontslagvergoeding in mindering is gebracht op de rekening-courantschuld van Vepa aan Crailo. [appellant] heeft nagelaten Crailo hierop te wijzen. Indien Crailo hiervan op de hoogte was geweest, zou zij in de vaststellingsovereenkomst expliciet hebben opgenomen dat de beëindigingsvergoeding verrekend is met een vermindering op de schuld van Vepa aan Crailo.

[appellant] heeft aangevoerd dat [E] eind 2014 de opdracht van het bestuur kreeg tot reorganisatie en in dat verband de kosten en inkomsten ging onderbrengen daar waar deze hoorden. Aanvankelijk was het de bedoeling om [appellant] uit Crailo te halen en hem over te plaatsen naar PPH, waarbij Crailo [appellant] voor zijn diensten zou inhuren. Om [appellant] zijn sinds 1982 als werknemer opgebouwde rechten niet in gevaar te laten komen, heeft [E] [appellant] uiteindelijk voor drie dagen op de loonlijst van Crailo laten plaatsen met behoud van zijn fulltime salaris. Volgens [appellant] bleef hij in de praktijk ook 40 uur voor Crailo werken - in 2015 naar zijn zeggen zelfs meer omdat hij naast zijn directiewerkzaamheden ook de dagelijkse werkzaamheden van de inmiddels zieke beheerder van in eerste instantie Dierenasiel Almere maar later ook nog Dierenasiel Crailo op zich nam - en werden de werkzaamheden die hij voor Dierenasiel Almere, Crailo en de aan hem gelieerde vennootschappen verrichtte door Crailo aan de desbetreffende entiteiten gefactureerd.

Wat betreft de verrekening van beëindigingsvergoeding met de schuld van Vepa aan Crailo heeft [appellant] aangevoerd dat tijdens de onderhandelingen over de beëindiging van zijn dienstverband aan de orde is gesteld dat hij de vergoeding uitbetaald zou krijgen via zijn persoonlijke vennootschap. Op 31 december 2016 heeft [E] dit in de administratie van Crailo verwerkt. Daarbij is de loonbelasting over dit bedrag aan de belastingdienst doorgegeven en is deze belasting in januari 2017 ook voldaan.

In het licht van dit verweer kan niet worden aangenomen dat Crailo ten tijde van de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst een onjuiste voorstelling van zaken had over het aantal uren dat [appellant] voor Crailo werkzaam was. [appellant] heeft immers bestreden dat hij minder voor Crailo is gaan werken en heeft aangevoerd dat uren die hij voor andere entiteiten werkzaam was door Crailo werden gefactureerd. Crailo heeft hier niets, althans onvoldoende, tegen ingebracht.

Voor zover desondanks van een onjuiste voorstelling van zaken sprake zou zijn geweest, geldt dat [appellant] niet bewust informatie heeft achtergehouden of heeft verzwegen terwijl van een spontane mededelingsplicht in dit geval geen sprake kan zijn. Dit laatste geldt ook voor de verrekening van de beëindigingsvergoeding met de schuld van Vepa aan Crailo, die door [E] - naar eigen stelling van Crailo daarbij optredend als adviseur van zowel Crailo als [appellant] (5.21 memorie van antwoord in principaal hoger beroep) - in de administratie van Crailo heeft verwerkt. Omdat in deze zaak sprake was van een beëindiging op initiatief van Crailo als werkgever en partijen geruime tijd in onderhandeling zijn geweest over die beëindiging, waarbij Crailo werd bijgestaan door een advocaat, rustte op [appellant] als werknemer geen spontane mededelingsplicht. [appellant] mocht er in dit geval vanuit gaan dat Crailo op de hoogte was van zowel de urenwijziging als de verrekening en hij hoefde niet te begrijpen dat hij Crailo hierover bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst afzonderlijk had moeten informeren.

De vordering van [appellant] strekt tot nakoming van de vaststellingsovereenkomst, die gelet op het voorgaande rechtsgeldig tot stand is gekomen. [appellant] vordert betaling door Crailo van de in de vaststellingsovereenkomst genoemde bedragen van in totaal

€ 117.051,91 (€ 72.049,- aan beëindigingsvergoeding, € 22.997 aan openstaande vakantiedagen alsmede achterstallige salarisindexeringen en bijdragen aan de ziektekostenverzekering en een kilometer- en reiskostenvergoeding en € 21.664,94 aan achterstallige pensioenpremies).

Deze bedragen zijn in beginsel toewijsbaar. Crailo heeft in hoger beroep nog wel vraagtekens gezet bij de vergoeding voor openstaande vakantiedagen, achterstallige salarisindexeringen en de reiskostenvergoeding, maar het hof gaat hier net als de kantonrechter aan voorbij. Partijen hebben over de hoogte van deze vergoedingen onderhandeld en overeenstemming bereikt. Daarmee staat de hoogte van de vergoedingen vast.

In de afwijzing van het beroep op dwaling ligt verder besloten dat de vordering van Crailo tot betaling van € 61.484,22 aan door [appellant] teveel genoten salaris niet voor toewijzing in aanmerking komt.

Beëindigingsvergoeding

De kantonrechter heeft geoordeeld dat op de aan [appellant] toekomende bedragen in verband met de hiervoor onder 3.8 genoemde boeking in de administratie van Crailo een bedrag van € 75.000,- in mindering dient te worden gebracht. [appellant] is het hier niet mee eens.

Het hof oordeelt dat, anders dan [appellant] betoogt, van een administratieve fictie geen sprake is. De verrekening is duidelijk in de administratie van Crailo verwerkt en daarmee is de schuldpositie van Vepa ten opzichte van Crailo verminderd. [appellant] heeft ook nog aangevoerd dat het nieuwe bestuur uitvoering van de intentieovereenkomst heeft geblokkeerd en van haar kant een groot aantal administratieve handelingen en facturen heeft betwist. Die stellingen gaan deze procedure te buiten en laten onverlet dat de verrekening op 31 december 2016 in de boeken van Crailo is geadministreerd. Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar dat Crailo zich nu op deze verrekening beroept.

Aan [appellant] kan worden toegegeven dat hij en Vepa andere juridische entiteiten zijn, maar dit staat verrekening niet in de weg. De verrekening is in het kader van de onderhandelingen tussen partijen over de arbeidsrechtelijke exit van [appellant] aan de orde gesteld en door [E] geadministreerd, waarbij de over het bedrag verschuldigde loonbelasting aan de belastingdienst is voldaan. Crailo mocht ervan uit gaan dat met deze verrekening bevrijdend aan [appellant] was betaald. Uit de e-mail van mr. E. van Schalk aan [appellant] van 28 februari 2017 blijkt bovendien dat [appellant] twee weken voorafgaand aan de overeengekomen essentialia van de vaststellingsovereenkomst de bedoeling had om de beëindigingsvergoeding via zijn persoonlijke vennootschap Vepa te laten lopen. Gelet hierop valt niet in te zien waarom de verrekening niet zou stroken met de bedoeling van de vaststellingsovereenkomst, zoals door [appellant] is aangevoerd.

Vergoeding gebruik nutsvoorzieningen

Het hof stelt vast dat [appellant] een woning heeft die is gelegen op een terrein dat eerder in eigendom toebehoorde aan de Stichting Beheer Onroerend Goed Crailo, een aan Crailo gelieerde stichting. De woning van [appellant] heeft geen eigen aansluitingen voor nutsvoorzieningen. [appellant] maakt gebruik van de aansluitingen van Crailo. Tot en met 2014 is in verband met dat gebruik maandelijks een bedrag van € 117,- op het salaris van [appellant] ingehouden. Vanaf januari 2015 is geen vergoeding meer ingehouden voor nutsvoorzieningen.

Volgens [appellant] heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat hij gehouden is om een vergoeding wegens gebruik van nutsvoorzieningen aan Crailo te betalen. Ter onderbouwing wijst [appellant] op de intentieovereenkomst en de vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van zijn dienstverband, waarmee hij al genoeg water bij de wijn heeft gedaan. De intentieovereenkomst en de vaststellingsovereenkomst brengen op zichzelf echter niet mee dat op [appellant] geen betalingsverplichting meer rust voor het gebruik van nutsvoorzieningen van Crailo. Dat partijen nimmer overeenstemming hebben bereikt over een vergoeding, betekent evenmin dat [appellant] geen vergoeding verschuldigd is.

Crailo heeft in dit verband aangevoerd dat [appellant] een vergoeding verschuldigd is op basis van ongerechtvaardigde verrijking. [appellant] is door op kosten van Crailo gebruik te maken van de nutsvoorzieningen van Crailo verrijkt ten koste van Crailo. Bij afwezigheid van een afspraak om Crailo daarvoor te vergoeden ontstaat een verbintenis uit de wet om de schade die Crailo heeft geleden te vergoeden. Deze schade is gelijk aan het bedrag aan nutsvoorzieningen dat [appellant] daadwerkelijk heeft verbruikt sinds het begin daarvan, dat kan worden vastgesteld aan de hand van de tussenmeter in de woning van [appellant] . Omdat het oordeel van de kantonrechter niet op dit werkelijke verbruik is toegesneden, meent Crailo ook dat dit oordeel niet in stand kan blijven en heeft zij haar vordering dienaangaande gewijzigd.

[appellant] heeft deze stellingen van Crailo niet, althans onvoldoende, weersproken. Het hof zal de door Crailo gevorderde verklaring voor recht dan ook toewijzen, met dien verstande dat op het bedrag dat [appellant] aan daadwerkelijk verbruik verschuldigd is hetgeen hiervoor op zijn salaris is ingehouden in mindering dient te worden gebracht. Dit geldt niet alleen voor de maandelijkse vergoeding van € 117,- die tot en met 2014 op het salaris is ingehouden, maar ook voor het bedrag van € 3.334,- dat in de eindafrekening is opgenomen. Weliswaar is onduidelijk hoe dit laatste bedrag is opgebouwd, voor het hof is voldoende vast komen te staan dat deze vergoeding betrekking heeft op door [appellant] afgenomen nutsvoorzieningen.

Bestuurdersaansprakelijkheid

Crailo keert zich in het incidenteel hoger beroep tegen het oordeel van de kantonrechter dat van onbehoorlijk bestuur dan wel bestuurdersaansprakelijkheid van [appellant] geen sprake is.

Aansprakelijk als feitelijk beleidsbepaler van Crailo

Crailo stelt dat [appellant] in zijn hoedanigheid van directeur van Crailo als feitelijk beleidsbepaler en de facto bestuurder handelde. Vanuit die positie heeft hij buiten het bestuur om aanzienlijke rekening-courantschulden van zijn in liquiditeitsnood verkerende vennootschappen aan Crailo laten ontstaan, zonder dat daaraan een overeenkomst ten grondslag lag en zonder dat daarvoor enige zekerheid is verstrekt. [appellant] is aansprakelijk voor de schade die Crailo als gevolg hiervan heeft geleden.

Vast staat dat [appellant] niet geldt als bestuurder in formele zin van Crailo. Crailo stelt zich op het standpunt dat hij echter wel heeft te gelden als feitelijk bestuurder. In literatuur en rechtspraak is aangenomen dat ook een feitelijk bestuurder op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk kan zijn voor schulden van de vennootschap indien hem ter zake daarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt.

Dit is een vergelijkbare maatstaf als die voor bestuurders geldt. Van beleidsbepaler als ware hij bestuurder zal in beginsel sprake zijn indien de betreffende persoon op de stoel van de bestuurder is gaan zitten. Het moet gaan om het rechtstreeks bemoeienis hebben met de beleidsbepaling en het zodoende aan zich trekken van bestuursmacht. Er is sprake van feitelijk besturen als de feitelijk beleidsbepaler aan de formele bestuurder zijn wil oplegt en die daarmee feitelijk terzijde stelt. Het is in beginsel aan Crailo om voldoende feiten en omstandigheden te stellen die kunnen leiden tot de conclusie dat [appellant] heeft te gelden als feitelijk beleidsbepaler.

Hetgeen Crailo ter onderbouwing van haar stelling heeft gesteld, is onvoldoende om tot het oordeel te komen dat [appellant] als feitelijk beleidsbepaler van Crailo kan worden aangemerkt. Als directeur was [appellant] weliswaar betrokken en had hij bemoeienis met Crailo, maar Crailo heeft geen dan wel onvoldoende concrete feiten gesteld waaruit blijkt dat [appellant] met gebruikmaking van een feitelijke machtspositie in de vereniging daadwerkelijk typische bestuurstaken heeft uitgeoefend en dat hij zijn wil heeft opgelegd aan het voormalig bestuur van Crailo, waarbij dat bestuur feitelijk terzijde is gesteld. Het belast zijn met de dagelijkse leiding en het hebben van toegang tot de administratie is daartoe onvoldoende. Niet gebleken is dat [appellant] zijn functie te buiten is gegaan en bestuurshandelingen heeft verricht. Daartegenover heeft [appellant] bovendien gesteld dat het beleid door het bestuur werd bepaald. Het bestuur is ook actief betrokken geweest bij en heeft ingestemd met het inschakelen van [E] en de totstandkoming en uitvoering van de afspraken over de rekening-courantverhoudingen in het kader van de ontvlechting. Er zijn geen aanwijzingen dat het bestuur in haar besluitvorming geen vrijheid had en/of daarin door [appellant] werd gehinderd.

Het hof komt tot de conclusie dat [appellant] niet kan worden aangemerkt als feitelijk beleidsbepaler van Crailo. Op deze grond kan [appellant] dus niet aansprakelijk worden gehouden voor de rekening-courantschulden van de vennootschappen van [appellant] van Crailo.

Aansprakelijk als bestuurder van Vepa

In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan volgens vaste rechtspraak (zie met name het arrest van de Hoge Raad van 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, Ontvanger/Roelofsen) naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873).

Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak als maatstaf aanvaard dat, kort gezegd, persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden (de zogenoemde Beklamelnorm naar HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR1989:AB9521, nader geduid in HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, waaruit volgt dat deze norm in de kern de eis inhoudt dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden).

In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. In dit onder (ii) bedoelde geval draait het, kort gezegd, om frustratie van betaling en verhaal.

Het ligt bij zowel de hiervoor onder (i) als de onder (ii) bedoelde gevallen op de weg van de benadeelde crediteur om per aangesproken bestuurder te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de betreffende bestuurder persoonlijk jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld.

(i) Beklamelnorm

Crailo verwijt [appellant] dat hij als bestuurder van Vepa in augustus 2015 met Crailo een geldleningsovereenkomst voor € 100.000,- heeft gesloten, terwijl hij wist of behoorde te begrijpen dat Vepa niet in staat zou zijn om de lening terug te betalen. Dit verwijt valt onder de zogenaamde Beklamel-norm.

De maatstaf hierbij is of [appellant] bij het aangaan van de geldleningsovereenkomst wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat Vepa niet aan haar terugbetalingsverplichting zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade. Voor deze beoordeling is het moment van het aangaan van de overeenkomst van belang. Dat is het peilmoment. De geldleningsovereenkomst is in augustus 2015 aangegaan. In het licht van de betwisting van [appellant] dat destijds sprake was van een ongezonde liquiditeitspositie, heeft Crailo onvoldoende onderbouwd dat [appellant] als bestuurder ten tijde van het aangaan van de geldleningsovereenkomst wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat Vepa niet aan haar verplichting uit de overeenkomst met Crailo zou kunnen voldoen. De enkele algemene stelling dat Vepa op dat moment ook al een rekening-courantschuld van bijna € 180.000,- had, is daartoe in ieder geval onvoldoende. Crailo heeft dan ook niet aan de op haar rustende stelplicht voldaan.

Gelet op het voorgaande wordt de vordering van Crailo afgewezen voor zover deze is gebaseerd op de stelling dat [appellant] bij het aangaan van de leningsovereenkomst met Crailo wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat Vepa niet aan haar terugbetalingsverplichting zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden.

(ii) Frustratie van betaling en verhaal/selectieve betaling

[appellant] wordt verder verweten dat hij als bestuurder van Vepa Crailo in ieder geval heeft toegestaan of bewerkstelligd dat Vepa haar terugbetalingsverplichting niet is nagekomen. De kern van dit verwijt is dat [appellant] ervoor heeft gekozen om Crailo onbetaald te laten en wel aanzienlijke gelden aan zichzelf, zijn vriendin en aan hem gelieerde vennootschappen heeft uitgekeerd.

Door [appellant] is aangevoerd dat de leningsovereenkomst moet worden gezien in het kader van de reorganisatie en de ontvlechting. Het van Crailo ontvangen geld van

€ 100.000,- is in dat verband gebruikt om het totaal aan belastingschulden voor alle entiteiten, waaronder ook Crailo, te voldoen. Wat betreft de uitkeringen aan zichzelf, zijn vriendin en aan hem gelieerde vennootschappen heeft [appellant] erop gewezen dat dit leningen betrof om in levensonderhoud te kunnen voorzien. Die gelden zijn dus niet aangewend om Crailo terug te betalen, maar dat maakt nog niet dat sprake is van een persoonlijk ernstig verwijt aan het adres van [appellant] . [appellant] heeft bovendien aangevoerd dat er voldoende mogelijkheden bestonden om Crailo terug te betalen. Hij heeft daarbij gewezen op de intentieverklaring en de management- en dienstverleningsovereenkomst waarin partijen afspraken hebben gemaakt over samenwerking. Crailo is die afspraken echter niet nagekomen en daardoor is Vepa in zwaar weer terecht gekomen.

Gelet op dit verweer van [appellant] had ook hier een nadere onderbouwing van Crailo verwacht mogen worden van haar stelling dat [appellant] in dit verband zodanig onzorgvuldig heeft gehandeld dat hem daarvan een persoonlijk ernstig verwijt te maken valt, maar die is niet gegeven. Voor zover Crailo betoogt dat het aan [appellant] is om nader te verklaren hoe het kan dat Vepa niet aan haar (terugbetalings)verplichting kan voldoen, miskent zij dat terzake in beginsel op haar de stelplicht rust. Daaraan is gelet op de gemotiveerde betwisting door [appellant] geen verandering gekomen. Een vergelijking met de situatie waarover het gerechtshof Den Bosch in de uitspraak van 2 oktober 2018 (ECLI:NL:GHSHE:2018:4056) gaat in dit geval niet op, nog daargelaten dat dit arrest door de Hoge Raad is vernietigd (ECLI:NL:HR:2020:984).

Het bovenstaande brengt mee dat de verwijten aan het adres van [appellant] onvoldoende zijn onderbouwd en, ook in onderlinge samenhang beschouwd, geen grondslag bieden voor toewijzing van een vordering jegens [appellant] gebaseerd op een door hem gepleegde onrechtmatige daad. Het bewijsaanbod van Crailo zal dan ook worden gepasseerd en de vorderingen van Crailo gebaseerd op bestuurdersaansprakelijkheid moeten worden afgewezen.

Afgifte stukken

Crailo heeft her en der in haar memorie (blz. 31, 37, 43) het hof verzocht om [appellant] op basis van artikel 22 Rv te bevelen nadere stukken in geding te brengen. Het gaat om: (i) stukken waaruit blijkt hoe Vepa de geldlening van € 100.000,- heeft aangewend en stukken waaruit blijkt welke betalingen Vepa sinds het aangaan van de geldlening aan [appellant] , zijn vrienden en aan hem gelieerde entiteiten heeft verricht, (ii) correspondentie tussen [appellant] en [E] in de periode 1 september 2016 tot en met april 2017 en (iii) actuele foto’s van de tussenmeter.

Gelet op de beslissingen die het hof in dit arrest heeft gegeven, heeft Crailo geen belang meer bij overlegging en/of afgifte van deze stukken. Overigens bestaat daarvoor ook geen grond. Daartoe overweegt het hof als volgt.

Artikel 22 Rv geeft partijen geen rechtstreekse aanspraak op het overleggen van stukken. De in artikel 22 Rv gegeven bevoegdheid aan de rechter om op de zaak betrekking hebbende bescheiden op te vragen is een discretionaire bevoegdheid van de rechter en - in de onderhavige zaak - niet van Crailo. Het hof ziet in dit geval geen aanleiding om gebruik te maken van de in artikel 22 Rv gegeven bevoegdheid. Het hof acht zich op grond van de ingediende stukken - ook als zij productie A, B en D van [appellant] , zoals verzocht door Crailo, buiten beschouwing laat - voldoende geïnformeerd om tot een weloverwogen oordeel te komen.

Het verzoek om afgifte van de hiervoor onder (i) en (ii) genoemde stukken heeft Crailo “voor zover nodig” tevens gebaseerd op artikel 843a Rv. Het hof leest hierin geen (onderbouwde) vordering als bedoeld in artikel 843a Rv. Overigens heeft Crailo ook niet onderbouwd dat [appellant] , ondanks diens betwisting, meer bescheiden voorhanden heeft dan hij in deze procedure heeft overgelegd.

Proceskostenveroordeling

[appellant] heeft zich ook nog gekeerd tegen de door de rechtbank uitgesproken compensatie van de proceskosten. Het hof ziet geen aanleiding om hierover anders te oordelen.

De conclusie is dat de grieven in het principaal en in het incidenteel hoger beroep falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, behoudens de veroordeling die onder 5.5 is uitgesproken en, vanwege praktische redenen, de bepaling onder 5.6.

In de uitkomst van de procedure in hoger beroep ziet het hof aanleiding de kosten van het hoger beroep te compenseren zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Almere van 28 november 2018, behoudens voor zover 5.5 en 5.6, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;

verklaart voor recht dat [appellant] gehouden is op grond van ongerechtvaardigde verrijking Crailo te vergoeden voor het verbruik door [appellant] van nutsvoorzieningen op kosten van Crailo, welke vergoeding vastgesteld dient te worden aan de hand van door [appellant] te verschaffen inzicht rondom het daadwerkelijk verbruik en waarop in mindering dient te worden gebracht hetgeen reeds via het salaris van [appellant] aan vergoeding voor dit verbruik is ingehouden;

bepaalt dat Crailo het bedrag dat haar toekomt wegens het gebruik van nutsvoorzieningen door [appellant] in mindering mag brengen op de door haar aan [appellant] verschuldigde bedragen;

bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. M. Willemse, J.E. Wichers en G.H. Bunt en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

4 mei 2021.