HR, 24-09-2021, nr. 20/02027

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die het hof in het bestreden eindarrest van 7 april 20201.heeft vastgesteld in rov. 2-14. Deze houden, voor zover in cassatie van belang, het volgende in.

(i) Eiseres tot cassatie (hierna: de Stichting) heeft met ingang van 15 december 2009 van verweerster in cassatie (hierna: de Gemeente) gehuurd een bedrijfsruimte (een voormalig schoolgebouw) te Rotterdam.

(ii) Verschillende bij de Stichting betrokken personen hebben het gehuurde voorafgaand aan de totstandkoming van de huurovereenkomst bezocht.

(iii) In de huurovereenkomst2.staan onder meer de volgende bepalingen:

“Het gehuurde, bestemming

Verhuurder verhuurt aan huurder en huurder huurt van verhuurder de bedrijfsruimte ter grootte van 3.513 m² (schoolgebouw) (…) welke bedrijfsruimte nader is aangegeven op de als bijlagen bij deze overeenkomst gevoegde kadastrale tekening (…) en een door partijen geparafeerd proces-verbaal van oplevering (…).

(…)

Voorwaarden

Van deze overeenkomst maken deel uit de ‘ALGEMENE BEPALINGEN HUUROVEREENKOMST KANTOORRUIMTE en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230A BW’, gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank te Den Haag op 11 juli 2003 (…), hierna te noemen ‘algemene bepalingen’. De inhoud van deze algemene bepalingen is partijen bekend. Huurder en verhuurder hebben een exemplaar van de algemene bepalingen ontvangen.

(…)

Huurder verklaart dat hij de algemene voorwaarden heeft ontvangen, dat hij van de inhoud heeft kennisgenomen en dat hij de gelding ervan aanvaardt.

(…)

Huurprijs (…)

De aanvangshuurprijs van het gehuurde bedraagt op jaarbasis € 95.000,00. (…)”

(iv) In artikel 3 van de algemene bepalingen, waarnaar in artikel 2.1 van de huurovereenkomst wordt verwezen, staat:

“Er is sprake van een gebrek van het gehuurde als het gezien de staat of gezien een eigenschap of een andere niet aan huurder toe te rekenen omstandigheid niet aan huurder het genot kan verschaffen dat huurder daarvan bij het aangaan van de huurovereenkomst mag verwachten.’’

(v) Op het moment dat de huurovereenkomst tot stand kwam, werden andere delen van het schoolgebouw door de Gemeente verhuurd aan een postduivenvereniging en aan een sportschool. De Stichting heeft in het gehuurde haar kerkelijke diensten en samenkomsten gehouden.3.

(vi) In een eerdere procedure tussen partijen bij de rechtbank Rotterdam hebben zij een minnelijke regeling tussen hen laten vastleggen in een vonnis van 8 februari 2013. Deze regeling houdt onder meer in dat de Stichting een op dat moment bestaande huurachterstand zou betalen. Voorafgaand aan dit vonnis had de Stichting de rechtbank het volgende bericht:

“Inmiddels hebben partijen overeenstemming bereikt over een minnelijke regeling. Deze minnelijke regeling houdt in dat cliënte tegen finale kwijting een bedrag van € 130.000,-- aan huurachterstand (berekend tot en met de maand januari 2013, inclusief rente en kosten) aan het OBR zal voldoen.’’

(vii) Bij brief van 4 juni 2014 heeft de Gemeente, in het kader van de afrekening van de servicekosten over het jaar 2011, aan de Stichting bericht:

“(…) De afrekening servicekosten 2011 is opgesteld op basis van de recente NEN 2580 meting. Dit heeft als resultaat dat het totale oppervlakte van de door u gehuurde ruimte is aangepast naar 2.542,06 m². Er wordt u over het jaar 2011 € 14.505,67 (…) in rekening gebracht. (…)’’

(viii) De Gemeente heeft de huurovereenkomst tegen 1 juni 2015 opgezegd.

(ix) Bij e-mail van 8 juni 2015 heeft de Gemeente aan de toenmalige gemachtigde van de Stichting het volgende bericht:

“(…) Zoals afgesproken de antwoorden op de vragen:

1. Verschil uitzoeken: vierkante meters uit de Nen meting versus vierkante meters uit het huurcontract (gemeente Rotterdam)

In de overeenkomst zijn de m2 BVO (3.513 m2) opgenomen. Hetgeen wat daadwerkelijk wordt verhuurd, VVO in m2, bedraagt 3.103 m2. De huurder heeft getekend voor het aantal m2 BVO (3.513 m2). De huurprijs per m2 komt uit op afgerond € 32/m2 (op basis van de huidige huurprijs en het aantal m2 BVO uit het huurcontract). (…)

3. Uitzoeken totstandkoming kostprijsdekkende huur (gemeente Rotterdam)

De huurprijs is tot stand gekomen op basis van een kostprijsdekkende huur. De kostprijsdekkende huur die de vorige gebruiker betaalde is doorgezet naar [de Stichting]. (...)’’

(x) Naar aanleiding van de hiervoor genoemde opzegging heeft de Stichting verzocht om verlenging van de ontruimingstermijn ex art. 7:230a BW. Bij beschikking van 9 oktober 2015 heeft de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam de ontruimingstermijn verlengd tot uiterlijk 1 december 2015 en bepaald dat de Stichting een gebruiksvergoeding van € 9.256,81 per maand aan de Gemeente is verschuldigd.

(xi) Bij beschikking van 1 februari 2016 heeft de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam het hernieuwde verzoek van de Stichting om verlenging van de ontruimingstermijn afgewezen en bepaald dat de Stichting een gebruiksvergoeding van € 9.256,81 per maand is verschuldigd tot het moment waarop het gehuurde is ontruimd.

(xii) Op 22 april 2016 heeft ontruiming van het gehuurde plaatsgevonden.

Op 12 januari 2016 heeft de Stichting de Gemeente gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam, sector kanton. Zij heeft, voor zover in cassatie van belang, gevorderd dat de kantonrechter de Gemeente veroordeelt tot betaling aan haar van een bedrag van € 137.478,60, te vermeerderen met de wettelijke rente, althans de Stichting toe te staan dit bedrag te verrekenen met haar huurachterstand van € 130.601,98, waardoor de Gemeente nog een bedrag van € 6.867,62 verschuldigd is aan de Stichting.

Aan deze vordering heeft de Stichting ten grondslag gelegd dat de aan haar in rekening gebrachte huurprijs is gebaseerd op een oppervlakte van 3.513 m², dat uit de in 2014 in opdracht van de Stichting uitgevoerde NEN-meting blijkt dat het bruto-oppervlakte van het gehuurde slechts 2.756,44 m² is en dat de Gemeente tot en met april 2016 ten onrechte een totaalbedrag van € 637.995,16 aan bruto huur-/gebruiksvergoeding bij de Stichting in rekening heeft gebracht. Volgens de Stichting had dit, uitgaande van de werkelijke oppervlakte, een bedrag van € 500.516,56 moeten zijn en heeft zij per saldo € 137.478,61 aan huur onverschuldigd betaald. De Stichting heeft verder aangevoerd dat zij, wat de oppervlakte van het gehuurde betreft, door de Gemeente onjuist is geïnformeerd en dat zij aldus heeft gedwaald.

De Gemeente heeft verweer gevoerd. Zij heeft betwist dat zij bij de Stichting niet-gehuurde vierkante meters in rekening heeft gebracht. De vermelding van de oppervlakte van 3.513 m² van het gehuurde in de huurovereenkomst betreft volgens de Gemeente een beschrijving en gold alleen ter informatie. De Gemeente heeft aangevoerd dat de huurprijs niet is gebaseerd op het aantal vierkante meters, maar in de huurovereenkomst op jaarbasis is vastgesteld en ziet op hetgeen daadwerkelijk aan de Stichting is verhuurd. Het betreft een voor de Gemeente kostprijsdekkende huur volgens de bij haar gebruikelijke systematiek. De Gemeente heeft verder aangevoerd dat de Stichting bij het aangaan van de huurovereenkomst wist dat de bij de sportschool en de postduivenvereniging in gebruik zijnde ruimtes niet tot het gehuurde behoren.

De Gemeente heeft in reconventie gevorderd dat de Stichting veroordeeld wordt tot betaling aan haar van een totaalbedrag aan achterstallige huur en gebruiksvergoeding van € 130.601,98, te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede een bedrag van € 9.256,81 per maand voor het gebruik van het gehuurde tot het moment waarop de bedrijfsruimte deugdelijk is ontruimd, te vermeerderen met de wettelijke rente. Aan deze vorderingen heeft de Gemeente ten grondslag gelegd dat de Stichting haar betalingsverplichtingen uit de huurovereenkomst en de hiervoor in 1.1 onder (x) en (xi) genoemde beschikkingen niet is nagekomen.

Bij vonnis van 7 oktober 2016 heeft de kantonrechter in conventie de vorderingen afgewezen en in reconventie de vorderingen toegewezen. De kantonrechter heeft daartoe, kort weergegeven, het volgende overwogen:

- De tussen partijen overeengekomen huurprijs is niet gebaseerd op het aantal vierkante meters, waardoor de Stichting niet onverschuldigd huur heeft betaald (rov. 7.4-7.5).

- Het beroep op dwaling met betrekking tot de oppervlakte van het gehuurde wordt verworpen. De Stichting heeft het gehuurde voor het aangaan van de huurovereenkomst bezocht en heeft de bruikbaarheid hiervan voor haar activiteiten voldoende kunnen inschatten, terwijl zij geen feiten of omstandigheden naar voren heeft gebracht op grond waarvan moet worden aangenomen dat zij de huurovereenkomst niet, dan wel op andere voorwaarden, zou zijn aangegaan indien zij het verschil in vierkante meters had gekend (rov. 7.6).

- Nu het door de Gemeente gevorderde bedrag aan achterstallige huur en gebruiksvergoeding niet is betwist en de Stichting zich – vanwege hetgeen in conventie is overwogen – niet op verrekening kan beroepen, wordt dit bedrag toegewezen. Nu vaststaat dat het gehuurde op 22 april 2016 is ontruimd zal de vordering tot betaling van een gebruiksvergoeding van € 9.256,81 voor de maand april 2016 ook worden toegewezen (rov. 7.12).

De Stichting heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Den Haag. Zij heeft haar vordering gewijzigd en vermeerderd tot betaling van bepaalde bedragen aan schadevergoeding.4.

Aan haar vorderingen heeft de Stichting in hoger beroep ten grondslag gelegd, samengevat weergegeven, dat de Gemeente minder vierkante meters ter beschikking heeft gesteld dan is overeengekomen. Hierdoor is volgens haar sprake van een gebrek in de zin van art. 7:204 lid 2 BW en heeft de Gemeente haar bovendien een te hoge huur in rekening gebracht (meer dan de kostprijs en meer dan de Gemeente van de overige huurders, de postduivenvereniging en de sportschool, vroeg). Volgens de Stichting heeft de Gemeente hiermee jegens haar wanprestatie en een onrechtmatige daad – bestaande in schending van algemene beginselen van behoorlijk bestuur – gepleegd. De Stichting heeft verder een beroep gedaan op dwaling.

Bij arrest van 7 april 2020 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.5.Het hof heeft het door de Stichting in hoger beroep meer of anders gevorderde afgewezen.

Voor zover in cassatie van belang heeft het hof het volgende overwogen:

“26. (…) De (…) grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor, waarbij de Stichting haar stelling dat de huurprijs was gebaseerd op het aantal vierkante meters, niet langer handhaaft.

27. Het hof overweegt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat in de huurovereenkomst een aantal van 3.513 m² is opgenomen (…), terwijl bij latere meting (in mei 2014) op basis van de meetinstructie NEN 2580 het aantal vierkante meters van het gehuurde lager uitkwam. De Stichting heeft in hoger beroep gesteld dat haar standpunt niet is dat de huurprijs was gebaseerd op een aantal vierkante meters (…). De Stichting heeft in hoger beroep wél betoogd dat aan haar minder vierkante meters ter beschikking zijn gesteld dan was overeengekomen. De Stichting doelt hierbij met name op het verschil tussen voormelde metingen. Dit beschouwt de Stichting als een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW, zodat zij op grond van artikel 7:207 BW vermindering van de huurprijs vordert.

28. Naar het oordeel van het hof levert dit enkele feit geen gebrek op in de zin van artikel 7:204 BW dat recht geeft op vermindering van de huurprijs in de zin van artikel 7:207 BW. Het gaat immers niet om een staat of een eigenschap van het gehuurde, waardoor de zaak aan de Stichting niet het genot kon verschaffen dat de Stichting mocht verwachten. Er is geen enkele aanwijzing dat het gehuurde, vanwege het feit dat aan de Stichting (uitgaande van de NEN 2580-norm) minder m² ter beschikking zijn gesteld dan de 3.513 m² genoemd in de huurovereenkomst, niet het voor een normaal gebruik verwachte genot heeft verschaft. Deze uitleg van artikel 7:204 BW is ook in lijn met de verdere gebrekenregeling van de artikelen 7:206 en 7:207 BW, die uitgaat van gebreken die in beginsel kunnen worden verholpen. De vordering van de Stichting, die is gebaseerd op artikel 7:204 BW in samenhang met artikel 7:207 BW, heeft reeds hierom geen kans van slagen. Voor de goede orde wijst het hof er nog op dat door de Gemeente is bestreden dat een bepaald aantal vierkante meters is verhuurd aan de Stichting.

29. Overigens is in artikel 3 van de algemene bepalingen afgeweken van artikel 7:204 lid 2 BW, dat voor bedrijfsruimte van regelend recht is (…). De objectieve maatstaf uit voornoemd wetsartikel “van de soort als waarop de overeenkomst betrekking […] heeft’’, is niet opgenomen in deze contractuele bepaling. Of sprake is van een ‘gebrek’ dient dus subjectief te worden beoordeeld, waardoor beslissend is wat de Stichting op grond van deze huurovereenkomst mocht verwachten. Nu medewerkers van de Stichting het gehuurde voor het sluiten van de huurovereenkomst enkele malen hebben bezocht, kan niet worden gezegd dat de Stichting in redelijkheid meer vierkante meters kon verwachten dan het gehuurde in werkelijkheid omvatte (waarbij in het midden kan blijven of de Stichting bij het huurcontract een kadastrale tekening met betrekking tot het gehuurde heeft ontvangen). Het verweer dat de Stichting de algemene bepalingen niet zou hebben ontvangen, wordt verworpen nu zij de huurovereenkomst heeft getekend en hierin staat dat zij de voorwaarden heeft ontvangen en met de inhoud hiervan verklaart bekend te zijn. Zonder toelichting – die ontbreekt – bestaat evenmin aanleiding om de algemene bepalingen te vernietigen.

(…)

31. Voor zover de Stichting heeft bedoeld dat de Gemeente wanprestatie heeft gepleegd door minder vierkante meters te verhuren dan overeengekomen, geldt het volgende. Voor de beoordeling van de inhoud van een overeenkomst is een taalkundige uitleg van de bepalingen van de overeenkomst (het contract) niet doorslaggevend, maar komt het tevens aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Dit betekent in dit concrete geval onder meer dat niet alleen de letterlijke tekst van de huurovereenkomst van belang is, maar ook hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen redelijkerwijs hebben mogen afleiden. Nu medewerkers van de Stichting als gezegd het gehuurde van tevoren hebben bezocht en duidelijk was dat de huurovereenkomst op het betreffende schoolgebouw zag, moet geoordeeld worden dat dit schoolgebouw voorwerp van huur was en niet de tevens genoemde 3.513 m². Van wanprestatie is dan ook geen sprake.”

Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat de Gemeente evenmin haar verplichting op grond van art. 7:203 BW (ter beschikking stellen van het gehuurde) heeft geschonden (rov. 32), dat van schending van de door de Stichting specifiek genoemde algemene beginselen van behoorlijk bestuur geen sprake is (rov. 33), dat de Stichting niet heeft gedwaald (rov. 34) en dat voorts het beroep van de Stichting op ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van de Gemeente faalt (rov. 35).

De Stichting heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van 7 april 2020. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben vervolgens hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Zij hebben afgezien van re- en dupliek.

Middelonderdeel 1 bevat geen klacht, maar slechts een inleiding, en behoeft dus geen behandeling.

De onderdelen 2 en 3 richten zich met verschillende klachten tegen de oordelen van het hof in rov. 28, 29 en 31, dat het ter beschikking stellen van minder vierkante meters dan vermeld in de huurovereenkomst geen gebrek in de zin van art. 7:204 BW oplevert (rov. 28 en 29) en evenmin wanprestatie (rov. 31).

De klachten stellen de vraag aan de orde welke betekenis toekomt aan de vermelding van het aantal vierkante meters van het gehuurde in een huurovereenkomst. Op die vraag wordt hier eerst kort ingegaan.

Betekenis van vermelding aantal vierkante meters in een huurovereenkomst

Deze zaak laat zien dat er in elk geval vier mogelijke betekenissen van deze vermelding zijn te onderscheiden, te weten:

(a) Het aantal vierkante meters maakt deel uit van de overeengekomen prestatie van de verhuurder. Dit zal bijvoorbeeld bij de huur van kantoor- en winkelruimte vaak aan de orde zijn.

(b) Het aantal vierkante meters maakt deel uit van hetgeen de huurder bij het aangaan van de overeenkomst mocht verwachten in de zin art. 7:204 lid 2 BW.

(c) Het aantal vierkante meters is op grond van de overeenkomst bepalend voor de hoogte van de huurprijs doordat deze op grond van dat aantal wordt berekend. Ook dit zal bij de huur van kantoor- en winkelruimte vaak aan de orde zijn.

(d) Het aantal vierkante meters vormt onderdeel van de beschrijving van het gehuurde.

Samenloop van deze vier betekenissen is zeer wel mogelijk, maar die betekenissen kunnen zich ieder in principe ook afzonderlijk voordoen bij een overeenkomst, zij het dat betekenis (a) ook altijd betekenis (b) meebrengt. Of de betekenissen (a) en (c) zich voordoen, is afhankelijk van hetgeen partijen zijn overeengekomen, en is dus een kwestie van uitleg van de overeenkomst, waarop de Haviltex-maatstaf van toepassing is. Of betekenis (b) zich voordoet, moet worden bepaald aan de hand van de maatstaf van art. 7:204 lid 2 BW. Op die maatstaf wordt ingegaan in de volgende nummers.

Art. 7:204 lid 2 BW maakt deel uit van de regeling van de verplichtingen van de verhuurder en de sanctionering van de niet-nakoming daarvan in de art. 7:204-211 BW. Een gebrek in de zin van 7:204 lid 2 BW is een tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen van de verhuurder, welke tekortkoming niet alleen kan leiden tot de in Boek 6 BW geregelde gevolgen daarvan – wat art. 7:205 BW buiten twijfel stelt –, maar ook tot die welke in de art. 7:206-208 worden genoemd. Die gevolgen zijn, voor zover voor deze zaak van belang, de mogelijkheid van huurvermindering als geregeld in art. 7:207 BW en schadevergoeding als geregeld in art. 7:208 BW.

Bij het begrip ‘gebrek’ gaat het om de verwachtingen die de huurder met betrekking tot het genot van het gehuurde mag hebben, gelet op het gebruik dat partijen zijn overeengekomen. Art. 7:204 lid 2 BW bepaalt: “Een gebrek is een staat of eigenschap van de zaak of een andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid, waardoor de zaak aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort als waarop de overeenkomst betrekking heeft”.

Van deze omschrijving is voor deze zaak van belang ‘het genot dat een huurder bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten van een zaak van de soort als waarop de overeenkomst betrekking heeft’. Onder deze omschrijving valt niet alleen hetgeen partijen zijn overeengekomen – wat als gezegd valt te bepalen aan de hand van de Haviltex-maatstaf –, maar ook hetgeen een huurder daarnaast heeft mogen verwachten bij het aangaan van de gesloten overeenkomst met betrekking tot een zaak als waarop de overeenkomst betrekking heeft. Dat betekent dat de context waarin de overeenkomst is gesloten, ook van belang kan zijn buiten het kader van de beoordeling aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Het gaat hierbij om een rechtsgevolg dat de wet aan de huurovereenkomst verbindt.

In de wetsgeschiedenis is onder meer het voorbeeld genoemd van ‘een vakantiehuisje dat volgens de prospectus in een rustig natuurgebied ligt, maar zich in werkelijkheid naast een lawaaiig industriegebied blijkt te bevinden’.6.Het is duidelijk dat hier is bedoeld dat de rustige ligging niet is vastgelegd in de huurovereenkomst met betrekking tot het huisje (hoewel de overeenkomst natuurlijk wel zo zou kunnen worden uitgelegd onder omstandigheden), maar de huurder daarop wel mag rekenen. Het in art. 7:204 lid 2 BW bepaalde vertoont dus verwantschap met hetgeen in art. 7:17 lid 2 BW is bepaald met betrekking tot de verplichtingen van de verkoper bij koop.7.

Uit het voorgaande volgt dat betekenis (b) zich dus ook kan voordoen zonder dat de vermelding van het aantal vierkante meters betekenis (a) heeft.

Vaak zal het aantal vierkante meters voor een huurder mede van belang zijn. Het ligt dan ook voor de hand om aan te nemen dat een huurder op grond van de enkele vermelding van het aantal vierkante meters in de overeenkomst al vrij snel mag verwachten dat het gehuurde in elk geval bij benadering die omvang heeft.8.Het is echter zeker niet ondenkbaar dat het aantal vierkante meters bij een huurovereenkomst niet relevant is, bijvoorbeeld als het de huurder was te doen om het gehuurde als zodanig en het aantal vierkante meters ervan voor hem niet van belang was.9.10.

Oordeel hof

De Stichting heeft in eerste aanleg het standpunt ingenomen dat in dit geval sprake is van betekenis (c). Het aantal vierkante meters was volgens haar op grond van de overeenkomst bepalend voor de hoogte van de huurprijs. Zoals hiervoor vermeld, vorderde zij daarom de door haar betaalde huur ten dele terug wegens onverschuldigde betaling. De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen omdat de door de Stichting betaalde huurprijs was gebaseerd op de huisvestingsvergoeding die de Gemeente ontving van een eerdere gebruiker van het gebouw, haar eigen dienst Jeugd, Onderwijs en Samenleving, die in het gebouw een school huisveste. Dat bedrag was berekend op basis van de door de Gemeente in verband met het gebouw gemaakte kosten – volgens de daarvoor gebruikelijke methode – en niet op basis van het aantal vierkante meters daarvan.11.

Naar het hof in rov. 26 en 27 vaststelt, heeft de Stichting de stelling en grondslag van haar vordering dat de huurprijs was gebaseerd op het aantal vierkante meters, uitdrukkelijk laten varen in hoger beroep. Die vaststelling, die begrijpelijk is in het licht van onder meer de grieven 1, 3 en 4 van de Stichting in hoger beroep en de daarop door haar gegeven toelichting, wordt in cassatie niet bestreden. Betekenis (c) is in cassatie dus niet aan de orde.

De Stichting is in hoger beroep gaan liggen voor de ankers van de betekenissen (a) en (b). Het hof heeft dat standpunt in de bestreden overwegingen op beide punten ongegrond geoordeeld.

Uitleg overeenkomst door hof

Met betrekking tot het standpunt van de Stichting dat het aantal vierkante meters deel heeft uit gemaakt van de door de Gemeente bij de overeenkomst toegezegde prestatie (betekenis (a) dus), is het hof in rov. 31 uitgegaan van de Haviltex-maatstaf, die het letterlijk aanhaalt. Het heeft vastgesteld dat de overeenkomst tot stand is gekomen na enkele bezoeken van medewerkers van de Stichting aan het te huren gedeelte van het schoolgebouw – het hof spreekt van het ‘gehuurde’ en van het ‘schoolgebouw’12.–, en dat duidelijk was dat de huurovereenkomst op het betreffende schoolgebouw zag. Op grond daarvan heeft het hof geoordeeld ‘dat het schoolgebouw [lees: genoemd gedeelte van het schoolgebouw] voorwerp van huur was en niet de tevens genoemde 3.513 m²’, met andere woorden dat het aantal vierkante meters geen deel heeft uit gemaakt van de door de Gemeente bij overeenkomst toegezegde prestatie.

Dit oordeel is feitelijk en mijns inziens niet onbegrijpelijk, mede tegen de achtergrond van hetgeen uit de stukken naar voren komt. Zo blijkt niet dat het aantal vierkante meters deel heeft uitgemaakt van hetgeen bij de totstandkoming van de overeenkomst is besproken. Daarover is niets aangevoerd. De Stichting heeft het schoolgebouw gehuurd voor de kerkelijke diensten en samenkomsten waarvoor zij het gebouw heeft gebruikt.13.Het aantal vierkante meters kan voor dat gebruik van belang zijn, maar dat is niet zonder meer gegeven. Niet is aangevoerd dat in dit geval belang erbij bestond dat de gehuurde ruimte het aantal in de overeenkomst vermelde vierkante meters besloeg, in plaats van het aantal vierkante meters dat die ruimte daadwerkelijk kende. De Gemeente heeft aangevoerd dat de onjuiste vermelding een vergissing is geweest en slechts onderdeel vormde van een beschrijving ter informatie (alleen betekenis (d) dus). Zij heeft aangevoerd dat de overeenkomst tot stand is gekomen op basis van de door het hof vastgestelde bezoeken en betrekking had op het betreffende gedeelte van het schoolgebouw als zodanig, zoals het hof ook heeft geoordeeld. De Stichting is pas gaan klagen over het lagere aantal vierkante meters in 2015, na de NEN-meting in de eerste helft van 2014, toen zij het gebouw al meer dan vijf jaar huurde en gebruikte. Kennelijk maakte het mindere aantal vierkante meters voor haar dus geen verschil. Daar komt nog bij dat zij deze klacht pas heeft geuit toen een geschil tussen partijen bestond over de betalingsachterstand van de Stichting.

Al deze omstandigheden stroken met het oordeel van het hof dat het de Stichting bij het aangaan van de huurovereenkomst niet ging om het (precieze of globale) aantal vierkante meters, maar om de ruimte zoals deze daadwerkelijk was en door haar medewerkers voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst meermalen was bezichtigd. Zoals het hof zegt, was dat in dit geval het ‘voorwerp van huur’.

Oordeel hof over gebrek

Met betrekking tot het standpunt van de Stichting dat het lagere aantal vierkante meters een gebrek oplevert in de zin van art. 7:204 lid 2 BW heeft het hof in rov. 28 geoordeeld dat het enkele feit dat aan de Stichting minder vierkante meters ter beschikking zijn gesteld dan is vermeld in de huurovereenkomst, niet een dergelijk gebrek oplevert. Volgens het hof gaat het niet om een staat of een eigenschap van het gehuurde in de zin van die bepaling, waardoor de zaak aan de Stichting niet het genot kon verschaffen dat de Stichting mocht verwachten. Volgens het hof is de vordering van de Stichting, die is gebaseerd op art. 7:204 BW, reeds daarom niet toewijsbaar.

In rov. 29 voegt het hof hieraan toe dat in dit geval van art. 7:204 lid 2 BW is afgeweken in art. 3 van de bij de huurovereenkomst behorende algemene bepalingen (zie voor die bepaling hiervoor in 1.1 onder (iv)), wat mogelijk is nu art. 7:204 lid 2 BW voor bedrijfsruimte van regelend recht is.14.De objectieve maatstaf van die wetsbepaling – van een ‘zaak van de soort als waarop de overeenkomst betrekking heeft’ –, is niet overgenomen in art. 3 van de algemene bepalingen. Of sprake is van een ‘gebrek’ dient volgens het hof daarom subjectief te worden beoordeeld, waardoor beslissend is wat de Stichting op grond van de huurovereenkomst mocht verwachten. Nu medewerkers van de Stichting het gehuurde voor het sluiten van de huurovereenkomst enkele malen hebben bezocht, kan volgens het hof niet worden gezegd dat de Stichting in redelijkheid meer vierkante meters kon verwachten dan het gehuurde in werkelijkheid omvatte.

Het oordeel van het hof berust dus op twee verschillende gronden, die beide zijn oordeel kunnen dragen. De Stichting moet dus met succes opkomen tegen beide gronden, wil zij dat oordeel in cassatie vernietigd krijgen.

De grond die het hof als eerste noemt, lijkt me onjuist. Bij de regeling van de art. 7:204-211 BW is het erom te doen dat de verhuurder gehouden is de huurder het genot te verschaffen dat deze bij het aangaan van de overeenkomst mocht verwachten (als gezegd: hetzij omdat dat genot is overeengekomen, hetzij omdat de huurder dat genot daarbuiten mocht verwachten overeenkomstig de maatstaf van art. 7:204 lid 2 BW). Tot dat genot kan mijns inziens ook zeer wel het gebruik van een bepaald aantal vierkante meters horen.15.Het hof lijkt dat in rov. 28 te ontkennen, met name in de tweede tot en met vierde zin daarvan.

De tweede grond, die het hof in rov. 29 noemt, lijkt me echter in cassatie niet aan te tasten. De beoordeling van hetgeen de huurder bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten overeenkomstig de maatstaf van art. 7:204 lid BW – die in dit geval dus iets is gewijzigd in art. 3 van de bij de huurovereenkomst behorende algemene bepalingen, maar niet op een punt dat hier relevant is, naar ik denk –, is feitelijk van aard. Het oordeel van het hof dat de Stichting niet het genot van meer vierkante meters kon verwachten dan het gehuurde in werkelijkheid besloeg, is mijns inziens niet onbegrijpelijk. Ook dit oordeel berust op de vaststelling van het hof dat het de Stichting bij het aangaan van de overeenkomst niet was te doen om het aantal vierkante meters, maar om het daadwerkelijk te huren deel van de schoolgebouw, dat haar bekend was door de voorafgaande bezoeken daaraan. Ook dit oordeel staat mede tegen de achtergrond van hetgeen ik hiervoor in 2.12 heb opgemerkt. Uit een en ander volgt als de vaststelling van het hof dat het aantal vierkante meters niet relevant was voor de Stichting. Zoals hiervoor in 2.7 opgemerkt, kan die vaststelling het oordeel van het hof dragen.

Slotsom

De klachten van de onderdelen 2 en 3 lopen mijns inziens goeddeels op het voorgaande stuk. Ik bespreek die klachten hierna afzonderlijk.

Bespreking afzonderlijke klachten onderdelen 2 en 3

Subonderdeel 2.1.1 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 28 – dat hiervoor in 2.13 kort is weergegeven – blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Indien een geringer oppervlak wordt gehuurd “dan contractueel overeengekomen” is volgens het subonderdeel met die enkele omstandigheid gegeven dat het gehuurde de huurder niet het genot verschaft dat hij op grond van de huurovereenkomst mocht verwachten, zodat een afwijkende oppervlakte hoe dan ook leidt tot het oordeel dat sprake is van een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW.

Bij een strikte lezing mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof overweegt aan het slot van rov. 28 immers dat door de Gemeente is bestreden dat een bepaald aantal vierkante meters aan de Stichting is verhuurd, en vervolgens in rov. 31 dat het aantal vierkante meters geen ‘voorwerp van huur’ was tussen partijen. Van het door het subonderdeel genoemde geval dat een geringer oppervlak wordt gehuurd dan contractueel is overeengekomen, is dan ook geen sprake.

De klacht van het subonderdeel kan echter mede aldus worden gelezen dat het hof heeft miskend dat reeds sprake is van een gebrek in de zin van art. 7:204 lid 2 BW ingeval na het ingaan van de huurovereenkomst blijkt dat aan de huurder minder vierkante meters ter beschikking zijn gesteld dan is vermeld in de huurovereenkomst. Deze klacht is ongegrond. Uit hetgeen hiervoor in 2.7 is vermeld, volgt dat in dat geval sprake kan zijn van een gebrek, maar dat dit niet per se het geval behoeft te zijn, namelijk niet als de huurder in de gegeven omstandigheden aan de vermelding niet de verwachting kon ontlenen dat het gehuurde het aantal in de overeenkomst vierkante meters beslaat.

Subonderdeel 2.1.2 bevat de klacht dat het hof bij zijn oordeel in rov. 28 heeft miskend dat het bij de bepaling of sprake is van een gebrek in de zin van art. 7:204 BW niet (louter) gaat om ‘de staat of een eigenschap’ van het gehuurde, aangezien de wettekst ook vermeldt: “(…) een andere, niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid”. Volgens het subonderdeel heeft het hof aldus een te eng en daarmee onjuist criterium gehanteerd bij de beoordeling of sprake is van een gebrek in de zin van genoemd artikel. Het subonderdeel stelt in dat verband dat het begrip ‘gebrek’ ruim moet worden uitgelegd. Een gebrek is elke genotsbeperking die niet aan de huurder is toe te rekenen en omvat ook omstandigheden die in beginsel niet kunnen worden verholpen, aldus het subonderdeel.

Dit subonderdeel behoeft mijns inziens geen behandeling nu het zich richt tegen een van de twee gronden die het hof heeft gegeven voor zijn oordeel dat geen sprake is van een gebrek in de zin van art. 7:204 lid 2 BW, en in elk geval de andere grond die het hof daarvoor heeft gegeven, in cassatie standhoudt (zie hiervoor in 2.15-2.17). Ik merk nog op dat het hof in rov. 28 mijns inziens niet heeft miskend dat een gebrek in de zin van art. 7:204 BW ook gelegen kan zijn in “een andere, niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid”. Volgens mij berust het oordeel van het hof daarop dat het aantal vierkante meters zijns inziens niet behoort tot ‘de staat of een eigenschap’ van het gehuurde, waarop het aan de huurder te verschaffen genot ziet. Dat oordeel lijkt me onjuist omdat het aantal vierkante meters een eigenschap is van de gehuurde zaak, waartoe het aan de huurder te verschaffen genot zich mede kan uitstrekken (zie hiervoor in 2.16). Op dit punt bevat het middel echter geen klacht. Wel voert het subonderdeel terecht aan dat, anders dan het hof in rov. 28 lijkt te suggereren, ook omstandigheden die niet kunnen worden verholpen, zeer wel een gebrek kunnen opleveren in de zin van art. 7:204 lid 2 BW.16.

Subonderdeel 2.1.3 neemt tot uitgangspunt dat de huurder voor het aannemen van een gebrek dient te stellen dat het kleinere oppervlak van het gehuurde heeft geleid tot verminderd genot. Onder verwijzing naar vindplaatsen in de processtukken stelt het subonderdeel dat de Stichting dit ook heeft gedaan, door te stellen dat de Gemeente de Stichting als gevolg van het onjuist gebleken oppervlak van het gehuurde jarenlang een onjuiste huurprijs en servicekosten heeft berekend, en dat de Stichting, indien zij ten tijde van de totstandkoming van de huurovereenkomst op de hoogte was van het substantieel kleinere vloeroppervlak, niet, althans niet tegen de overeengekomen huurprijs, zou hebben gecontracteerd. Volgens de klacht leiden deze omstandigheden, anders dan het hof “klaarblijkelijk (en dus onbegrijpelijk)” heeft geoordeeld, evenzeer tot een verminderd huurgenot, aangezien de Stichting minder vierkante meters tot haar beschikking kreeg dan waarop zij op grond van de huurovereenkomst mocht vertrouwen.

Ook dit subonderdeel is gericht tegen rov. 28 en behoeft derhalve geen behandeling. Overigens mist het subonderdeel mijns inziens feitelijke grondslag. Het oordeel van het hof in rov. 28 berust niet daarop dat de huurder op genoemd punt de stelplicht heeft en de Stichting daarin is tekortgeschoten. Voorts neemt het subonderdeel ten onrechte tot uitgangspunt dat het in de overeenkomst vermelde aantal vierkante meters onderdeel vormde van het overeengekomen genot of het genot dat de Stichting op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Het hof heeft immers geoordeeld dat geen van beide het geval is.

Subonderdeel 2.2.1 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 29. Het bevat de klacht dat het hof een onjuist – want te eng – criterium heeft gehanteerd voor de bepaling of sprake is van een gebrek. Het voert aan dat bij de beoordeling of van een gebrek sprake is, niet alleen in ogenschouw moet worden genomen wat de Stichting mocht verwachten, maar ook hetgeen waarop zij heeft mogen vertrouwen, zodat het hof alle omstandigheden van het geval in de beoordeling had moeten betrekken. Volgens het subonderdeel had het hof moeten beoordelen of en, zo ja, in welke mate, de Stichting waarde mocht hechten aan de in de huurovereenkomst vermelde oppervlakte van het gehuurde, mede in het licht van de stelling van de Stichting dat de Gemeente een professionele verhuurder is en zij zelf niet. Nu het hof deze stellingen niet, althans niet kenbaar, in zijn beoordeling heeft betrokken, is zijn oordeel of sprake is van een gebrek volgens het subonderdeel bovendien onbegrijpelijk.

Het subonderdeel gaat uit van een verschil in betekenis tussen verwachten en vertrouwen, maar licht niet toe waaruit dat verschil bestaat, zodat onduidelijk is waarop het subonderdeel betrekking heeft. Indien het subonderdeel dit verschil daarin ziet dat bij de vraag of ‘vertrouwen’ kan bestaan, alle omstandigheden van het geval in de beoordeling moeten worden betrokken (zie het ‘zodat’ in het subonderdeel), is het subonderdeel ongegrond omdat hetzelfde geldt bij de vraag of een ‘verwachting’ kan bestaan in de zin van de hier relevante (hierna te noemen) bepalingen. Het hof heeft terecht het woord ‘verwachten’ gebruikt, dat het woord is dat wordt gebezigd in art. 7:204 lid 2 BW, art. 3 van de algemene bepalingen bij de onderhavige huurovereenkomst, art. 3:35 BW en de Haviltex-maatstaf, en heeft de vorderingen aan de hand van deze bepalingen en maatstaf beoordeeld. De klacht dat het hof een onjuist criterium heeft gehanteerd, faalt dus.

De motiveringsklacht van het subonderdeel is eveneens ongegrond. De door het subonderdeel tot uitgangspunt genomen stelling dat de in de huurovereenkomst vermelde oppervlakte van het gehuurde voor de Stichting relevant was, is door het hof uitdrukkelijk verworpen in rov. 29 en rov. 31. Die verwerping is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, zoals hiervoor al opgemerkt. Niet kan worden gezegd dat het hof bij zijn oordeel heeft miskend dat, zoals de Stichting heeft aangevoerd, de Gemeente kan worden aangemerkt als een professionele verhuurder. Het is duidelijk en begrijpelijk dat deze omstandigheid bij zijn oordeel geen grote rol heeft gespeeld. Deze stelling behoefde het hof daarom, anders dan het subonderdeel betoogt, niet uitdrukkelijk te bespreken.

Ook subonderdeel 2.2.2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 29. Het bevat de klacht dat het hof ten onrechte in het midden heeft gelaten op welke wijze de huurprijs tot stand is gekomen en op welke wijze de servicekosten werden berekend. Volgens de klacht is de vaststelling daarvan mede bepalend of sprake is van een gebrek in de zin van art. 7:204 BW. Het subonderdeel wijst erop dat de Stichting in hoger beroep heeft aangevoerd dat de Gemeente de kostprijs van het gehuurde als huurprijs in rekening zou brengen, althans dat zij de huur die de vorige huurder betaalde zou ‘doorzetten’ aan de Stichting, en dat de Gemeente als opvolgend eigenaar gebonden was aan de huurovereenkomsten die reeds gesloten waren met de sportschool en de postduivenvereniging. Nu het hof deze stellingen niet, althans niet kenbaar, in zijn beoordeling heeft betrokken, kan het oordeel dat geen sprake is van een gebrek, niet in stand blijven, volgens de klacht.

Dit subonderdeel refereert in de eerste plaats aan de aanvankelijke stelling en grondslag van de vordering van de Stichting dat de huurprijs was gebaseerd op het aantal verhuurde vierkante meters. Zoals hiervoor in 2.8-2.9 al opgemerkt, heeft de Stichting deze stelling in hoger beroep laten varen, nadat deze door de kantonrechter feitelijk ongegrond was geoordeeld. De kantonrechter heeft vastgesteld dat de huurprijs was gebaseerd op de kostprijs die de Gemeente aan een eerdere gebruiker in rekening bracht. Dat vindt steun in de tekst van de overeenkomst met die gebruiker die de Gemeente voorafgaand aan de memorie van grieven op verzoek van het hof heeft overgelegd en in de uitleg die de Gemeente bij memorie van antwoord heeft gegeven bij die tekst.17.Kennelijk is ook het hof hiervan uitgegaan in verband met het laten varen van genoemde grondslag van de vordering door de Stichting.

In dit licht valt niet in te zien waarom de wijze waarop de huurprijs tot stand is gekomen, van belang zou zijn voor de vraag of sprake is van een gebrek. Het subonderdeel licht dat ook niet toe. Deze toelichting ontbreekt ook met betrekking tot de in het subonderdeel genoemde stelling dat van belang zou zijn op welke wijze de servicekosten werden berekend.

Overigens heeft de Stichting – zoals de Gemeente terecht in haar schriftelijke toelichting opmerkt – ook geen beroep gedaan op het belang van een van beide, toen zij in haar memorie van grieven alsnog aanvoerde dat sprake was van een gebrek in verband met het aantal vierkante meters. Dat geldt eveneens voor de in het subonderdeel aangehaalde stelling van de Stichting ‘dat de Gemeente de kostprijs van het gehuurde als huurprijs in rekening zou brengen, althans dat zij de huur die de vorige huurder betaalde zou ‘doorzetten’ aan de Stichting, en dat de Gemeente als opvolgend eigenaar gebonden was aan de huurovereenkomsten die reeds gesloten waren met de sportschool en de postduivenvereniging’.18.Deze toelichtingen zijn in elk geval niet te vinden in de in het subonderdeel genoemde vindplaatsen.

Het hof behoefde derhalve niet op een en ander in te gaan. Ook dit subonderdeel is dus ongegrond.

Subonderdeel 2.2.3 komt op tegen het oordeel in rov. 29 dat in het midden kan blijven of de Stichting bij het huurcontract een kadastrale tekening met betrekking tot het gehuurde heeft ontvangen. Geklaagd wordt dat dit oordeel onbegrijpelijk is, omdat die omstandigheid van belang is bij het oordeel of sprake is van een gebrek in de zin van art. 7:204 lid 2 BW.

Dit subonderdeel is ongegrond omdat duidelijk is dat dit oordeel van het hof in het voordeel van de Stichting is gegeven. De Gemeente heeft aangevoerd dat de Stichting mede van de werkelijke omvang van het gehuurde op de hoogte was omdat haar bij de totstandkoming van de huurovereenkomst een kadastrale tekening van het schoolgebouw is gegeven waarop het te huren gedeelte precies was aangegeven door middel van arcering, en dat deze kaart ook aan de overeenkomst was gehecht, zoals is vermeld in art. 1.1 daarvan. De Stichting heeft betwist dat zij de kaart heeft ontvangen en dat deze was aangehecht aan de overeenkomst. Het hof is in rov. 29 en 31 tot zijn oordeel gekomen dat geen sprake is van een gebrek, zonder daarbij rekening te houden – zoals het met de bestreden overweging tot uitdrukking heeft gebracht – met de kennis die de Stichting had door het mogelijke bezit van de kaart, dus daarbij ervan uitgegaan dat de Stichting niet beschikte over de kaart.

Subonderdeel 3.1.1 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 31 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat het oordeel onbegrijpelijk is, omdat bij de uitleg van een overeenkomst alle omstandigheden van het geval van belang zijn. Het subonderdeel stelt dat het hof ten onrechte voorbij is gegaan aan de stelling van de Stichting dat de oppervlakte van het gebouw van belang was voor de bepaling van de huurprijs en de servicekosten en dat de bezichtiging door medewerkers van de Stichting niets zegt over het aantal vierkante meters dat het gehuurde op grond van “de mededeling van de Gemeente” zou hebben. Het subonderdeel stelt dat de Stichting daarnaast heeft aangevoerd dat zij niet, althans niet op dezelfde voorwaarden, zou hebben gecontracteerd als zij zou hebben geweten dat het vloeroppervlak zoveel kleiner zou zijn “dan de Gemeente haar had meegedeeld”, en dat dit ook van belang is bij het oordeel hoe de door de Gemeente in de huurovereenkomst “meegedeelde oppervlakte” moet worden gewaardeerd.

Ook dit subonderdeel is ongegrond. Het hof is bij zijn oordeel in rov. 31 als gezegd uitgegaan van de juiste maatstaf, de Haviltex-maatstaf. Die maatstaf brengt mee dat alle omstandigheden van het geval van belang zijn, zoals het hof ook tot uitdrukking heeft gebracht met de weergave van die maatstaf (‘de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten’). Er is geen grond om te veronderstellen dat het hof die maatstaf op dit punt niet zou hebben toegepast. Op de door het subonderdeel ingeroepen stelling dat de oppervlakte van het gebouw van belang was voor de bepaling van de huurprijs en de servicekosten, is hiervoor in 2.30 al ingegaan. Voor het overige stuit de klacht van het subonderdeel erop af dat het hof de andere daarin genoemde stellingen blijkens zijn overwegingen in rov. 29 en 31 heeft verworpen en die verwerping van feitelijke aard is en niet onbegrijpelijk (zie hiervoor in 2.12).

Subonderdeel 3.1.2 bevat de klacht dat het hof niet, althans niet kenbaar, in de beoordeling heeft betrokken de stelling van de Stichting dat de Gemeente, anders dan zij zelf, een professionele verhuurder is. Betoogd wordt dat deze omstandigheid mede bepalend is voor de wijze waarop de overeenkomst moet worden uitgelegd.

Deze klacht faalt om dezelfde redenen als de gelijkluidende klacht van subonderdeel 2.2.1, die hiervoor aan het slot van 2.28 is besproken.

Passeren bewijsaanbod; onderdeel 4.

Onderdeel 4 klaagt dat het hof ongemotiveerd voorbij is gegaan aan het door de Stichting bij memorie van grieven onder 168-169 gedane bewijsaanbod. Het onderdeel stelt dat het hof dit bewijsaanbod had moeten honoreren omdat het relevant is voor het oordeel omtrent een tweetal in het onderdeel genoemde stellingen van de Stichting.

Het hof is inderdaad zonder motivering voorbijgegaan aan het door de Stichting in hoger beroep gedane bewijsaanbod. Kennelijk is het hof van oordeel geweest dat het bewijsaanbod onvoldoende is gespecificeerd. Dat is niet onbegrijpelijk. Ik wijs op het volgende.

De Stichting heeft bij haar aanbod bewijs door middel van getuigen aangeboden van “al haar stellingen” en daarbij verschillende personen genoemd die als getuigen zouden kunnen worden gehoord. Een dergelijk algemeen bewijsaanbod mag in beginsel door de rechter worden gepasseerd. Vaste rechtspraak is dat alleen een voldoende gespecificeerd en terzake dienend bewijsaanbod op grond van art. 166 lid 1 Rv gehonoreerd moet worden. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen het bewijsaanbod betrekking heeft.19.Ratio van deze regels is dat de rechter moet kunnen nagaan of het bieden van de mogelijkheid om getuigen te horen zinvol kan zijn voor de beslissing van de zaak, oftewel, zoals art. 166 lid 1 Rv het zegt, ‘tot de beslissing van de zaak kan leiden’ of, wat eveneens op hetzelfde neerkomt en de omschrijving is van bedoelde rechtspraak, ‘terzake dienend’ is.20.Van de partij die getuigenbewijs aanbiedt kan worden gevergd dat zij dit op voorhand duidelijk maakt, door aan te geven omtrent welk van haar stellingen de getuigen (mogelijk) iets relevants kunnen verklaren.

Het subonderdeel voert aan dat de Stichting op de genoemde plaats heeft aangeboden te bewijzen “hoe de onderhandelingen met de Gemeente zijn verlopen en over wat met de Gemeente is be- en afgesproken”. Dit is juist. De Stichting heeft echter niets aangevoerd over hetgeen bij deze ‘onderhandelingen’ en ‘besprekingen’ aan de orde is geweest (zie hiervoor in 2.12), laat staan dat zij daarvan specifiek bewijs heeft aangeboden of dat haar aanbod op dergelijke stellingen valt te betrekken. Onduidelijk is dus gebleven van welke concrete stelling bewijs is aangeboden door de Stichting. Als gezegd heeft het hof kennelijk ook aldus geoordeeld. De klacht faalt dus.

Onderdeel 5 mist zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen bespreking.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G