CBb, 24-11-2004, nr. AWB 04/651 en 04/727

CBb, 24-11-2004, nr. AWB 04/651 en 04/727

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 24‑11‑2004

Inhoudsindicatie

Telecommunicatiewet

Partij(en)

College van Beroep voor het bedrijfsleven

Nrs. Awb 04/651 en 04/727 24 november 2004

15300 Telecommunicatiewet

Uitspraak op de beroepen van:

1) T-Mobile Netherlands B.V., te Den Haag (hierna: T-Mobile),

gemachtigden: mr. J.F.A. Doeleman en mr. C. Borba Lefèvre, beiden advocaat te Amsterdam, en 2) Yarosa B.V., te Rotterdam (hierna: Yarosa),

gemachtigde: mr. J. van den Brande, advocaat te Rotterdam,

tegen een besluit van 20 juli 2004 van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, te Den Haag (hierna: OPTA),

gemachtigde: mr. E.J. Daalder, advocaat te Den Haag.

1. De procedures

Bij besluit van 20 juli 2004 heeft OPTA appellanten met verwijzing naar artikel 12.2, eerste lid, en artikel 6.1, derde lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) opgedragen opnieuw met elkaar te onderhandelen over de in § 2.2 van deze uitspraak omschreven wensen van Yarosa.

Op 4 augustus 2004 heeft het College van T-Mobile een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen het besluit van 20 juli 2004. Dit beroep is geregistreerd onder nummer 04/651.

Eveneens op 4 augustus 2004 heeft de voorzieningenrechter van het College van T-Mobile een verzoekschrift ontvangen, waarbij wordt verzocht het besluit van 20 juli 2004 te schorsen tot zes weken nadat het College uitspraak doet op het beroep van T-Mobile.

Bij brieven van 6 augustus 2004 heeft Yarosa te kennen gegeven gebruik te maken van de gelegenheid als partij deel te nemen aan de door T-Mobile aanhangig gemaakte gedingen.

Bij brief van 13 augustus 2004 heeft OPTA stukken ingezonden en met verwijzing naar artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) medegedeeld dat uitsluitend de voorzieningenrechter kennis zal mogen nemen van vijf van deze stukken.

Bij brief van 17 augustus 2004 heeft T-Mobile de gronden van haar beroep ingediend.

Op 19 augustus 2004 heeft het College beslist dat de door OPTA verzochte beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is. Deze beslissing geldt ook voor de hoofdzaak.

Bij faxbericht van 23 augustus 2004 heeft Yarosa het College toestemming verleend, mede op grondslag van de vijf door OPTA met een beroep op artikel 8:29, eerste lid, Awb overgelegde stukken uitspraak te doen.

Bij faxbericht van 23 augustus 2004 heeft T-Mobile het College toestemming geweigerd, mede op grondslag van twee van de door OPTA met een beroep op artikel 8:29, eerste lid, Awb overgelegde stukken uitspraak te doen.

Tijdens de mondelinge behandeling op 26 augustus 2004 van het verzoek om voorlopige voorziening heeft T-Mobile bevestigd het College wel toestemming te hebben verleend, mede op grondslag van de drie andere door OPTA met een beroep op artikel 8:29, eerste lid, Awb overgelegde stukken uitspraak te doen.

Ter zitting van de voorzieningenrechter hebben partijen afgesproken dat T-Mobile en Yarosa gedeeltelijk uitvoering zullen geven aan het besluit van 20 juli 2004 en dat OPTA de werking van dit besluit voor het overige opschort tot zes weken na 13 oktober 2004, waarna T-Mobile haar verzoek om voorlopige voorziening heeft ingetrokken.

Op 1 september 2004 heeft het College de door OPTA overgelegde stukken, ten aanzien waarvan T-Mobile het College toestemming heeft geweigerd mede op grondslag daarvan uitspraak te doen, teruggezonden aan OPTA.

Op 1 september 2004 heeft het College van Yarosa een op 31 augustus 2004 verzonden beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen het besluit van 20 juli 2004. Dit beroep is geregistreerd onder nummer 04/727.

Bij brief van 2 september 2004 heeft het College T-Mobile bericht ervan uit te gaan dat zij als partij wenst deel te nemen aan de behandeling van het door Yarosa ingestelde beroep, hetgeen door T-Mobile bij faxbericht van 6 september 2004 is bevestigd.

Bij brief van 3 september 2004 heeft Yarosa de gronden van haar beroep ingediend.

Bij brieven van 9 september 2004 heeft het College partijen medegedeeld er zonder tegenbericht van uit te gaan dat partijen er geen bezwaar tegen hebben dat de beslissing van 19 augustus 2004 van het College en de daarop door partijen gegeven reacties ook gelden voor de beroepszaak van Yarosa. Een dergelijk tegenbericht is niet ontvangen.

Op 17 september 2004 heeft OPTA een verweerschrift ingediend inzake zowel het beroep van T-Mobile als dat van Yarosa.

Op 27 september 2004 hebben T-Mobile en Yarosa beide een nadere standpuntbepaling ingezonden.

Vervolgens heeft het College besloten de beroepen van T-Mobile en Yarosa gevoegd te behandelen, waarna partijen bij brieven van 28 september 2004 is medegedeeld dat (ook) het beroep van Yarosa zal worden behandeld ter zitting van 13 oktober 2004.

Op 6 oktober 2004 heeft T-Mobile nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 oktober 2004. Aldaar waren onder meer aanwezig de in de aanhef van deze uitspraak genoemde gemachtigden van partijen.

2. De grondslag van de geschillen

2.1 In de preambule van Richtlijn 2002/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de toegang tot en interconnectie van elektronische-communicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten (Toegangsrichtlijn; Pb 2002, L 108, blz. 7) is onder meer het volgende overwogen.

"(…)

(5) In een open en concurrentiegerichte markt dienen er geen beperkingen te bestaan die ondernemingen verhinderen onderling toegangs- en interconnectieregelingen, en met name grensoverschrijdende overeenkomsten, aan te gaan, met dien verstande dat de mededingingsregels van het Verdrag in acht moeten worden genomen. In het kader van de totstandbrenging van een efficiëntere, echte pan-Europese markt met een reële mededinging, met meer keuze en concurrerende dienstverlening voor de consument, moeten ondernemingen die het verzoek om toegang of interconnectie krijgen, in beginsel zulke overeenkomsten sluiten en te goeder trouw onderhandelen.

(6) In markten waar tussen ondernemingen grote verschillen in onderhandelingscapaciteit blijven bestaan, en waar sommige ondernemingen gebruik maken van door anderen verschafte infrastructuur voor het aanbieden van hun diensten, dient een kader voor regels te worden vastgesteld om ervoor te zorgen dat de markt efficiënt functioneert. De nationale regelgevende instanties moeten de nodige bevoegdheden krijgen om, in gevallen waarin commerciële onderhandelingen mislukken, te zorgen voor passende toegang en interconnectie en voor de nodige interoperabiliteit tussen diensten in het belang van de eindgebruikers. Zij waarborgen in het bijzonder de eind-tot-eind-verbinding door proportionele verplichtingen op te leggen aan ondernemingen die de toegang tot de eindgebruikers controleren. De controle van de toegangsmiddelen kan eigendom of controle van de fysieke verbinding met de eindgebruiker (vast of mobiel), en/of de bevoegdheid tot wijziging of intrekking van het nationale nummer (de nationale nummers) voor de toegang tot het aansluitingspunt van de eindgebruiker inhouden. Een dergelijk optreden zou bijvoorbeeld noodzakelijk zijn indien de netwerkexploitanten op onredelijke wijze de keuze aan toegangsmogelijkheden tot internetportalen en -diensten voor eindgebruikers zouden beperken.

(…)

(8) Netwerkexploitanten regelen de toegang tot hun eigen klanten, die individueel worden geïdentificeerd door middel van nummers of adressen uit een gepubliceerde nummer- of adresseringsruimte. Andere netwerkexploitanten moeten in staat zijn deze klanten te bereiken en moeten dus in staat zijn direct of indirect interconnectie met elkaar tot stand te brengen. De bestaande rechten en verplichtingen met betrekking tot het voeren van onderhandelingen over interconnectie dienen bijgevolg te worden gehandhaafd. (…)

(9) Interoperabiliteit is in het voordeel van de eindgebruiker en is een belangrijk doel van dit regelgevingskader. Het bevorderen van een goede interoperabiliteit is een van de doelstellingen van de nationale regelgevende instanties, die zijn vastgesteld in dit regelgevingskader, dat ook bepaalt dat de Commissie een lijst van standaarden en/of specificaties met betrekking tot het aanbieden van diensten, technische interfaces en/of netwerkfuncties moet publiceren als basis om harmonisatie inzake elektronische communicatie te bevorderen. De lidstaten dienen het gebruik van de gepubliceerde standaarden en/of technische specificaties aan te moedigen in zoverre dat strikt noodzakelijk is om de interoperabiliteit van de diensten te waarborgen en de vrije keuze van de gebruiker te verbeteren.

(…)."

In de Toegangsrichtlijn is onder meer het volgende bepaald.

"Artikel 2

Definities

(…)

Voorts wordt in deze richtlijn verstaan onder:

(…)

b) "interconnectie": het fysiek en logisch verbinden van openbare communicatienetwerken die door dezelfde of een andere onderneming worden gebruikt om het de gebruikers van een onderneming mogelijk te maken te communiceren met die van dezelfde of van een andere onderneming of toegang te hebben tot diensten die door een andere onderneming worden aangeboden. Diensten kunnen worden aangeboden door de betrokken partijen of andere partijen die toegang hebben tot het netwerk. Interconnectie is een specifiek type toegang dat wordt gerealiseerd tussen exploitanten van openbare netwerken;

(…)

Artikel 4

Rechten en verplichtingen van ondernemingen

1. Exploitanten van openbare communicatienetwerken zijn gerechtigd en, wanneer hun daarom wordt verzocht door daartoe gemachtigde ondernemingen, verplicht te onderhandelen over interconnectie met het doel algemeen beschikbare elektronische communicatiediensten aan te bieden, teneinde de verlening en de interoperabiliteit van de diensten in de gehele Gemeenschap te waarborgen. Exploitanten verlenen andere ondernemingen toegang en interconnectie onder voorwaarden die verenigbaar zijn met de verplichtingen die door de nationale regelgevende instantie worden opgelegd uit hoofde van de artikelen 5 tot en met 8.

(…)

Artikel 5

Bevoegdheden en verantwoordelijkheden van de nationale regelgevende instanties met betrekking tot toegang en interconnectie

1.

Met het oog op de doelstellingen van artikel 8 van Richtlijn 2002/21/EG (kaderrichtlijn), bevorderen, en waar nodig waarborgen de nationale regelgevende instanties overeenkomstig de bepalingen van deze richtlijn passende toegang en interconnectie, alsook interoperabiliteit van diensten, en oefenen zij daarbij hun bevoegdheid uit op een wijze die bevorderlijk is voor efficiëntie en duurzame concurrentie en die de eindgebruikers het grootste voordeel biedt.

De nationale regelgevende instanties moeten in het bijzonder, onverminderd maatregelen overeenkomstig artikel 8 ten aanzien van ondernemingen met een aanmerkelijke marktmacht:

a)

verplichtingen kunnen opleggen, voorzover noodzakelijk om eind-tot-eindverbindingen te waarborgen, aan ondernemingen die de toegang tot de eindgebruikers controleren; hetgeen in gevallen waarin zulks gerechtvaardigd is ook de verplichting inhoudt om te zorgen voor interconnectie van hun netwerken waar dat niet reeds gebeurd is;

(…)."

In de Tw is onder meer het volgende bepaald.

"Artikel 6.1

1.

Een aanbieder van openbare elektronische communicatienetwerken of openbare elektronische communicatiediensten, die daarbij de toegang tot eindgebruikers controleert, treedt op verzoek van een aanbieder van openbare elektronische communicatienetwerken of openbare elektronische communicatiediensten met die aanbieder in onderhandeling met het oog op het sluiten van een overeenkomst op basis waarvan de nodige maatregelen worden genomen, waaronder zo nodig door middel van interconnectie van de betrokken netwerken, opdat eind- tot eindverbindingen tot stand worden gebracht.

(…)

3.

Het college kan op aanvraag van een aanbieder van openbare elektronische communicatienetwerken of openbare elektronische communicatiediensten die van mening is dat een andere aanbieder jegens hem de verplichting tot onderhandelen niet nakomt, voorschriften geven met betrekking tot de wijze waarop de onderhandelingen gevoerd moeten worden, onverminderd het recht van aanbieders gezamenlijk de onderhandelingen te beëindigen. De betrokken aanbieders houden zich bij hun onderhandelingen aan de door het college gegeven voorschriften.

Artikel 6.2

1.

Indien de onderhandelingen, bedoeld in artikel 6.1, niet resulteren in een overeenkomst tussen de in dat artikel bedoelde aanbieders, kan het college op aanvraag van een van hen, voor zover naar het oordeel van het college verdere onderhandelingen redelijkerwijs niet meer zullen leiden tot een overeenkomst, de andere betrokken aanbieder, voor zover deze daarbij de toegang tot eindgebruikers controleert, verplichten de door de aanvrager gewenste eind- tot eindverbindingen tot stand te brengen en te waarborgen onder door het college te bepalen voorwaarden, indien het college van oordeel is dat de belangen van de andere aanbieder die ertoe geleid hebben dat er geen overeenkomst tot stand is gekomen redelijkerwijs niet opwegen tegen de belangen van de indiener van het verzoek.

2.

Het college kan voorts ambtshalve, al dan niet in het kader van een aanvraag als bedoeld in het eerste lid, aanbieders van openbare elektronische communicatienetwerken of openbare elektronische communicatiediensten, die daarbij de toegang tot eindgebruikers controleren, verplichtingen opleggen met

betrekking tot het tot stand brengen en waarborgen van eind- tot eindverbindingen, indien dit in het voorliggende geval in het licht van de doelstellingen, bedoeld in artikel 1.3 gerechtvaardigd is.

(…)

Artikel 12.2

1.

Indien er tussen houders van een vergunning, tussen aanbieders, tussen aanbieders en ondernemingen, onderscheidenlijk tussen ondernemingen een geschil is ontstaan inzake de nakoming van een op een houder van een vergunning, een aanbieder of een onderneming die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbiedt op grond van een bij of krachtens deze wet rustende verplichting, kan het college op aanvraag van een bij dat geschil betrokken partij het geschil beslechten, tenzij de beslechting van dat geschil op grond van deze wet aan een andere instantie is opgedragen.

(…)."

2.2. Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

-

Bij brief van 7 augustus 2003 heeft Yarosa OPTA met verwijzing naar artikel 6.3 van de toenmalige Telecommunicatiewet (hierna: Tw 1998) gevraagd regels te stellen die tussen haar en T-Mobile zullen gelden. Yarosa wil dat abonnees van T-Mobile de mogelijkheid krijgen SMS-berichten te verzenden die niet worden verwerkt door de SMS-centrale (hierna: SMS-C) van T-Mobile, maar door een SMS-C die Yarosa met het netwerk van KPN Mobile The Netherlands B.V. (hierna: KPN) wil verbinden. Yarosa staat voor ogen dat zij de kosten van verwerking van deze SMS-berichten, vermeerderd met een bepaalde opslag, rechtstreeks in rekening brengt bij de abonnees van T-Mobile, waarbij Yarosa T-Mobile een bedrag betaalt per SMS-bericht dat T-Mobile over haar netwerk vervoert om te worden verwerkt door de SMS-C van Yarosa. Voorts wenst Yarosa dat SMS-verkeer, afkomstig van haar SMS-C, door T-Mobile wordt afgeleverd bij haar abonnees. In haar brief van 7 augustus 2003 heeft Yarosa naar voren gebracht dat T-Mobile weigert hieraan medewerking te verlenen en heeft Yarosa OPTA verzocht een voorlopig besluit te nemen.

-

Bij brief van 3 oktober 2003 heeft Yarosa haar aanvraag aangevuld.

-

Bij brief van 31 oktober 2003 heeft T-Mobile gereageerd op het verzoek van Yarosa.

-

Na een hoorzitting op 11 november 2003 heeft OPTA op 28 november 2003 een voorlopig besluit genomen. Bij dit besluit heeft OPTA T-Mobile opgedragen met Yarosa in onderhandeling te treden over het verzoek van Yarosa en heeft OPTA een tijdschema voor deze onderhandelingen vastgesteld.

-

Op 4 december 2003 heeft Yarosa T-Mobile een voorstel tot het sluiten van een overeenkomst gedaan.

-

Op 9 december 2003 heeft T-Mobile bezwaar gemaakt tegen het besluit van 28 november 2003. Bij brief van 10 december 2003 heeft T-Mobile de gronden van haar bezwaar ingediend.

-

Op 11 december 2003 heeft T-Mobile gereageerd op de brief van 4 december 2003 van Yarosa. Vervolgens heeft op 16 december 2003 een bespreking plaatsgevonden en hebben Yarosa en T-Mobile met elkaar gecorrespondeerd.

-

Bij brief van 15 januari 2004 heeft T-Mobile OPTA bericht dat de onderhandelingen niet tot een overeenkomst hebben geleid.

-

Bij brief van 3 februari 2004 heeft T-Mobile haar standpunt nader uiteengezet.

-

Nadat een beroep van T-Mobile tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op haar bezwaar door de rechtbank Rotterdam gegrond was verklaard, heeft OPTA dit bezwaar bij besluit van 5 april 2004 ongegrond verklaard.

-

T-Mobile heeft bij de rechtbank Rotterdam beroep ingesteld tegen het besluit van 5 april 2004. Dit beroep is nog aanhangig.

-

Op 19 april 2004 heeft wederom een hoorzitting plaatsgevonden.

-

Daartoe in de gelegenheid gesteld door OPTA, hebben T-Mobile (bij brief van 4 juni 2004) en Yarosa (bij brief van 7 juni 2004) hun standpunt kenbaar gemaakt over de betekenis van de inwerkingtreding van de nieuwe Tw voor het tussen hen gerezen geschil.

-

Vervolgens heeft OPTA het door beide appellanten bestreden besluit genomen.

3.

Het bestreden besluit en de standpunten van partijen

3.1.

In haar besluit van 20 juli 2004 heeft OPTA, kort samengevat, het volgende overwogen en beslist.

Niet in geschil is dat T-Mobile aanbiedster is van een openbaar elektronisch communicatienetwerk en dat zij de toegang tot eindgebruikers controleert. Evenmin staat ter discussie dat Yarosa elektronische communicatiediensten aanbiedt. De vraag die partijen verdeeld houdt, is of het verzoek van Yarosa, voorzover inhoudende dat abonnees van T-Mobile de mogelijkheid wordt geboden SMS-berichten te verzenden die worden verwerkt door een SMS-C van Yarosa, ertoe strekt eind-tot-eind-verbindingen als bedoeld in artikel 6.1, eerste lid, Tw tot stand te brengen.

Blijkens de memorie van toelichting op de Tw (TK 2002-2003, 28 851, nr. 3, blz. 102) wordt onder eind-tot-eind-verbindingen verstaan dat eindgebruikers van verschillende netwerken of diensten met elkaar kunnen communiceren en dat eindgebruikers in staat zijn diensten die door andere aanbieders worden aangeboden te bereiken. Het gaat hierbij niet alleen om elektronische communicatiediensten, aldus de memorie van toelichting, maar ook om andere diensten die met behulp van een openbaar elektronisch communicatienetwerk of een openbare elektronische communicatiedienst worden aangeboden, zoals internetdiensten en telefonische informatiediensten. Uit dit gedeelte van de memorie van toelichting blijkt volgens OPTA dat het verzoek van Yarosa ertoe strekt eind-tot-eind-verbindingen tot stand te brengen en derhalve moet worden aangemerkt als een verzoek als bedoeld in artikel 6.1, eerste lid, Tw, zodat T-Mobile verplicht is met Yarosa in onderhandeling te treden.

Deze onderhandelingsplicht geldt ook voor de wens van Yarosa dat SMS-verkeer, afkomstig van haar SMS-C, wordt afgeleverd bij abonnees van T-Mobile.

Het standpunt van T-Mobile, inhoudende dat artikel 6.1 Tw een onjuiste implementatie vormt van de Toegangsrichtlijn omdat die richtlijn geen onderhandelingsrecht en -plicht voor dienstaanbieders bevat, acht OPTA onjuist. Met verwijzing naar de wetsgeschiedenis (EK 2003-2004, 28 851, C, blz. 18-20) wijst OPTA er in haar besluit van 20 juli 2004 op dat de wetgever van oordeel was dat het begrip ondernemingen in artikel 4, eerste lid, en artikel 5, eerste lid, aanhef en onder a, van de Toegangsrichtlijn ook aanbieders van diensten omvat en in het licht van die opvatting duidelijke bepalingen heeft geformuleerd.

Ingevolge artikel 6.2, eerste lid, Tw staat ter beoordeling van OPTA of partijen voldoende hebben onderhandeld over de totstandkoming van een overeenkomst als bedoeld in artikel 6.1, eerste lid, Tw. OPTA beantwoordt deze vraag ontkennend. Beide partijen hebben tijdens de eerdere onderhandelingen onverkort aan hun standpunten vastgehouden, zonder rekening te houden met elkaars belangen. OPTA acht dit in strijd met het uitgangspunt van de Tw dat onderhandelingen moeten worden gevoerd met het oog op het realiseren van een interoperabiliteitsovereenkomst. Omdat OPTA er niet van overtuigd is dat (serieuze) nadere onderhandelingen geen resultaat kunnen opleveren, heeft OPTA T-Mobile en Yarosa opgedragen, met inachtneming van een aantal in dit besluit genoemde uitgangspunten en volgens een bepaald tijdschema, opnieuw met elkaar te onderhandelen over het verzoek van Yarosa.

3.2.

Bij brief van 17 augustus 2004 heeft T-Mobile, kort samengevat, de volgende beroepsgronden aangevoerd.

OPTA heeft artikel 6.1 Tw in haar besluit van 20 juli 2004 op onjuiste wijze toegepast. De wens van Yarosa dat abonnees van T-Mobile SMS-berichten kunnen verzenden die niet worden verwerkt door de SMS-C van T-Mobile maar door een SMS-C van Yarosa, is op een lijn te stellen met een verzoek van een carrier(pre)selectaanbieder die verkeer wil ophalen op het vaste netwerk. Niet voor discussie vatbaar is dat onder de Tw 1998 alleen aanbieders met aanmerkelijke marktmacht gehouden waren tot het verlenen van medewerking aan een dergelijk verzoek.

Uit niets blijkt dat is beoogd de op grond van de Tw 1998 bestaande verplichtingen met betrekking tot interconnectie uit te breiden. In de preambule van de Toegangsrichtlijn is expliciet overwogen dat geen wijziging van deze verplichtingen is beoogd, maar handhaving van de bestaande verplichtingen. Hetgeen Yarosa wenst, valt daar niet onder: Yarosa wenst toegang als bedoeld in hoofdstuk 6a Tw. OPTA tracht het verzoek van Yarosa ten onrechte onder de noemer interoperabiliteit te brengen.

Hoewel T-Mobile bereid is op commerciële basis een terminating access dienst aan Yarosa aan te bieden, betwist T-Mobile dat op haar te dien aanzien ingevolge artikel 6.1 Tw een onderhandelingsplicht zou rusten. Zij heeft hiertoe aangevoerd dat de artikelen 4 en 5 van de Toegangsrichtlijn onjuist zijn geïmplementeerd in artikel 6.1 Tw. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Toegangsrichtlijn blijkt volgens T-Mobile dat artikel 4 van deze richtlijn er niet toe strekt een onderhandelingsrecht of -plicht voor dienstenaanbieders in het leven te roepen. Ook artikel 5 van de Toegangsrichtlijn heeft slechts betrekking op netwerkaanbieders en niet mede op dienstenaanbieders.

Nu op T-Mobile geen onderhandelingsplicht rust, had OPTA zich onbevoegd moeten verklaren tot kennisneming van het verzoek van Yarosa. Bovendien is OPTA buiten de aanvraag getreden. Yarosa heeft OPTA niet gevraagd onderhandelingsvoorschriften te geven, maar zij heeft OPTA verzocht T-Mobile op grond van artikel 6.2 Tw te verplichten - wat Yarosa ziet als - eind-tot-eind-verbindingen tot stand te brengen. Ook T-Mobile heeft OPTA niet gevraagd onderhandelingsvoorschriften te geven. Blijkens artikel 6.1, derde lid, Tw kunnen onderhandelingsvoorschriften alleen op aanvraag worden gegeven.

Voorts heeft T-Mobile aangevoerd dat OPTA de op haar rustende consultatieplicht heeft veronachtzaamd en dat het besluit van 20 juli 2004 op verschillende onderdelen niet berust op een deugdelijke motivering.

3.3.

Bij brief van 3 september 2004 heeft Yarosa, kort samengevat, de volgende beroepsgronden aangevoerd.

Ten onrechte heeft OPTA Yarosa en T-Mobile opgedragen verder te onderhandelen. Uit alles blijkt dat T-Mobile niet van zins is serieus met Yarosa te onderhandelen. T-Mobile heeft uitdrukkelijk aangegeven niet op vrijwillige basis zaken te zullen doen zolang Yarosa vasthoudt aan haar wens dat uitgaand SMS-verkeer van abonnees van T-Mobile door een SMS-C van Yarosa kan worden verwerkt. In dit licht bezien is de opdracht tot verder onderhandelen onbegrijpelijk en had OPTA in plaats daarvan T-Mobile moeten verplichten de door Yarosa gewenste eind-tot-eind-verbindingen tot stand te brengen.

De overweging van OPTA, inhoudende dat T-Mobile in beginsel haar eigen tarieven voor het afleveren van SMS-verkeer bij haar abonnees mag bepalen en hanteren, miskent dat deze tarieven wel redelijk zullen moeten zijn, waarbij kostenoriëntatie als referentie kan dienen. Tarieven die de gemaakte kosten ver te boven gaan, kunnen in beginsel niet als redelijk worden aangemerkt.

3.4.

In haar verweerschrift van 17 september 2004 heeft OPTA, kort samengevat, het volgende naar voren gebracht.

Het verzoek van Yarosa strekt tot het tot stand brengen van eind-tot-eind-verbindingen. Ieder verzonden SMS-bericht wordt in een SMS-C verwerkt tot een tweede bericht, dat vervolgens wordt doorgezonden aan degene voor wie het is bestemd. Technisch gezien is de SMS-C derhalve het eindpunt van de verbinding die begint bij de verzender van het SMS-bericht en het beginpunt van de verbinding die eindigt bij degene voor wie het SMS-bericht is bestemd. Ook uit ETSI-standaarden blijkt duidelijk dat een SMS-C het eindpunt van een verbinding is en niet slechts een willekeurig onderdeel van een netwerk.

Het standpunt van de Nederlandse wetgever dat de verbinding tussen een eindgebruiker en een dienstaanbieder een eind-tot-eind-verbinding is (TK 2002-2003, 28 851, nr. 3., blz. 105), is hiermee in overeenstemming. Bedoeld standpunt ligt ook voor de hand in het licht van de doelstellingen van het nieuwe regelgevend kader. In punt 6 van de preambule van de Toegangsrichtlijn is expliciet ingegaan op de specifieke doelstellingen van de verplichtingen in het kader van interoperabiliteit. Voorkomen moet worden dat netwerkaanbieders hun macht, die eruit bestaat dat zij kunnen bepalen wie of wat hun eindgebruikers kunnen bereiken of door wat of wie deze gebruikers bereikt kunnen worden, op onredelijke wijze aanwenden ten nadele van dienstenaanbieders. Het doel van interoperabiliteit is tweeledig: enerzijds moeten eindgebruikers elkaar kunnen bereiken, anderzijds moeten eindgebruikers de diensten van andere aanbieders kunnen bereiken en voor die diensten een keuze kunnen maken. Dit laatste wordt door T-Mobile miskend. Interoperabiliteit van diensten, de titel van hoofdstuk 6 Tw, houdt tevens in dat eindgebruikers diensten van andere aanbieders moeten kunnen aankiezen. T-Mobile is derhalve ingevolge artikel 6.1, eerste lid, Tw verplicht hierover met Yarosa te onderhandelen. De vrees van T-Mobile voor omzetverlies is irrelevant voor het beantwoorden van de vraag of Yarosa een eind-tot-eind-verbinding tot stand gebracht wenst te zien. Wat onder een zodanige verbinding moet worden verstaan, is een vraag van technische aard. De door T-Mobile gestelde belangen komen pas in beeld bij de afweging of, indien de onderhandelingen definitief zouden mislukken, T-Mobile een verplichting op grond van artikel 6.2 Tw moet worden opgelegd.

De door T-Mobile gemaakte vergelijking met carrier(pre)selectie is onder het nieuwe regelgevend kader niet meer van belang. Een bepaalde vorm van toegang kan zowel onder artikel 6.1 Tw als artikel 6a.6 Tw vallen. Wat hiervan zij, van belang is slechts of het verzoek van Yarosa strekt tot het tot stand brengen van eind-tot-eind-verbindingen, en dat is het geval. Ook in technisch opzicht gaat de vergelijking mank: bij carrier(pre)selectie is sprake van fysieke toegang tot het netwerk van een ander, terwijl Yarosa niet fysiek inplugt in het netwerk van T-Mobile. Er zijn nog meer verschillen aan te wijzen.

Anders dan T-Mobile stelt, omvat het begrip eind-tot-eind-verbinding meer dan verbindingen tussen eindgebruikers. OPTA verwijst in dit verband naar de wetsgeschiedenis (TK 2002-2003, 28 851, nr. 3, blz. 105) en het tweeledige doel van artikel 6.1, eerste lid, Tw.

Artikel 6.1 Tw vormt een juiste implementatie van de artikelen 4 en 5 van de Toegangsrichtlijn. Ingevolge deze richtlijn moeten de nri's aan ondernemingen die de toegang tot eindgebruikers controleren verplichtingen kunnen opleggen om eind-tot-eind-verbindingen te waarborgen. Deze bevoegdheid is niet beperkt tot gevallen waarin een netwerkexploitant om een dergelijke verbinding verzoekt. Uit artikel 4 van de richtlijn blijkt niet dat uitsluitend een netwerkexploitant om onderhandelingen kan verzoeken. Uit punt 6 van de preambule van de Toegangsrichtlijn blijkt duidelijk dat de Europese wetgever ervan uitgaat dat ook ten behoeve van aanbieders van elektronische communicatiediensten onderhandelingen en verplichtingen kunnen worden opgelegd.

OPTA weerspreekt dat het besluit van 20 juli 2004 niet berust op een deugdelijke motivering.

Dat Yarosa OPTA heeft gevraagd T-Mobile te verplichten eind-tot-eind-verbindingen tot stand te brengen, laat onverlet dat uitgangpunt is dat partijen eerst serieus moeten proberen er samen uit te komen. De opdracht (verder) te onderhandelen is in overeenstemming met de strekking van de Tw. OPTA is derhalve niet buiten de aanvraag getreden, terwijl ook de grief van Yarosa, inhoudende dat geen onderhandelingsplicht mocht worden opgelegd, ongegrond is. Van partijen mag worden verlangd serieus te onderhandelen voordat OPTA verplichtingen op grond van artikel 6.2 Tw oplegt.

In het stadium van onderhandelingen is een verplichting tot consultatie nog niet aan de orde.

De grief van Yarosa met betrekking tot tarieven miskent dat OPTA geen tarieven heeft vastgesteld, maar slechts enkele uitgangspunten heeft meegegeven voor de verdere onderhandelingen.

3.5.

Bij brief van 27 september 2004 heeft T-Mobile geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep van Yarosa. Yarosa heeft bij brief van 27 september 2004 op haar beurt geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep van T-Mobile en haar standpunt dat verdere onderhandelingen zinloos zijn herhaald.

3.6.

Ter zitting van het College hebben partijen hun standpunt nader uiteengezet.

4.

De beoordeling van de beroepen

4.1.

Het College zal allereerst ingaan op de grief van T-Mobile, inhoudende dat OPTA haar ten onrechte met verwijzing naar artikel 6.1, eerste lid, Tw gehouden acht te onderhandelen over het tweeledige verzoek van Yarosa.

4.1.1.

In het kader van de parlementaire behandeling van de Tw heeft de Minister van Economische Zaken onder meer het volgende opgemerkt (TK 2002-2003, 28 851, nr. 7, blz. 33).

"Bij interoperabiliteit gaat het erom dat twee aanbieders A en B er voor zorgen dat hun respectievelijke klanten met elkaar kunnen communiceren. Interoperabiliteit is er dus op gericht dat klanten van A kunnen communiceren met klanten van B en omgekeerd. Naast communiceren met klanten van B kan interoperabiliteit er ook op gericht zijn dat diensten van op het netwerk van B aangesloten aanbieders door de klanten van A kunnen worden bereikt. Zeer wezenlijk is dat een aanbieder zich alleen op interoperabiliteit kan beroepen indien dat als doel heeft om de communicatiemogelijkheden of bereikbaarheidsmogelijkheden voor zijn eigen gebruikers te verbeteren. Het gaat er bij interoperabiliteit dus uitdrukkelijk niet om dat A op verzoek van B zijn netwerk beschikbaar stelt, zodat B zijn diensten kan aanbieden aan de klanten van A. B handelt dan immers niet in het belang van zijn eigen gebruikers, maar primair om de exploitatie van zijn dienst uit te breiden."

Blijkens deze passage uit de nota naar aanleiding van het verslag en gezien het feit dat deze passage in het parlement niet op kritiek is gestuit, kan een aanbieder zich in de opvatting van de Nederlandse wetgever alleen op interoperabiliteit beroepen als dat geschiedt met het doel de communicatie- of bereikbaarheidsmogelijkheden voor zijn eigen gebruikers te verbeteren. Dit wordt bevestigd in de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer (EK 2003-2004, 28 851, C, blz. 19), waar over de in artikel 6.1 Tw vervatte verplichting tot onderhandelen onder meer het volgende is opgemerkt.

"Deze verplichting is er op gericht om interoperabiliteit van diensten tot stand te brengen als een aanbieder van een openbare elektronische dienst voor zijn klanten de communicatiemogelijkheden of de dienstverlening wil verbeteren. Hij wil dat zijn klanten kunnen communiceren met eindgebruikers die hebben gekozen voor andere aanbieders."

4.1.2.

Naar het oordeel van het College kan niet met vrucht worden betoogd dat het verzoek van Yarosa strekt tot verbetering van de communicatie- of bereikbaarheidsmogelijkheden van haar eigen klanten. Hiertoe wordt het volgende overwogen.

De wens van Yarosa, inhoudende dat abonnees van T-Mobile SMS-berichten kunnen verzenden die worden verwerkt door de SMS-C van Yarosa en niet door de SMS-C van T-Mobile, heeft geen betrekking op de communicatiemogelijkheden van de eigen klanten van Yarosa, maar op het verzenden van SMS-berichten door abonnees van T-Mobile.

Wat betreft de bereikbaarheid van de eigen klanten van Yarosa is van belang dat deze klanten al bereikbaar zijn voor abonnees van T-Mobile. Dat SMS-berichten, verzonden door abonnees van T-Mobile, de klanten van Yarosa uitsluitend kunnen bereiken via de SMS-C van T-Mobile, doet hier niet aan af. Afgezien daarvan valt niet zonder meer in te zien dat voor de klanten van Yarosa van belang zou zijn langs welke weg dergelijke SMS-berichten hen bereiken. Voorzover Yarosa ter zitting van het College heeft willen betogen dat haar SMS-C een betere bereikbaarheid voor haar eigen klanten kan garanderen dan de SMS-C van T-Mobile, is dit betoog volstrekt onvoldoende onderbouwd.

Bovendien betekent interoperabiliteit in de opvatting van de Nederlandse wetgever, zoals blijkend uit voormelde citaten, niet dat T-Mobile op verzoek van Yarosa haar netwerk beschikbaar zou moeten stellen, opdat Yarosa haar diensten kan aanbieden aan de klanten van T-Mobile. Yarosa zou dan immers - in de woorden van de nota naar aanleiding van het verslag - niet handelen in het belang van haar eigen gebruikers, maar primair om de exploitatie van haar dienst uit te breiden. Naar het oordeel van het College doet laatstbedoelde situatie zich hier voor. Yarosa wil SMS-berichten, afkomstig van abonnees van T-Mobile, gaan verwerken in een eigen SMS-C en met deze activiteit winst behalen. Uit niets blijkt dat Yarosa deze dienst in het belang van haar klanten wil aanbieden en niet om haar eigen activiteiten uit te breiden en daarmee winst te behalen.

4.1.3.

De wens van Yarosa, inhoudende dat T-Mobile SMS-verkeer dat afkomstig is van de SMS-C van Yarosa aflevert bij haar (T-Mobile's) abonnees, heeft geen betrekking op de bereikbaarheidsmogelijkheden van de eigen klanten van Yarosa, maar op de bereikbaarheid van abonnees van T-Mobile.

Wat betreft de communicatiemogelijkheden van de eigen klanten van Yarosa is van belang dat, naar tussen partijen niet in geschil is, deze klanten de abonnees van T-Mobile zullen kunnen bereiken indien de verbinding van de SMS-C van Yarosa met het netwerk van KPN eenmaal is gerealiseerd. In dit verband is van belang dat KPN SMS-verkeer dat afkomstig is van de SMS-C van Yarosa alsdan over haar netwerk zal moeten vervoeren, terwijl tussen de netwerken van KPN en T-Mobile al interconnectie bestaat. Met andere woorden, als de SMS-C van Yarosa eenmaal in werking is, zal het mogelijk zijn van deze SMS-C afkomstig SMS-verkeer af te leveren bij de abonnees van T-Mobile en kunnen de klanten van Yarosa SMS-berichten verzenden naar abonnees van T-Mobile.

Ook in dit verband is mitsdien geen sprake van een situatie waarin Yarosa aantoonbaar - in de woorden van de nota naar aanleiding van het verslag - handelt in het belang van (het verbeteren van de bereikbaarheids- en communicatiemogelijkheden van) haar eigen klanten. Veeleer lijkt zij te beogen de winstgevendheid van haar dienst te vergroten.

4.2.

Bij het beantwoorden van de vraag hoe artikel 6.1, eerste lid, Tw moet worden uitgelegd, is ook het nieuwe Europese regelgevend kader inzake telecommunicatie van belang. In de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer is over artikel 6.1 Tw onder meer het volgende opgemerkt (EK 2003-2004, 28 851, C, blz. 19).

"Met deze bepaling wordt uitvoering gegeven aan artikel 4, eerste lid, en artikel 5, eerste lid, aanhef en onderdeel a van de Toegangsrichtlijn."

Het College dient derhalve te beoordelen of artikel 6.1, eerste lid, Tw in het licht van artikel 4, eerste lid, of artikel 5, eerste lid, aanhef en onder a, van de Toegangsrichtlijn zo moet worden uitgelegd dat T-Mobile verplicht is met Yarosa te onderhandelen over het verzoek van Yarosa.

4.2.1.

Artikel 4 van de Toegangsrichtlijn draagt het opschrift "Rechten en verplichtingen van ondernemingen". In het eerste lid van dit artikel is bepaald dat exploitanten van openbare communicatienetwerken gerechtigd en, wanneer hun daarom wordt verzocht door daartoe gemachtigde ondernemingen, verplicht zijn te onderhandelen over interconnectie met het doel algemeen beschikbare elektronische communicatiediensten aan te bieden, teneinde de verlening en de interoperabiliteit van de diensten in de gehele Gemeenschap te waarborgen.

De in artikel 4, eerste lid, van de Toegangsrichtlijn vervatte onderhandelingsplicht heeft dus betrekking op interconnectie. Blijkens artikel 2, aanhef en onder b), van deze richtlijn - en het hierop gebaseerde artikel 1.1, eerste lid, aanhef en onder m, Tw - is interconnectie een specifiek type toegang dat wordt gerealiseerd tussen exploitanten van openbare netwerken. Dit vormt een duidelijke aanwijzing dat de zinsnede "daartoe gemachtigde ondernemingen" in artikel 4, eerste lid, van de Toegangsrichtlijn verwijst naar exploitanten van openbare netwerken. Steun voor dit oordeel kan worden gevonden in punt 8 van de preambule van de Toegangsrichtlijn, waar de onderhandelingsplicht eveneens in verband wordt gebracht met netwerkexploitanten. Yarosa exploiteert geen openbaar netwerk, maar zij biedt enkel diensten aan, hetgeen erop duidt dat zij aan artikel 4 van de Toegangsrichtlijn geen onderhandelingsrecht kan ontlenen.

4.2.2.

Het College acht in dit verband voorts van belang dat uit punt 8 van de preambule van de Toegangsrichtlijn kan worden opgemaakt dat het de bedoeling is dat de bestaande rechten en verplichtingen met betrekking tot het voeren van onderhandelingen over interconnectie worden gehandhaafd. Gezien deze overweging ligt niet voor de hand dat met artikel 4, eerste lid, van de Toegangsrichtlijn zou zijn beoogd een verdergaande onderhandelingsplicht inzake interconnectie in het leven te roepen dan de onderhandelingsplicht die voordien gold op grond van (de per 25 juli 2003 ingetrokken) Richtlijn 97/33/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 juni 1997 inzake interconnectie op telecommunicatiegebied, wat betreft de waarborging van de universele dienst en van de interoperabiliteit door toepassing van de beginselen van Open Network Provision (ONP) (hierna: Interconnectierichtlijn; Pb 1997, L 199, blz. 32; nadien gewijzigd).

In artikel 4, eerste lid, van de Interconnectierichtlijn werd, voorzover hier van belang, bepaald dat de organisaties die gerechtigd zijn openbare telecommunicatienetwerken en/of algemeen beschikbare telecommunicatiediensten als vermeld in bijlage II te verstrekken, het recht en, indien organisaties in die categorie daarom verzoeken, de plicht hebben met elkaar over interconnectie te onderhandelen om de betreffende netwerken en diensten te kunnen verstrekken, zodat die verstrekking in de gehele Gemeenschap kan worden gewaarborgd. Interconnectie was in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a), van de Interconnectierichtlijn gedefinieerd als het fysiek en logisch verbinden van telecommunicatienetwerken die door dezelfde of een andere organisatie worden gebruikt om het de gebruikers van een organisatie mogelijk te maken te communiceren met die van dezelfde of van een andere organisatie of toegang te hebben tot diensten die door een andere organisatie worden verstrekt.

Om de wensen van Yarosa te realiseren, is geen fysieke en logische verbinding van telecommunicatienetwerken als bedoeld in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a), van de Interconnectierichtlijn noodzakelijk die nog niet is gerealiseerd onderscheidenlijk afgedwongen door Yarosa. Tussen de netwerken van T-Mobile en KPN bestaat al interconnectie, terwijl Yarosa naar eigen zeggen heeft afgedwongen dat zij haar SMS-C mag verbinden met het netwerk van KPN. Deze verbindingen volstaan om het de eigen klanten van Yarosa mogelijk te maken SMS-berichten te verzenden aan de abonnees van T-Mobile en om de abonnees van T-Mobile in staat te stellen SMS-berichten te verzenden naar de SMS-C van Yarosa, zij het niet langs de door Yarosa gewenste weg. Het onderhavige verzoek van Yarosa kan dan ook niet geacht worden te strekken tot het tot stand brengen van interconnectie als bedoeld in de Interconnectierichtlijn, zodat met betrekking tot dit verzoek ook onder de gelding van de Interconnectierichtlijn geen onderhandelingsplicht gold.

4.2.3.

Het College ziet derhalve geen grond voor het oordeel dat artikel 6.1, eerste lid, Tw in het licht van artikel 4, eerste lid, van de Toegangsrichtlijn zo moet worden uitgelegd dat op T-Mobile de plicht rust te onderhandelen over het hierboven in § 4.1 bedoelde verzoek van Yarosa.

4.2.4.

Vervolgens staat ter beoordeling of artikel 6.1 Tw in het licht van artikel 5, eerste lid, aanhef en onder a), van de Toegangsrichtlijn zo moet worden uitgelegd dat T-Mobile verplicht is met Yarosa te onderhandelen over hetgeen Yarosa wenst. Het College beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt hiertoe het volgende.

4.2.5.

Artikel 5 van de Toegangsrichtlijn draagt het opschrift "Bevoegdheden en verantwoordelijkheden van de nationale regelgevende instanties met betrekking tot toegang en interconnectie". In het eerste lid van dit artikel is bepaald dat de nationale regelgevende instanties (hierna: nri's) met het oog op de doelstellingen van artikel 8 van Richtlijn 2002/21/EG (kaderrichtlijn) passende toegang en interconnectie, alsook interoperabiliteit van diensten bevorderen en waar nodig waarborgen, waarbij zij hun bevoegdheid uitoefenen op een wijze die bevorderlijk is voor efficiëntie en duurzame concurrentie en die de eindgebruikers het grootste voordeel biedt. De nri's moeten in het bijzonder, voorzover hier van belang - artikel 5, eerste lid, onder a), van de richtlijn -, verplichtingen kunnen opleggen, voorzover noodzakelijk om eind-tot-eind-verbindingen te waarborgen, aan ondernemingen die de toegang tot de eindgebruikers controleren; hetgeen in gevallen waarin zulks gerechtvaardigd is ook de verplichting inhoudt om te zorgen voor interconnectie van hun netwerken waar dat niet reeds gebeurd is.

In artikel 5, eerste lid, aanhef en onder a), van de Toegangsrichtlijn is derhalve beschreven hetgeen de nri's moeten bevorderen en waar nodig waarborgen, op welke wijze zij hun bevoegdheden moeten uitoefenen en over welke bevoegdheden deze instanties "in het bijzonder" moeten beschikken. Aan deze bepaling zou eventueel uitvoering gegeven kunnen worden door wetgeving tot stand te brengen die marktpartijen in een situatie als de onderhavige verplicht tot het voeren van onderhandelingen, maar, zoals in § 4.1.1 van deze uitspraak is uiteengezet, heeft de Nederlandse wetgever dat niet gedaan. Artikel 5 van de Toegangsrichtlijn verplichtte daartoe ook niet.

4.3.

Het vorenoverwogene leidt het College tot de slotsom dat T-Mobile zich terecht op het standpunt stelt dat op haar niet op grond van artikel 6.1, eerste lid, Tw de verplichting rust te onderhandelen over het verzoek van Yarosa. Bij gebreke van deze verplichting had OPTA niet de mogelijkheid, op grond van artikel 6.1, derde lid, Tw onderhandelingsvoorschriften te geven.

4.4.

Vervolgens zal het College ingaan op het beroep van Yarosa.

4.4.1.

De eerste beroepsgrond van Yarosa behelst dat OPTA geen onderhandelingsvoorschriften had moeten geven, maar T-Mobile op grond van artikel 6.2, eerste lid, Tw had moeten verplichten de wensen van Yarosa te realiseren.

Zoals uit het voorgaande blijkt, is het College van oordeel dat geen sprake is van een situatie, waarin T-Mobile op grond van artikel 6.1, eerste lid, Tw verplicht is met Yarosa te onderhandelen. Uitgaande van dit oordeel kan OPTA aan het bepaalde in artikel 6.1, derde lid, en 6.2, eerste lid, Tw niet de bevoegdheid ontlenen enige verplichting aan T-Mobile (of Yarosa) op te leggen, omdat beide bepalingen aanknopen bij de in artikel 6.1, eerste lid, Tw neergelegde onderhandelingsplicht. Uitsluitend het bepaalde in artikel 6.2, tweede lid, Tw kan in een geval waarin geen onderhandelingsplicht bestaat wellicht een grondslag vormen om aanbieders van openbare elektronische communicatienetwerken of openbare elektronische communicatiediensten die daarbij de toegang tot eindgebruikers controleren, verplichtingen op te leggen.

Volgens de door de gemachtigde van Yarosa op 7 juni 2004 aan OPTA gezonden brief moest haar verzoek onder het nu geldende recht worden begrepen als een verzoek om toepassing van artikel 6.2, eerste lid, Tw. Gelet hierop is dit verzoek op zichzelf terecht afgewezen. OPTA heeft deze afwijzing in haar besluit van 20 juli 2004 echter ten onrechte niet gebaseerd op de overweging dat geen onderhandelingsverplichting bestond, doch op de overweging dat aan de bestaande onderhandelingsverplichting nog onvoldoende uitvoering was gegeven. Het bestreden besluit berust dan ook in strijd met artikel 3:46 Awb niet op een deugdelijke motivering.

4.5.

Het College zal gelet op het voorgaande de beroepen van T-Mobile en Yarosa gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen wegens strijd met artikel 6.1 Tw en artikel 3:46 Awb.

4.5.1.

Het College zal OPTA opdragen, met inachtneming van deze uitspraak opnieuw te beslissen op de aanvraag van Yarosa.

Het College zal bepalen dat het door T-Mobile en Yarosa betaalde griffierecht van € 273,-- door OPTA aan ieder van hen wordt vergoed.

Het College zal OPTA voorts veroordelen in de proceskosten van T-Mobile en van Yarosa in de zaak waarin zij als appellante zijn opgetreden. Voor het optreden als derde partij wordt geen vergoeding toegekend. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden deze kosten vastgesteld op € 644,-- voor T-Mobile en voor Yarosa. Dit bedrag is opgebouwd uit één punt ter waarde van € 322,-- voor het beroepschrift en één punt voor het verschijnen ter zitting.

5.

De beslissingen

Het College:

-

verklaart de beroepen gegrond;

-

vernietigt het besluit van 20 juli 2004;

-

draagt OPTA op, met inachtneming van deze uitspraak opnieuw te beslissen op de aanvraag van 7 augustus 2003 van

Yarosa;

-

bepaalt dat het door T-Mobile en Yarosa betaalde griffierecht van € 273,-- (zegge: tweehonderddrieënzeventig euro) door

OPTA aan ieder van hen wordt vergoed;

-

veroordeelt OPTA in de proceskosten van T-Mobile en van Yarosa, vastgesteld op € 644,-- (zegge: zeshonderdvierenveertig

euro)

voor ieder van hen.

Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. C.J. Borman en mr. W.E. Doolaard, in tegenwoordigheid van mr. B. van Velzen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 24 november 2004.

w.g. C.M. Wolters w.g. B. van Velzen

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.