HR, 28-06-2011, nr. 09/02960 P

28 juni 2011

Strafkamer

nr. 09/02960 P

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 29 juni 2009, nummer 22/002394-08, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1944, ten tijde van de betekening van de aanzegging zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze hebben mr. J. Kuijper en mr. M. Mulder, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1. Het middel klaagt dat het Hof in strijd met de tweede volzin van art. 359, tweede lid, Sv heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van een namens de betrokkene ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.

2.2. Het Hof heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 35.020,80. De bestreden uitspraak houdt omtrent die schatting het volgende in:

"Motivering van de op te leggen maatregel

Het hof heeft bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel onder meer acht geslagen op het proces-verbaal voordeelberekening van Politie Rotterdam-Rijnmond, proces-verbaalnummer PL 2006211520, opgemaakt op 11 januari 2006 door [verbalisant 1], hoofdagent-rechercheur van Politie Rotterdam, en op de verklaringen van de veroordeelde.

Het hof gaat bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel voorts uit van de periode van 2005 tot en met de datum van het aantreffen van de hennepkwekerij, 20 juni 2006. Het hof acht op grond van de bewijsmiddelen aannemelijk dat de veroordeelde in deze periode voordeel heeft genoten van de opbrengsten van twee geslaagde en niet inbeslaggenomen oogsten van de hennepkwekerij die werd aangetroffen in de woning van veroordeelde.

Het hof is bij de berekening van het (bruto) wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan van het voornoemde rapport voordeelberekening van de veroordeelde, waaruit het volgende blijkt:

a. Opbrengsten

Per oogst:284 planten

284 planten à 28,2 gram hennep per plant

leveren op: 8,0 kilogram

Opbrengst 8,0 kilogram à € 2.370,-

per kilogram:€18.960,-

De totale (brute) opbrengst per oogst wordt door het hof dan ook geschat op een bedrag van € 18.960,-.

b. Kosten

Van de bruto opbrengst moeten naar het oordeel van het hof alle werkelijk gemaakte kosten worden afgetrokken.

De directe kosten worden gesteld op een bedrag van € 4,40 per plant, hetgeen resulteert in een totaalbedrag van € 1.249,60.

Dit betekent voorts dat het hof een afschrijving van de investeringskosten, vastgesteld op € 200,- per oogst, op de bruto opbrengst in mindering zal brengen.

Het totaal van de op de bruto-opbrengst per oogst in mindering te brengen kosten bedraagt derhalve:

Directe kosten: € 1.249,60

Investeringskosten: € 200,00

_________ +

Totale kosten per oogst: € 1.449,60

Het wederrechtelijk verkregen voordeel bedraagt derhalve per oogst:

Opbrengsten: € 18.960,00

Kosten: € 1.449,60

__________ _

Wederrechtelijk verkregen voordeel

per oogst: € 17.510,40

Totaal wederrechtelijk verkregen voordeel (twee oogsten): € 35.020,80

Het hof zal de veroordeelde de verplichting opleggen tot betaling van € 35.020,80 aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel."

2.3. Het Hof heeft de schatting ontleend aan de navolgende bewijsmiddelen:

a. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als de verklaring van de betrokkene:

"Ik kan u vertellen dat ik eigenaar ben van de door de politie aangetroffen hennepkwekerij aan de [a-straat 1] te Rotterdam. Deze woning heb ik gehuurd.

Ik heb alle apparatuur toen gekocht om een hennepkwekerij te beginnen. Ik had volgens mij iets van 250 plantjes staan. Ik heb twee keer geoogst. De derde oogst is inbeslaggenomen.

Ik heb de energie door een kennis laten doen. Volgens mij was een gedeelte buiten de meter om en een gedeelte over de meter.

De opbrengsten van de kwekerij heb ik gebruikt om mijn huur mee te voldoen."

b. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:

"Uitgaande van het tegen [betrokkene] opgemaakte proces-verbaal en de daarin gerelateerde gegevens, heb ik een voordeelsberekening gemaakt. Daarbij heb ik gebruik gemaakt van het rapport "Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht" van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (BOOM) van 14 april 2005.

In totaal waren de kwekerijen geschikt en bestemd voor het telen van 248 (het hof begrijpt: 284) planten "Nederwiet". De verdachte [betrokkene] heeft verklaard dat hij twee keer heeft geoogst. Er wordt uitgegaan van een opbrengst van 28,2 gram hennep. Derhalve zal er per kweek 284 planten x 28,2 gram = 8.008,8 gram zijn geoogst. In het voordeel van de verdachte zal in de berekening uitgegaan worden van 8 kilo opbrengst per oogst. Hetgeen neerkomt op de volgende berekening:

Opbrengst per oogst:

8 kg x € 2.370,- = € 18.960,-

Investeringskosten per oogst = € 200,-

Variabele kosten

284 planten x € 4,40 = € 1.249,60

-------------

€ 1.449,60

----------

Wederrechtelijk verkregen

voordeel per oogst = € 17.510,40

Hetgeen neerkomt op een totaal van (€ 17.510,40 x 2 oogsten =) € 35.020,80 wederrechtelijk verkregen voordeel."

2.4.1. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 juni 2009 gehechte pleitnotities heeft de raadsman van de betrokkene aldaar onder meer het volgende aangevoerd:

"Heel anders is het met de bouwstenen 1 en 3. Daar kan de verdediging zich simpelweg niet refereren.

Bouwsteen 1. Afschrijvingskosten van de investeringen per oogst. Dit is volgens het 'overzicht standaardberekening' bij 200 - 299 planten € 200,- per oogst. In totaal zou het dus gaan om € 400,- afschrijving, aldus het plukze-rapport. Op zich wil de verdediging nog wel aannemen dat dit bedrag ongeveer zal kloppen.

Wat echter niet valt in te zien is waarom er van afschrijving (in dit kader in feite waardevermindering) van in beslag genomen apparatuur wordt uitgegaan. Waarom gaat het rapport niet simpelweg uit van de investering? In Tekst en Commentaar aantekening 11d bij art. 36e Sr. staat nota bene dat bij door de veroordeelde zelf gemaakte kosten 'bijvoorbeeld kan worden gedacht aan de aanschaf van middelen ... om een hennepkwekerij op te zetten'. Natuurlijk staat het de rechter vrij deze kosten niet als aftrekpost op te nemen als hij dit onder de gegeven omstandigheden niet redelijk acht. Er blijkt wat de verdediging betreft echter in het geheel niet van dergelijke omstandigheden. Het betreffen overigens ook geen 'illegale kosten' zoals de investering die je kwijt bent bij de inbeslagname van verdovende middelen die met eerdere wederrechtelijke winst zijn ingekocht. De hele inventaris van de kwekerij is simpelweg te koop bij tuincentra, ijzerwarenwinkels en growshops.

Cliënt heeft aangegeven ongeveer € 9.000,- te hebben moeten uitgegeven voor de inrichting van de kwekerij. In het Roteb-rapport staat een lijst van aangetroffen apparatuur. Aan de hand van deze lijst ben ik gaan winkelen bij een online growshop. Bijgevoegd treft u aan een print van de inhoud van mijn zgn. 'winkelwagen'. Het aanschaffen van de spullen zou mij € 7.167,- hebben gekost. Bovendien is mijn winkelwagen niet compleet. De apparaten/spullen waar op de Roteb-lijst een '0'voor staat (waaronder een voedingscomputer) heb ik niet 'aan mijn winkelwagen toegevoegd' omdat mij niet duidelijk is hoeveel stuks er bij cliënt zijn aangetroffen (zie Roteb lijst). Ook waren een aantal spullen op de site niet te krijgen (bevloeiingsinstallatie, tafelventilatoren, jerrycans en flacons). Kortom, mijn optelsom van kosten is aan de zeer voorzichtige kant. De werkelijke kosten zouden hoger uitvallen dan € 7.167,-. Bijvoorbeeld € 9.000,-, waar cliënt het over heeft (vergelijk in dit verband ook de norm blz. 29 van het 'overzicht': € 384,55 x 20m2 = € 7691,-).

Indien de aanschafkosten van de op zich legale apparatuur niet op de opbrengst in mindering wordt gebracht, zal cliënt, gelet op het feit dat hij deze spullen kwijt is, bij een betalingsverplichting in een situatie komen die voor hem financieel slechter is dan in de situatie waarin cliënt geen strafbare feiten zou hebben gepleegd. Dit is in strijd met het uitgangspunt van de plukze-wetgeving die 'geheel en al is gericht op herstel van de rechtmatige toestand in financiële zin (MvT)'. Nogmaals, bij het in beslag nemen van illegale op geld waardeerbare goederen als drugs of wapens, is het te billijken dat dit voor rekening komt voor de dader. Het kwijtraken van legale spullen, zonder dat dit via kostenaftrek wordt gecompenseerd, schiet zijn plukze-doel voorbij.

Wellicht ten overvloede. Op het punt van de aftrekbare kosten wordt wel de redenering gevolgd (ook in de jurisprudentie) dat het verlies van de uitzet weliswaar financieel nadeel oplevert (je hebt bij beslag en verbeurdverklaring immers niet meer de beschikking over de restwaarde), maar dat dit verlies van restwaarde niet in directe relatie staat met het behaalde voordeel omdat (zoals in deze zaak) de kwekerij (bijvoorbeeld) al na twee oogsten wordt opgerold. Dit brengt in de visie van de verdediging het onredelijke gevolg mee dat de aanschafkosten van de apparatuur dus wél (via afschrijving) kunnen worden afgetrokken indien de kwekerij maar lang genoeg draait, indien het strafbare handelen dus lang genoeg ongestoord kan doorgaan totdat de investering via afschrijving is 'terugverdiend'. Hoe langer je strafbare feiten blijft plegen, hoe meer je dus van (dezelfde!) investering via kostenkorting kan 'terugvragen'. Misdaad loont dan dus toch!

Gelet op het bovenstaande verzoekt de verdediging u het door cliënt aangegeven investeringsbedrag van € 9.000,- geheel in mindering te brengen.

Cliënt heeft op enig moment, in de hoop de kosten voor zijn levensonderhoud makkelijker op te brengen, zich zonder enige ervaring en zonder groene vingers gestort op het thuiskweken van de hennep. De kosten waren hoog, de opbrengst matig en het heeft al met al niet lang geduurd voordat de hele onderneming als een kaartenhuis in elkaar stortte. Het heeft cliënt dan ook niets opgeleverd. Integendeel: het heeft hem alleen (nog los van strafrechtelijke problemen) veel geld gekost. De verdediging verzoekt u dan het voordeel (dat in feite negatief was) op nul te schatten.

Bouwsteen 3. Bovendien zijn er nog de kosten elektriciteit. Volgens het 'overzicht standaardberekening' komt het grootste deel van de elektriciteitskosten (circa 90 %) voor rekening van de lampen (zie blz. 39 van het 'rapport').

Bij cliënt zijn 19 assimilatielampen aangetroffen voor 600 Watt (met de benodigde voorschakelapparatuur 680 Watt per lamp, zie blz. 3 rapportage E-NetBeheer). Volgens tabel 10 van het 'overzicht standaardberekening' (blz 40) zijn de kosten per lamp van 600 Watt € 125,- per oogst. Bij cliënt zijn 19 assimilatielampen aangetroffen: 19 x € 125,- x 2 oogsten = € 4.750,-. Daarbij gaat het 'overzicht standaardberekening' overigens uit van voorschakelapparatuur van 100 Watt per lamp, terwijl het vermogen van de voorschakelapparatuur bij cliënt maar 80 Watt bedroeg.

Het plukze-rapport past geen aftrek toe voor energiekosten, omdat de stroom illegaal werd afgetapt. Op zich een logische redenering, hij heeft immers niet voor de stroom betaald. In de visie van de verdediging dient echter met het volgende rekening te worden gehouden.

De huiseigenaar heeft met Eneco een schikking getroffen van € 11.702,10. Gelet op de richtlijnen in het 'overzicht standaardberekening' behelst de schikking een veel te hoog bedrag. Vooruitlopend op de behandeling van de vordering benadeelde partij, verzoekt de verdediging u de vordering m.b.t. de elektriciteitskosten te beperken conform de richtlijn in het 'overzicht standaardberekening': € 3.800,- (formule: x - 10% = € 4.750,- => x = € 5.278,-). Wat de benadeelde partij méér aan Eneco heeft betaald is een gevolg van een ondeugdelijke schatting van Eneco en geen direct gevolg van het strafbare handelen van cliënt.

Indien u de berekening van de verdediging (en de norm van het nota bene door het OM zelf opgestelde 'overzicht standaardberekening'!) volgt en cliënt veroordeelt tot het betalen aan de benadeelde partij van € 5.278,- aan elektriciteitskosten, dient uiteraard ook dit bedrag als kosten in de plukze-berekening in mindering te worden gebracht. Cliënt heeft immers in dat geval wel degelijk elektriciteitskosten betaald (of eigenlijk: moet dat aan benadeelde partij gaan doen).

Indien u cliënt echter veroordeelt tot het vergoeden van de schade van de benadeelde partij i.v.m. de getroffen schikking (dus: € 11.702,- aan elektriciteitskosten i.p.v. € 5.278,-), verzoek ik u dit bedrag als kosten in mindering te brengen in de plukze-berekening."

2.4.2. Het hiervoor onder 2.4.1 genoemde proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt het volgende in:

"De raadsman voert het woord tot verdediging overeenkomstig zijn overgelegde en aan dit proces-verbaal gehechte pleitnota.

De raadsman voert aan dat bij het berekenen van het wederrechtelijk verkregen voordeel zoveel als mogelijk uitgegaan moet worden van de tijdens het onderzoek bekend geworden gegevens, alvorens gebruik te maken van de bij de bouwsteen genoemde normen.

Met betrekking tot de bouwsteen 1 (afschrijvingskosten van de investeringen per oogst) en 3 (kosten elektriciteit) kan de verdediging zich niet refereren aan het plukze-rapport. Volgens de veroordeelde zijn deze kosten in werkelijkheid veel hoger uitgevallen. Niet valt in te zien waarom de veroordeelde juist op dit punt onbetrouwbaar geacht zou moeten worden, terwijl zijn verklaring op andere punten wel is gevolgd, aldus de raadsman."

2.5. Hetgeen bij pleidooi met betrekking tot de op het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering te brengen kosten is aangevoerd, kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn uitspraak van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken maar heeft in strijd met art. 359, tweede lid, Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.

2.6. Het middel slaagt.

3. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het tweede middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en M.A. Loth, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 28 juni 2011.