CBb, 18-12-2012, nr. AWB 09/858 AWB 09/887

Na de uitspraak van het College van 18 december 2008 (AWB 08/236, 08/299 en 08/302, LJN: BG7876, hierna ook: uitspraak), heeft verweerster bij twee afzonderlijke besluiten, beide van 29 mei 2009 (hierna: bestreden besluiten), opnieuw beslist op de bezwaren van appellanten tegen de tariefbeschikking van verweerster van 21 mei 2007 met nr. 550-1900-07-1, waarin zij met ingang van 1 juli 2007 de door zorgaanbieders die mondzorg leveren zoals tandartsspecialisten in de dentomaxillaire orthopaedie die bieden, en zorgaanbieders als bedoeld in artikel 1, onder c, sub 2, van de Wet marktordening gezondheidszorg (hierna tezamen: orthodontisten) in rekening te brengen tarieven heeft vastgesteld. Bij de bestreden besluiten heeft verweerster de door orthodontisten maximaal in rekening te brengen orthodontietarieven per 1 juli 2009 vastgesteld, daarmee tevens beslissend op de bezwaren van appellanten tegen de tarieven, zoals die met ingang van 1 januari 2008, 1 april 2008 en 1 januari 2009 door verweerster waren vastgesteld.

Bij brieven van 22 juni 2009 en 3 juli 2009, bij het College binnengekomen op dezelfde data, hebben appellanten sub 1 tot en met 4, (hierna ook: ANT c.s.) respectievelijk appellanten sub 5 tot en met 12 (hierna ook: NMT c.s.) tegen deze besluiten beroep ingesteld bij het College.

Bij brieven van 19 oktober 2009 (NMT c.s.) en 30 december 2009 (ANT c.s.) heeft verweerster verweerschriften ingediend.

Bij brieven van onderscheidenlijk 26 en 27 april 2012 hebben NMT c.s., ANT c.s., alsmede verweerster nadere stukken aan het College doen toekomen.

Op 8 mei 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader uiteen hebben gezet. Voor appellante sub 1 was tevens aanwezig haar directeur, O. Appellante sub 5 was ter zitting mede vertegenwoordigd door haar voorzitter, P. Voor verweerster was tevens aanwezig drs. V.A.J. Op den Drink, senior beleidsmedewerker bij verweerster.

De Wet marktordening gezondheidszorg (hierna: Wmg) bepaalde ten tijde hier van belang – onder meer – het volgende.

“Artikel 35

Een aanvraag of een ambtshalve vaststelling als bedoeld in het tweede, derde en vijfde lid van artikel 52 (…) kan ook de vaststelling betreffen van het bedrag dat ten minste of ten hoogste als tarief voor een prestatie in rekening wordt gebracht.

(…)

§ 4.6. Beleidsregels

Artikel 57

Verweerster heeft bij de bestreden besluiten de met ingang van 1 juli 2009 door orthodontisten maximaal in rekening te brengen tarieven vastgesteld. Deze besluiten omvatten een nieuwe beslissing op de bezwaarschriften van appellanten tegen de door het College vernietigde besluiten van 21 februari 2008 en 26 maart 2008, waarbij de tarieven per 1 juli 2007 in bezwaar zijn gehandhaafd, alsmede een beslissing op de bezwaren van appellanten tegen de tariefbeschikkingen met betrekking tot de tarieven per 1 januari 2008, 1 april 2008 en 1 januari 2009.

Na de uitspraak van het College van 18 december 2008 heeft verweerster verschillende overleggen gevoerd met appellanten. Daarna heeft zij besloten om de maximumtarieven voor orthodontie per 1 juli 2009 voor wat betreft de elementen huisvesting- en financieringslasten en bovennormatieve tijdsbesteding te baseren op de normatieve benadering van de praktijkkosten en de rekennorm zoals die tot 1 juli 2007 is gevolgd, in afwachting van de uitkomsten van een nader onderzoek en de ontwikkeling van het beleid voor die groepen van vrije beroepsbeoefenaren waar sprake is van tariefregulering ten aanzien van een arbeids- en rendementsvergoeding in de tariefonderbouwing. Een en ander heeft geleid tot een verhoging van de puntwaarde tot € 0,511, waarmee, aldus verweerster, ten dele tegemoet wordt gekomen aan de drie bezwaarpunten van zorgaanbieders, te weten de bezwaren met betrekking tot de huisvestingslasten, de financieringslasten en de bovennormatieve tijdsbesteding.

Op basis van deze normatieve benadering van de kosten voor huisvesting- en financieringslasten is het praktijkkostenbestanddeel verhoogd van € 366.076 naar € 414.608. Daarbij gaat het om een verhoging van het bedrag praktijkkosten op niveau 2001 zoals vastgesteld per 1 juli 2007 met 50% van het verschil met de kosten voor huisvesting- en financieringslasten die naar opvatting van de zorgaanbieders in aanmerking dienen te worden genomen. Aldus houdt deze verhoging het midden tussen het kostenniveau zoals dat door de zorgaanbieders is onderbouwd via het memo van Deloitte “Resultaten aanvullend onderzoek en analyses” d.d. 13 mei 2008 en de benadering van verweerster op basis van de gegevens uit 2001. Daarna is het praktijkkostenbedrag geïndexeerd op het definitieve niveau 2008. Daarmee is een redelijke tussenoplossing bereikt in afwachting van de uitkomsten van het nadere onderzoek, waarvan de resultaten in november 2009 beschikbaar zullen zijn met het oog op de tariefvaststelling per 1 januari 2010.

In dezelfde lijn is ook de rekennorm verlaagd per 1 juli 2009 van 1.130.000 punten naar 1.100.000 punten, als tussenoplossing in afwachting van het onderzoek. Ook dit is 50% van het verschil tussen de rekennorm van 956.000 punten, zoals die gold voor 1 juli 2007 en de door verweerster vanaf 1 juli 2007 beoogde vier stappen tot verhoging van de rekennorm naar uiteindelijk 1.240.000 punten op basis van de werkelijk gerealiseerde omzet (op basis van het KPMG rapport d.d. 29 november 2006). Deze aanpassing acht verweerster vooralsnog redelijk, omdat hiermee een deel van de omzetstijging van een orthodontiepraktijk wordt toegerekend aan de extra tijdbesteding van de zorgaanbieders en een deel van de omzetverhoging door de efficiëntieverbetering van de orthodontiepraktijk ten goede komt aan de consument. De aanpassing van het praktijkkostenbestanddeel en de rekennorm leidt aldus op voorcalculatorisch niveau tot een verhoogde puntwaarde per 1 juli 2009 van € 0,511.

Het onderzoek is zowel gericht op onderbouwing van de puntwaarde (puntwaarde * punten per prestatie = maximumtarief) in geval van verdere regulering, als op de monitoring van de orthodontiemarkt in geval van een vrije marktsituatie per 1 januari 2010. De puntwaarde is een resultante van het inkomensbestanddeel en praktijkkostenbestanddeel (samen dus de rekenomzet) gedeeld door de rekennorm. Het onderzoek zal gericht worden op de feitelijke praktijkkosten ten behoeve van het praktijkkostenbestanddeel en de praktijkopbrengsten (productieaantallen en omzet). Daarnaast zal er een tijdbestedingsonderzoek worden verricht. Het onderzoek zal derhalve onder meer informatie leveren over de huisvestings- en financieringslasten en over de bovennormatieve tijdsbesteding.

Het onderzoek zal worden verricht onder een representatieve groep orthodontisten. In geval van verdere regulering zal de puntwaarde worden gebaseerd op gegevens van de meest voorkomende praktijkvorm. Over de uitwerking van het nadere onderzoek worden marktpartijen door de NZa geconsulteerd.

Indien de resultaten van het onderzoek daartoe aanleiding geven, zullen verschillen in toekomstige (gereguleerde) tarieven worden verrekend. Indien de minister besluit om de prijzen op de deelmarkt orthodontie per 1 januari 2010 vrij te geven, kan de eventuele verrekening van de te hoge of te lage tarieven met behulp van de uitkomsten van het onderzoek in de vrije markt plaatsvinden. Dit laatste aspect is onderdeel geweest van de gevoerde overleggen met alle betrokken partijen op 8 en 24 april 2009 en is door verweerster in haar voorgenomen besluit van 29 april 2009 opgenomen.

Met deze beslissing komt verweerster op basis van de uitspraak van het College van 18 december 2008 voor een deel tegemoet aan de bezwaren van de zorgaanbieders, vooruitlopend op de uitkomsten van het onderzoek.

Op grond van het vorenstaande heeft verweerster de bezwaren gedeeltelijk gegrond verklaard en besloten om in afwachting van de uitkomsten van nader onderzoek, de tarieven per 1 juli 2009 te verhogen middels de tariefbeschikking 5500-1900-09-02, die deel uitmaakt van de beslissing op bezwaar.

In het verweerschrift en ter zitting heeft verweerster hieraan het volgende toegevoegd.

De door NMT c.s. gebezigde term “voormalig” orthodontist, geeft aanleiding tot de opmerking dat niet duidelijk is waarop hiermee wordt gedoeld. Voor zover daarmee wordt gedoeld op personen die zowel ten tijde van de nieuwe beslissing op bezwaar, als ten tijde van de in de tussenliggende periode vanaf 1 juli 2007 genomen tariefbeschikkingen niet waren ingeschreven in het orthodontistenregister, zouden zij niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in hun beroepen.

Verweerster zet in het verweerschrift uiteen dat de hoogte van het kostendeel en de rekennorm tot 2005 gebaseerd werden op een inschatting van de bedragen die als redelijke praktijkkosten konden worden beschouwd en het puntenaantal dat als een redelijke productieomvang kon worden gezien. Hieraan lag geen onderzoek naar de werkelijke getallen ten grondslag. De getallen werden bepaald op basis van inzichten van de beroepsgroep, de zorgverzekeraars en het College tarieven gezondheidszorg (de rechtsvoorgangster van verweerster).

De met ingang van 1 juli 2007 vastgestelde tarieven, waarop de uitspraak ziet, waren door verweerster op andere wijze onderbouwd, namelijk door de rekennorm en de praktijkkosten zo aan te passen dat de gemiddelde orthodontist met 3, 4 of 5 stoelen een inkomen kon verwerven gelijk aan het genormeerde inkomensdeel. De bezwaren die de orthodontisten daartegen hadden aangevoerd hielden onder andere in dat verweerster het opgewekte vertrouwen had geschaad door zonder overleg af te stappen van het aanvankelijk beoogde onderzoek naar werkelijke kosten en werkbelasting en dat in de nieuwe tarieven onvoldoende rekening werd gehouden met huisvestings- en financieringslasten en met de beweerdelijk toegenomen werkbelasting van orthodontisten.

Na de uitspraak heeft verweerster nieuwe beslissingen op bezwaar genomen.

Binnen de uitspraak zou hebben gepast dat verweerster, alvorens te beslissen, nader onderzoek zou hebben ingesteld naar de praktijkkosten van de orthodontisten, doch de tijd die met zo’n onderzoek gemoeid zou zijn, heeft verweerster doen besluiten de uitkomsten van een onderzoek niet af te wachten. Ten tijde van de uitspraak was bovendien het visiedocument ‘Bekostiging mondzorg’ reeds in een vergevorderd stadium van voorbereiding. In dat document zou aan de minister worden voorgesteld voor de gehele mondzorg vrije prijzen in te voeren. Verweerster heeft er in de gegeven omstandigheden voor gekozen om niet meteen een besluit te nemen en evenmin meteen te starten met een onderzoek. Zij is eerst met partijen in overleg getreden. Pas toen hiermee geen resultaten konden worden geboekt, is zij overgegaan tot het nemen van de bestreden besluiten.

Verweerster heeft besloten geen ‘inhaal’ toe te kennen over de periode van 1 juli 2007 tot 1 juli 2009. Het alsnog met terugwerkende kracht verhogen van de tarieven is geen optie. Orthodontisten kunnen niet aan patiënten die in de afgelopen periode behandeld zijn, met terugwerkende kracht hogere tarieven in rekening brengen. Ook is niet gekozen voor een compensatie in de vorm van een tijdelijke toeslag, aangezien in dat geval de puntwaarde tussen 1 juli 2007 en 2009 aanzienlijk zou moeten worden verhoogd. Dit zou leiden tot een forse tariefstijging (ruim 26%) die door de consument moet worden betaald. Een verhoogd tarief zou voorts leiden tot een te hoge startprijs bij liberalisering van de tarieven en dat zou de marktwerking nadelig beïnvloeden.

Een complicerende factor was nog dat rekening moest worden gehouden met de tandartstarieven, die aanmerkelijk hoger waren dan de orthodontietarieven. Als gevolg daarvan lieten veel orthodontisten zich uitschrijven uit het register van orthodontisten en declareerden zij hun orthodontische verrichtingen vervolgens als tandarts. Verhoging van de orthodontietarieven met een tijdelijke toeslag ter compensatie van de tariefverlaging over 2007 werd daarom ongewenst geacht. Bovendien zouden orthodontisten die zich hebben laten uitschrijven en als tandarts het hoge tarief hebben gedeclareerd, zich vervolgens opnieuw als orthodontist kunnen laten inschrijven en een tarief inclusief de inhaaltoeslag incasseren.

Verweerster vindt dat in de gegeven omstandigheden het belang van de orthodontist bij compensatie over de afgelopen periode, moet wijken voor het consumentenbelang. Zij is van mening dat sprake is van een onderbouwde, beredeneerde benadering van de orthodontietarieven, waaraan niet afdoet dat de wijze van tariefberekening niet tot in detail gebaseerd is op onderzoek. De beslissing is niet willekeurig genomen, maar moet beschouwd worden als een redelijk compromis, gebaseerd op zorgvuldig gewogen feiten en argumenten.

Aan de beslissing op bezwaar ligt een volledige heroverweging als bedoeld in artikel 7:11 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ten grondslag. Verweerster heeft de financierings- en huisvestingslasten en de volgens de orthodontisten toegenomen werkbelasting opnieuw gewogen op basis van alle beschikbare gegevens en ook ten aanzien van het gestelde overwerk, heeft verweerster de argumenten van NMT mede in aanmerking genomen.

NMT c.s. hebben samengevat het volgende tegen het ten aanzien van hen genomen bestreden besluit aangevoerd.

Verweerster heeft degenen die zich uit het register zouden hebben uitgeschreven niet met name genoemd, zodat op basis van de stellingen van verweerster niet valt in te zien dat enige appellant in bezwaar of beroep niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard.

Op zichzelf hebben deze appellanten geen bezwaar tegen de aanpak van verweerster die geleid heeft tot de nieuwe bestreden besluiten. Deze komt erop neer dat met ingang van 1 juli 2009 een voorcalculatorisch tarief wordt vastgesteld, met de mogelijkheid van verrekening achteraf. In feite kondigt verweerster aan alsnog uitvoering te geven aan het onderzoeks- en normeringstraject dat, zoals uit de eerdere procedure blijkt, was voorzien in de brief van 22 december 2004.

Waar zij wel bezwaar tegen hebben is de hoogte van de thans vastgestelde tarieven. Bij gebreke van gegevens die de tariefverlaging per 1 juli 2007 kunnen dragen, dient te worden teruggekeerd naar de uitgangspunten dan wel de beleidsregels, die vóór die datum golden (met inachtneming van de indexering). Immers door de ongefundeerde tariefkortingen (ook) vanaf 1 juli 2009 in stand te laten handelt, handelt verweerster jegens NMT onrechtmatig. Verweerster heeft de gelegenheid gehad de (nieuwe) beslissing op bezwaar beter te onderbouwen, maar heeft daarvan geen gebruik gemaakt.

Appellanten hebben er tevens bezwaar tegen dat verweerster in de nieuwe beslissing op bezwaar geen deugdelijke uitspraak doet over de door hen in bezwaar bestreden tariefbeschikkingen die van 1 juli 2007 tot 1 juli 2009 hebben gegolden. Het onbesproken laten van deze tariefbeschikkingen en het achterwege laten van een beslissing omtrent het juiste tariefniveau per 1 juli 2007, 1 januari 2008, en 1 januari 2009 is in strijd met de wet en in het bijzonder artikel 7:11 Awb. Onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 27 mei 2009 (AWB 08/622, AWB 08/677 t/m AWB 08/691 en AWB 08/969, LJN: BI4910 ) merken appellanten bovendien op dat artikel 7:11 Awb geen ruimte laat voor een tijdelijke overgangsmaatregel in afwachting van nader onderzoek. Verweerster zal een nieuwe beslissing op bezwaar moeten nemen op basis van de haar alsdan ter beschikking staande gegevens omtrent huisvestings- en financieringslasten en tijdbesteding.

Indien de bestreden kortingen niet alsnog, binnen de daarvoor staande termijn, deugdelijk worden onderbouwd in een (nieuwe) beslissing op bezwaar, kunnen zij niet in stand blijven. De bestreden tariefbeschikkingen van 1 juli 2007, 1 januari 2008, 1 april 2008 en 1 juli 2009 zullen dan herroepen moeten worden en vervangen worden door tariefbeschikkingen op basis van de best beschikbare gegevens.

ANT c.s. hebben zich in hun beroep het ten aanzien van hen genomen bestreden besluit in hoofdzaak aangesloten bij hetgeen NMT c.s. hebben aangevoerd. Verweerster had naar hun inzicht, na de uitspraak van het College, een nieuw onderzoek moeten instellen om een passend tarief te kunnen vaststellen. Verweerster kon zich daarna niet meer beroepen op de onvolkomen onderzoeksresultaten naar de kosten van de orthodontiepraktijk van Deloitte over 2001. Er was ook onderzoek nodig geweest over bovennormatieve arbeidsinspanning. Zij wijzen er, evenals NMT c.s., op dat de vaststelling van het tarief gericht moet zijn op herstel van het juiste tarief.

Verweerster heeft in de nieuwe beslissing op bezwaar het tarief - voorlopig - vastgesteld op het gemiddelde van de normatieve benadering op basis van gegevens uit 2001 en de bezwaren zoals verwoord in het memo van Deloitte van 13 mei 2008. Daarmee is verweerster uitgegaan van een normatieve en tegelijkertijd feitelijke benadering van de kosten. Deze benadering leidt niet tot een juist tarief, hetgeen verweerster erkent door een verrekening in het vooruitzicht te stellen op basis van nader onderzoek. Verweerster motiveert het tarief als een redelijk compromis, maar motiveert niet waarom aan de oude normatieve benadering van 2001 evenveel gewicht toekomt als aan de feitelijke benadering op grond van recentere gegevens.

Verweerster stelt in het verweerschrift dat compensatie voor gemiste tariefopbrengsten niet wenselijk is, maar aangezien het College in zijn uitspraak heeft bepaald dat geen juist tarief is vastgesteld, zal zij toch moeten corrigeren.

Het argument van verweerster dat het ongewenst zou zijn dat orthodontisten zich weer in zouden schrijven als specialist om het niet voor hen (als voorheen tandartsen) bedoelde tarief te incasseren, inclusief een inhaaltoeslag, is niet valide. Het probleem is bovendien oplosbaar door latere inschrijvers niet in aanmerking te laten komen voor een compensatie.

Het argument van verweerster dat de compensatie zou leiden tot een hoger starttarief bij de invoering van de vrije prijzen is ook geen juist argument. Als de starttarieven te laag waren, kan niet van een te hoge stijging van de tarieven worden gesproken. Een stijging die zich stabiliseert kan duiden op tarieven die in een juiste verhouding staan tot de werkelijke kosten.

Ten slotte voeren ANT c.s. aan dat de gedeeltelijke verlaging in strijd is met het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), meer in het bijzonder met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM.

Naar aanleiding van het betoog van verweerster dat het gebruik van de term “voormalig” orthodontisten in het beroepschrift van NMT c.s. er wellicht op duidt dat een aantal op de lijst bij het beroepschrift vermelde orthodontisten ten tijde van belang niet waren ingeschreven in het register, zodat hun beroepen niet-ontvankelijk zouden zijn, wijst het College erop dat NMT c.s. ter zitting desgevraagd te kennen hebben gegeven dat niet kan worden uitgesloten dat sommige individuele appellanten op enig tijdstip vanaf 1 juli 2007 tot 1 juli 2009 niet in het orthodontistenregister ingeschreven zijn geweest, maar dat hierover geen duidelijkheid bestaat. Het College ziet hierin evenwel onvoldoende aanleiding aan te nemen dat een of meer appellanten geen belanghebbende is of zijn bij de in geding zijnde tariefbeschikkingen.

Bij de hiervoor genoemde uitspraak van 18 december 2008 heeft het College de in bezwaar tegen de tariefbeschikking van 21 mei 2007 genomen besluiten van 21 februari 2008 en 26 maart 2008 vernietigd op de grond dat verweerster het ingezette onderhandelingstraject dat tot tariefstelling had moeten leiden, niet had mogen verlaten zonder met appellanten in overleg te treden over de verder te volgen procedure, in het bijzonder over de wenselijkheid om van een normatieve vaststelling van het praktijkkostendeel over te stappen naar een feitelijke vaststelling en de gegevens die in dat kader een voldoende basis zouden kunnen vormen. Door dat niet te doen, heeft verweerster in strijd met het rechtszekerheids- en het zorgvuldigheidsbeginsel gehandeld. Bovendien ontbeerden de destijds bestreden besluiten een voldoende draagkrachtige motivering, omdat verweerster gegevens die zij voorheen onvoldoende achtte kennelijk wel toereikend heeft gevonden om de door haar beoogde tariefaanpassing te realiseren, zonder dat de beschikbare gegevens zich er zonder meer toe leenden uit te gaan van gemiddelden.

In de thans bestreden besluiten heeft verweerster, opnieuw beslissend op de bezwaren en tevens beslissend op de bezwaren van appellanten tegen de tariefbeschikkingen met ingangsdata 1 januari 2008, 1 april 2008 en 1 januari 2009, de tarieven per 1 juli 2009 vastgesteld.

Verweerster heeft uiteengezet dat zij na de uitspraak van 18 december 2008 ervoor heeft gekozen om in overleg te treden met partijen om te komen tot een oplossing, welk overleg (zoals hiervoor vermeld onder 2.2) heeft plaatsgevonden van januari tot en met april 2009. Het College stelt vast dat NMT en ANT zich tegen deze benadering niet hebben verzet en aan het overleg hebben deelgenomen. Toen het overleg niet leidde tot een door alle partijen gesteund resultaat, terwijl nog slechts sprake was van een gering verschil in de standpunten van verweerster enerzijds en orthodontisten anderzijds, is verweerster overgegaan tot het nemen van de bestreden besluiten. Verweerster heeft in deze omstandigheden naar het oordeel van het College in redelijkheid op de bezwaren kunnen beslissen voordat de uitkomsten van een nader onderzoek naar huisvestings- en financieringslasten en bovennormatieve tijdbesteding bekend waren. De aanname van verweerster dat het nog geruime tijd zou kunnen duren voordat de onderzoeksresultaten bekend zouden zijn en de daaruit voortvloeiende keuze om, hangende het onderzoek, op de bezwaren te beslissen door vaststelling van maximumtarieven die dicht liggen bij de tarieven waarover bijna overeenstemming was bereikt en die zouden gelden per 1 juli 2009, acht het College, gezien de voorgeschiedenis, aanvaardbaar. Voorts ontneemt één en ander aan de bestreden besluiten niet het karakter van heroverweging van de tariefbeschikkingen. De vergelijking die appellanten maken met voormelde uitspraak van 27 mei 2009 gaat niet op. Anders dan in die zaak waren in het voorliggende geval op basis van eerder uitgevoerde onderzoeken en het overleg tussen betrokken partijen, voldoende gegevens voorhanden om tot onderbouwde tarieven te komen.

Ten aanzien van de stelling van appellanten dat bij gebrek aan gegevens die de tariefverlaging per 1 juli 2007 – die doorwerkt in alle navolgende tariefbeschikkingen – kunnen dragen, moet worden teruggekeerd naar de uitgangspunten van voor die datum, overweegt het College als volgt. Verweerster heeft, in afwachting van de resultaten van het ingestelde onderzoek, de vaststelling van de maximum tarieven orthodontie per 1 juli 2009 voor wat betreft de elementen huisvesting- en financieringslasten en bovennormatieve tijdsbesteding gebaseerd op de normatieve benadering van de praktijkkosten en de rekennorm zoals die tot 1 juli 2007 is gevolgd en vervolgens ingevuld aan de hand van middeling van het kostenniveau zoals dat door de orthodontisten is onderbouwd via het memo van Deloitte van 13 mei 2008 en de benadering van verweerster op basis van de gegevens uit 2001. Voor de gestelde bovennormatieve tijdsbesteding heeft verweerster naar aanleiding van de aanvullende rapportage haar aanvankelijk oordeel bijgesteld en geconcludeerd dat de omzetontwikkeling niet alleen kon worden geweten aan productiviteitsverbetering, maar ook kon worden toegeschreven aan overwerk. In aanmerking nemend dat het overleg is spaak gelopen op een gering verschil met het door NMT en ANT gewenste resultaat, kon verweerster de nieuwe beslissing in redelijkheid baseren op de informatie die haar op dat moment ter beschikking stond. Op basis van die informatie is een terugkeer naar de tariferingsuitgangspunten van voor 1 juli 2007 naar het oordeel van het College niet verenigbaar met het uitgangspunt van tariefregulering, te weten dat het tarief appellanten in staat moet stellen hun kosten terug te verdienen en een redelijk inkomen te genereren.

De stelling van ANT c.s. dat de bestreden besluiten in strijd zijn met het EVRM, meer in het bijzonder artikel 1 van het Eerste Protocol bij dit verdrag, volgt het College niet. Verwezen wordt naar hetgeen daaromtrent is overwogen in de uitspraak van 18 december 2008, onder 5.2.5.

Ten aanzien van de stelling van appellanten dat verweerster in strijd met artikel 7:11 Awb heeft nagelaten een beslissing te nemen ter zake van de hoogte van de tarieven per 1 juli 2007, 1 januari 2008, 1 april 2008 en 1 januari 2009 door vaststelling van het juiste tariefniveau per die data, overweegt het College als volgt.

Verweerster heeft in de bestreden besluiten het tariefniveau per 1 juli 2009 bepaald en de tarieven per 1 juli 2007, 1 januari 2008, 1 april 2008 en 1 januari 2009 in stand gelaten. Naar het oordeel van het College behoeft deze gang van zaken op zichzelf niet strijdig te zijn met tekst of strekking van de Wmg of met het in de Awb neergelegde beginsel van volledige heroverweging in bezwaar. In tariefgeschillen op grond van de Wmg waarin bij de beslissing op bezwaar tot hogere tarieven wordt gekomen, is immers doorgaans de mogelijkheid aanwezig dat in de nieuwe tarieven, voor zover dat nodig is, een compensatie wordt verdisconteerd ter zake van de voordien gemiste tariefopbrengsten. In het voorliggende geval is hiervan afgezien, omdat - aldus verweerster - dit zou leiden tot een (tijdelijke) tariefstijging vanaf 1 juli 2009 van 26%, hetgeen verweerster uit een oogpunt van consumentenbelang niet aanvaardbaar acht. Daarnaast heeft volgens verweerster het met terugwerkende kracht in rekening brengen van (aanzienlijk) hogere tarieven bij patiënten geen realiteitsgehalte. Deze argumenten zijn op zichzelf niet gemotiveerd door appellanten bestreden.

Het College overweegt dat, wat er ook zij van deze weergegeven argumenten van verweerster om niet over te gaan tot verdiscontering in de tarieven per 1 juli 2009 en evenmin tot aanpassing van de tarieven per de genoemde, tussenliggende data, één en ander onverlet laat dat verweerster zich bij de bestreden besluiten in het geheel niet heeft uitgelaten over de juistheid van de per 1 juli 2007, 1 januari 2008, 1 april 2008 en 1 januari 2009 vastgestelde tarieven. Naar het oordeel van het College bestond hiertoe wel degelijk aanleiding, aangezien zonder zodanige uitlating, waarbij appellanten ontegenzeglijk financieel belang kunnen hebben, niet kan worden gesproken van een volledige heroverweging van de in bezwaar bestreden tariefbeslissingen. Het College acht in dit verband tevens van belang dat verweerster ter zitting desgevraagd te kennen heeft gegeven dat, gelet op hetgeen is overwogen in de uitspraak van 18 december 2008, niet is vol te houden dat de tarieven in de periode van 1 juli 2007 tot 1 juli 2009 juist zijn vastgesteld.

De bestreden besluiten komen gelet hierop wegens strijd met het bepaalde in artikel 7:11 Awb in aanmerking voor vernietiging. Verweerster zal worden opgedragen opnieuw te beslissen op de bezwaren van appellanten.

Verweerster zal bij het nemen van een nieuwe beslissing op de bezwaren van appellanten moeten onderzoeken of de per 1 juli 2007, 1 januari 2008, 1 april 2008 en 1 januari 2009 vastgestelde tarieven juist zijn. Daarbij kan verweerster mede acht slaan op eventueel na het nemen van de bestreden besluiten of na de onderhavige uitspraak beschikbaar gekomen gegevens. Het College wijst er in dit verband op dat partijen kort voor de zitting - te weten bij brieven van 26 en 27 april 2012 nadere stukken in het geding hebben gebracht. Verweerster heeft verwezen naar op 28 juli 2010 bekendgemaakte resultaten van het in de bestreden besluiten aangekondigde nader onderzoek naar de orthodontietarieven en naar op 14 april 2011 bekend geworden resultaten van een gevoeligheidsanalyse. Hieruit kan volgens verweerster worden opgemaakt dat de tarieven voor orthodontie (al geruime tijd) te hoog waren. Bedoelde resultaten hebben ertoe geleid dat de orthodontietarieven per 1 juli 2011 met 16% zijn verlaagd. Een tweede verlaging - met eveneens 16% - zou in januari 2012 volgen, maar heeft geen doorgang gevonden vanwege het per die datum gestarte experiment met vrije tarieven in de mondzorg. Volgens verweerster is voorts uit het rapport “Toegankelijkheidsonderzoek orthodontie” van februari 2012, waarin de resultaten zijn neergelegd van onderzoek naar de toegankelijkheid van orthodontie na de tariefsverlaging van 1 juli 2011, duidelijk dat die toegankelijkheid niet in het geding is.

Appellanten hebben tegen de tariefsverlaging per 1 juli 2011 bezwaar gemaakt bij verweerster, welke bezwaren ten tijde van de sluiting van het onderzoek in de voorliggende zaken nog aanhangig waren. In deze bezwaren hebben appellanten zich op het standpunt gesteld dat de tariefsverlaging niet naar behoren is onderbouwd.

Verweerster zal deze gegevens en hetgeen daar door appellanten tegenin is gebracht bij het nemen van nieuwe beslissingen op bezwaar kunnen betrekken om te bepalen of de per 1 juli 2007, 1 januari 2008, 1 april 2008 en 1 januari 2009 vastgestelde tarieven juist zijn. In het geval de conclusie is dat deze tarieven niet juist (te laag) zijn, zal verweerster bovendien moeten beoordelen welke gevolgen daaraan moeten worden verbonden. Gelet op de discussie zoals die sinds de tariefsverlaging per 1 juli 2011 is gevoerd, zou een eventueel te verdisconteren “inhaal” in de tarieven, naar het zich laat aanzien, niet zozeer resulteren in een verhoging van tarieven per latere datum, als wel in een geringere verlaging daarvan.

De mogelijkheden die verweerster in dit verband heeft bij het nemen van nieuwe beslissingen op bezwaar, eventueel verbonden met nog te nemen tariefbeslissingen per latere data, hebben het College ertoe geleid niet te trachten het geschil finaal te beslechten.

Concluderend brengt het vorenstaande met zich dat de beroepen gegrond zijn, omdat verweerster zich bij de bestreden besluiten niet heeft uitgelaten over de juistheid van de tarieven per 1 juli 2007, 1 januari 2008, 1 april 2008 en 1 januari 2009. De bestreden besluiten zullen dan ook worden vernietigd.

Er bestaat aanleiding verweerster te veroordelen in de proceskosten van appellanten. Op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden deze kosten vastgesteld voor NMT c.s en voor ANT c.s. ieder afzonderlijk op

€ 644,--, beide op basis van 2 punten tegen een waarde van € 322,-- per punt, zijnde het voor beroepen die vóór 1 oktober 2009 zijn ingediend, geldende tarief.

Het College: