Hof 's-Hertogenbosch, 31-03-2009, nr. HD 103.005.535

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

Bij memorie van grieven met één productie heeft [A.] drie grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals in het petitum van die memorie is weergegeven.

Bij memorie van antwoord met twee producties heeft [C.] de grieven bestreden.

Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

Het hof verwijst hiervoor naar de memorie van grieven.

De grieven richten zich niet tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in rechtsoverweging 2 van het bestreden vonnis. Voor de duidelijkheid zal het hof de feiten hierna herhalen en voor zover nodig aanvullen. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

Op 3 november 2005 is tussen partijen een overeenkomst tot stand gekomen krachtens welke [A.] in opdracht en voor rekening van [C.] diverse sloop- en metselwerken zou uitvoeren in het pand aan de [adres] te [plaatsnaam].

In de schriftelijke, door beide partijen ondertekende, “overeenkomst aangenomenwerk” is onder meer opgenomen:

“Bij het uitbesteden van werk naar zelfstandige onderaannemers, verplicht de opdrachtnemer zich er toe het controleren van de juiste handelsinschrijvingen van de zelfstandige onderaannemers.

Opdrachtnemer verklaart te voldoen aan de bepalingen van het Europese Tribunaal, betrekking hebbende op vrij verkeer van zelfstandigen in de dienstverlenende sector, in de landen van de Europese Unie voor ondernemingen gevestigd in een van de lidstaten van de Europese Unie. De Opdrachtnemer verklaart verder dat hij bij het inzetten van zelfstandige onderaannemers: • hij verantwoordelijk is voor de tijdige betalingen van de facturen van de onderaannemers • deze niet worden uitgeleend aan de Opdrachtgever, maar werk uitvoeren, alleen in opdracht van de Opdrachtnemer. Dit conform een aparte overeenkomst tussen de Opdrachtnemer en de Onderaannemer(s).”

Bij een controle van de Arbeidsinspectie op 25 januari 2006 zijn op de locatie [adres] te [plaatsnaam] drie door [A.] ingezette Poolse arbeidskrachten aangetroffen. Volgens de Arbeidsinspectie waren deze arbeidskrachten vreemdelingen in de zin van de Vreemdelingenwet 2000 die niet over de vereiste tewerkstellingsvergunningen beschikten.

Bij beschikking van 19 juni 2006 heeft de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [C.] boetes opgelegd van in totaal € 24.000,-- wegens overtreding van artikel 2 lid 1 van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Ook aan [A.] zijn ter zake boetes opgelegd ten bedrage van in totaal € 12.000,--.

Door beide partijen is tegen de oplegging van de boetes tevergeefs bezwaar gemaakt. [C.] heeft geen beroep ingesteld, zodat de beschikking op het bezwaar van [C.] formele rechtskracht heeft gekregen. [A.] heeft wel beroep ingesteld; de beslissing op beroep was bij het nemen van de memorie van grieven nog niet genomen.

In de bezwaarprocedure is [C.] bijgestaan door Lückers advocaten, die voor hun werkzaamheden een declaratie hebben gestuurd van € 1.524,60 exclusief BTW.

Bij brief van 29 juni 2006 heeft [C.] [A.] gesommeerd de schade bestaande uit de opgelegde boetes aan haar te vergoeden.

In de inleidende dagvaarding van 4 oktober 2006 heeft [C.] de veroordeling gevorderd van [A.], uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan haar van een bedrag van € 25.518,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 oktober 2006 tot de dag van algehele voldoening.

Aan haar vordering heeft [C.], zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd. Door bij het uitvoeren van de overeenkomst gebruik te maken van arbeidskrachten die niet over de vergunningen beschikten die nodig zijn om in Nederland te mogen werken, is [A.] tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Hierdoor heeft [C.] schade geleden, bestaande uit de opgelegde boetes van in totaal € 24.000,--, alsmede uit de kosten van juridische bijstand ad

€ 1.518,-- die [C.] heeft gemaakt voor de bezwaarprocedure.

Nadat [A.] verweer had gevoerd en een comparitie van partijen was gehouden, heeft de rechtbank de vordering in het bestreden vonnis toegewezen met veroordeling van [A.] in de proceskosten.

[A.] kan zich met deze beslissing niet verenigen. Hij is tijdig van het vonnis in hoger beroep gekomen.

Met grief I komt [A.] op tegen het oordeel van de rechtbank dat de aannemer in beginsel steeds gehouden is de schade van de aanbesteder te vergoeden, behoudens een geslaagd beroep op overmacht ex artikel 6:75 BW. Volgens [A.] heeft de rechtbank bij de beoordeling een onjuist criterium aangelegd en de ratio van het ne bis in idem beginsel miskend. [A.] meent dat de wetgever met het specifieke boeteregime van de Wav heeft willen bereiken dat iedere partij afzonderlijk bestuurlijk wordt gestraft en in zijn visie kan het niet zo zijn dat hij, [A.], tweemaal wordt gestraft voor hetzelfde feit.

Bij de beoordeling stelt het hof voorop dat de brede definitie van werkgever in artikel 1 lid 1 aanhef en onder b Wav meebrengt dat een vreemdeling meerdere werkgevers kan hebben. Blijkens de parlementaire geschiedenis op de artikelen 1 en 2 Wav is diegene die de vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellings- vergunning (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, p. 13). Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet van belang. Het enkele feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, p. 2). Naar vaste (bestuursrechtelijke) jurisprudentie is instemming met, of wetenschap van, de arbeid niet vereist om als werkgever in de zin van de Wav te worden aangemerkt (zie o.a. de uitspraken van de ABRvS van 22 maart 2006, AB 2006, 133, 2 augustus 2006, JV 2006, 360 en 11 juli 2007, AB 2007, 284).

Het voorgaande betekent dat meer dan één werkgever in de zin van de Wav voor hetzelfde feit kan worden beboet, hetgeen in dit geval ook is gebeurd voor overtreding van artikel 2 lid 1 Wav: het door een vreemdeling arbeid laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Tegen deze boetes is tevergeefs bezwaar gemaakt. [C.] heeft geen beroep ingesteld, zodat zij de opgelegde boetes onherroepelijk verschuldigd is geworden. [A.] heeft wel beroep ingesteld, maar de beslissing op zijn beroep was bij het nemen van de memorie van grieven nog niet genomen. Naar het oordeel van het hof is de uitkomst van de beroeps- procedure van [A.] voor deze zaak niet relevant, aangezien, anders dan [A.] meent, het ne bis in idem beginsel in deze civiele procedure geen rol speelt.

Het feit dat artikel 1 Wav voor iedere werkgever een eigen verplichting inhoudt en deze voor het niet naleven daarvan kan worden beboet, betekent niet zonder meer dat een werkgever de ingevolge de Wav opgelegde bestuurlijke boetes niet op een andere werkgever in de zin van de Wav zou kunnen verhalen. Onder omstandigheden, zoals bij een andersluidende contractuele verbintenis, kan sprake zijn van toerekenbaar tekortschieten of onrechtmatig handelen van de formele werkgever, de opdrachtnemer, en daarmee van gehoudenheid schade te vergoeden in de vorm van de boetebedragen van de feitelijk werkgever, de opdrachtgever.

De vraag die dient te worden beantwoord is of de op 3 november 2005 tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst zo’n andersluidende contractuele verbintenis inhoudt nu [C.] haar vordering baseert op wanprestatie en [A.] deze grondslag betwist. De vraag hoe in een overeenkomst de verhouding van partijen is geregeld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bewoordingen van de schriftelijke overeenkomst. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die bepaling mogen toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mogen verwachten.

Uit de verklaringen die partijen bij gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg hebben afgelegd, blijkt dat [A.] in de voorbespreking met [C.] heeft verteld dat hij werkt met zelfstandige Poolse onderaannemers en dat deze zzp’ers voldoen aan alle wettelijke vereisten en vergunningen.

Uit de hiervoor onder rov 4.1.2 weergeven passage uit de schriftelijke overeenkomst blijkt dat [A.] zich heeft verplicht de handelsnaaminschrijvingen van de zelfstandige onderaannemers te controleren en dat hij heeft verklaard te voldoen aan, naar het hof begrijpt, de op deze zelfstandigen van toepassing zijnde Europese regelgeving. Verder blijkt uit die passage dat partijen de onderlinge relatie met de zzp’ers nader hebben geregeld, in die zin dat [A.] verantwoordelijk is voor de tijdige betaling en dat er enkel een contractuele relatie bestaat tussen de zzp’ers en [A.].

Naar het oordeel van het hof blijkt uit een en ander niet meer dan dat het de kennelijke bedoeling van partijen was dat [A.] bij de bouwwerkzaamheden zelfstandige onderaannemers zou inzetten, dat die aan alle wettelijke vereisten zouden voldoen, dat [A.] dat zou controleren en dat tussen [C.] en deze zzp’ers geen contractuele relatie zou bestaan. Dat contractueel het risico voor de gevolgen van overtreding van de regelgeving exclusief bij [A.] is gelegd, zoals [C.] stelt, blijkt hieruit niet. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft geen van partijen verklaard dat in voorbe- spreking is gesproken over een regeling voor het geval de door [A.] ingeschakelde arbeidskrachten niet aan de wettelijke vereisten zouden voldoen en dit tot het opleggen van (bestuurlijke) boetes zou leiden, terwijl de schriftelijke overeenkomst op dit punt evenmin een regeling bevat. Het gegeven dat [C.] op grond van de Wav, naast [A.], een eigen verantwoordelijkheid heeft om te onderzoeken of de bij haar bouwproject betrokken arbeidskrachten aan alle wettelijke vereisten voldoen, vergt naar het oordeel van hof een voldoende duidelijke contractuele regeling op dit punt. Daarbij weegt mee dat [C.] in haar memorie van antwoord stelt dat zij wist dat [A.] met name met Poolse arbeidskrachten werkte, dat zij was gewaarschuwd dat zij daarmee als opdrachtgever risico’s liep en dat zij geen mensen ter beschikking had of wilde stellen om controle uit te oefenen. Zoals uit het voorgaande blijkt, ontbreekt zo’n voldoende duidelijke regeling in de schriftelijke overeenkomst. Dit betekent dat [C.] de gevolgen van haar eigen nalaten niet kan afwentelen op [A.].

Een en ander leidt tot de conclusie dat grief 1 slaagt. Nu [C.] geen andere grondslag voor haar vordering heeft gesteld, dient de vordering alsnog te worden afgewezen. Bij afzonderlijke bespreking van de grieven 2 en 3 heeft [A.] geen belang: grief 2 heeft geen zelfstandige betekenis en grief 3 ziet op de nevenvordering, die bij afwijzing van de hoofdvordering eveneens dient te worden afgewezen.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep,

en opnieuw rechtdoende:

wijst de vordering van [C.] af;

veroordeelt [C.] in de kosten van de eerste aanleg, aan de zijde van [A.] tot 4 juli 2007 begroot op € 560,-- aan verschotten en op € 1.158,-- aan salaris advocaat;

veroordeelt [C.] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [A.] tot aan deze uitspraak begroot op € 835,85 aan verschotten en op € 1.158,-- aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Meulenbroek en Keizer en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 maart 2009.