HR, 27-06-2017, nr. 16/00705

Nr. 16/00705

Mr. Machielse

Zitting 9 mei 2017 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 19 januari 2016 voor 1: diefstal door twee of meer verenigde personen, en diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels, 2: poging tot diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels, 3 tweede cumulatief, 5 tweede cumulatief en 6 tweede cumulatief, telkens: diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels, 4: diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels, en 7: diefstal, en diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van drie jaar. Voorts heeft het hof de vorderingen van benadeelde partijen toegewezen en schadevergoedingsmaatregelen opgelegd zoals in het arrest omschreven.

2. Verdachte heeft cassatie doen instellen en mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel keert zich tegen de veroordeling voor feit 2. Het hof heeft overwogen dat de tenlastelegging van dit feit zo moet worden uitgelegd dat aan verdachte de onderdelen van feit 2 ook als functioneel dader zijn ten laste gelegd. Volgens de steller van het middel is die uitleg, gelet op de tekst van de tenlastelegging van feit 2, onbegrijpelijk. Maar het hof heeft ook bewezen verklaard dat het feit tezamen en in vereniging met een ander is gepleegd. De steller van het middel wijst op de recente rechtspraak van de Hoge Raad over het medeplegen en vermoedt dat het hof het medeplegen heeft willen bewezen verklaren via het functioneel daderschap. Niet blijkt dat de uitvoerder niet is gestraft of niet kan worden gestraft. Het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting of heeft de veroordeling onvoldoende met redenen omkleed.

3.2. Het hof heeft als feit 1 en 2 bewezen verklaard dat

"1. hij op 31 oktober 2013 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een woning, [a-straat 1], heeft weggenomen een bankpas van ING-bank toebehorende aan [betrokkene 1], tot het gebruik waarvan hij, verdachte, en zijn mededader niet gerechtigd waren;

en

hij 31 oktober 2013 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een geldautomaat heeft weggenomen een geldbedrag van 780 euro, welk geldbedrag toebehoorde aan [betrokkene 1], waarbij hij, verdachte, en zijn mededader het weg te nemen geld onder hun bereik hebben gebracht door middel van een valse sleutel, te weten een bankpas op naam van [betrokkene 1] met bijbehorende pincode;

2. hij op 31 oktober 2013 te Amsterdam, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een geldautomaat weg te nemen een geldbedrag van 250 euro, toebehorende aan [betrokkene 1], en daarbij het weg te nemen geld onder zijn bereik te brengen door middel van een valse sleutel, te weten een bankpas op naam van [betrokkene 1] met bijbehorende pincode tot het gebruik waarvan hij, verdachte, en zijn mededader niet gerechtigd waren,

- zich naar een pinautomaat van ABN-Amro (vestiging Bilderdijkstraat 39) heeft begeven en

- vervolgens voornoemde bankpas in de pinautomaat heeft gestopt en een pincode heeft ingetoetst".

3.3. Onder het hoofd "Nadere bewijsoverwegingen" heeft het hof ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde overwogen:

"De opsteller van de ten laste legging heeft kennelijk bedoeld om de onder 2 bewezen verklaarde onderdelen van de delictsomschrijving aan de verdachte (ook) als functioneel dader ten laste te leggen. Het hof is op grond van de aldus gelezen tenlastelegging tot de hiervoor vermelde bewezenverklaring gekomen."

3.4. Het hof heeft het bewijs van feit (1 en) 2 doen steunen op de volgende bewijsmiddelen, die ik hier niet in dezelfde volgorde als in de aanvulling weergeef:

“6. Een proces-verbaal met nummer PL134G-2013269541-5 van 6 november 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (doorgenummerde bladzijden 1008 tot en met 1010), voor zover inhoudende als relaas van verrichtingen en bevindingen van de verbalisanten:

Op 31 oktober 2013 werd ons, verbalisanten, de opdracht gegeven te gaan naar [a-straat 1] te Amsterdam. Onmiddellijk begaven wij ons naar de opgegeven plaats.

De deur van de woning werd geopend door [betrokkene 2]. In de woning spraken wij, verbalisanten, met een vrouw die bleek te zijn genaamd [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1933. [betrokkene 1] verklaarde ons, verbalisanten, het volgende:

“Ik woon hier alleen. Er stonden twee mannen voor de deur. Zij wilden in de tuin kijken, omdat zij interesse hadden in een woning die hiernaast te koop staat. Daarna zijn wij met z’n drieën naar binnen gegaan. Een van die mannen heeft koffie gezet en wij gingen in de woonkamer zitten. Die andere man is naar buiten gegaan. De man die bleef zitten had steeds zijn telefoon in zijn hand en werd meerdere malen gebeld. Na ongeveer een uur ging de man weg en enkele minuten later belde er een man dat mijn pas was gevonden. Mijn ING bankpas ligt normaal gesproken in mijn tas op het tafeltje in de woonkamer. Ik ging kijken in mijn tas en mijn bankpas was inderdaad weg.”

In bewijsmiddel 6a, 8 en 9 is gerelateerd dat op 31 oktober 2013 om 17:31 uur € 780 is gepind bij een ING automaat ten laste van de rekening van [betrokkene 1]. Op 31 oktober 2013 om 17:32 uur is nogmaals geprobeerd om € 250 met dezelfde pas op te nemen.

Bewijsmiddel 9 houdt onder meer het volgende in:

“9. Een proces-verbaal met nummer PL134C-2013269541-4 van 4 november 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3], doorgenummerde bladzijden 1005 en 1006, voor zover inhoudende als bevindingen van verbalisant, zakelijk weergegeven:

(…)

Contact ING Bank

De medewerker van de ING Bank verklaarde het volgende:

Op 31 oktober 2013, nog geen minuut na de opname van het bedrag van € 780, - bij een pinautomaat van de ING Bank, Bilderdijkstraat 49-53 in Amsterdam, is gepoogd om geld op te nemen op de Bilderdijkstraat 39 (het hof begrijpt: Amsterdam). Dit is een automaat van de ABN-Amrobank. Daar is om 17.32.57 uur gepoogd om € 250, - op te nemen. Vanwege het lage saldo is dat niet gelukt.”

Bewijsmiddel 10 heeft de volgende inhoud:

"10. Een proces-verbaal met nummer 2013269541 van 7 april 2014, betreffende een ‘onderzoek naar de historische verkeersgegevens in zaak 1’ (het hof begrijpt: betreffende slachtoffer [betrokkene 1]), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] (doorgenummerde bladzijden 1104 tot en met 1108), voor zover inhoudende als bevindingen van verbalisant, zakelijk weergegeven:

Er is aangifte gedaan van een gekwalificeerde diefstal uit een woning, [a-straat 1], Amsterdam op 31 oktober 2013 tussen 16.30 uur en 17.31 uur. Uit forensisch onderzoek is gebleken dat er DNA-materiaal was achtergebleven in de woning van [betrokkene 1]. Dit materiaal bleek te zijn van (het hof begrijpt: bleek te matchen met het DNA-profiel van) een persoon genaamd [verdachte], geboren op [geboortedatum]-1087 (het hof begrijpt: [geboortedatum]-1987) te [geboorteplaats]. Van deze persoon is zijn telefoonnummer bekend geworden. Dit betrof telefoonnummer [001]. Middels vordering zijn de historische verkeersgegevens van telefoonnummer [001] opgevraagd, periode 01-06-2013 tot en met 14-01-2014 en mij ter beschikking gesteld. Daaruit blijkt onder meer het volgende:

* op 31 oktober 2013 om 17.24.03 uur wordt er voor de duur van negentien seconden contact gezocht met telefoonnummer [002] welke in de contactenlijst staat aangeduid met ‘[A] ’. Kort daarna om 17.26.30 uur wordt er voor de duur van twaalf seconden door [002] contact gezocht met [001]. De gebruiker van telefoonnummer [002] (‘[A]’) is geïdentificeerd als [A]. Deze persoon is herkend als pinner bij een bank met de weggenomen pas van [betrokkene 1].

* op 31 oktober 2013 omstreeks 17.31 uur (het hof begrijpt: 17.32.57 uur1.) wordt er door [A] gepind met de bankpas van [betrokkene 1] bij een bank op de Bilderdijkstraat 39 te Amsterdam. Dit is ongeveer vier minuten nadat [001] en [002] contact met elkaar hebben gehad."

Voor de identificatie van degene die de ontvreemde pinpas heeft gebruikt is het volgende bewijsmiddel relevant:

"5. Een geschrift, te weten een rapport van identiteitsonderzoek opgemaakt op 18 februari 2014 door [verbalisant 5] en [verbalisant 6], werkzaam bij de dienst Basis Informatie, afdeling Team Identiteits/document fraude van de gemeente Amsterdam, betreffende een foto-vergelijkend onderzoek (doorgenummerde bladzijden 1092 en 1093), voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Ten behoeve van dit onderzoek zijn de volgende items ontvangen:

– een foto genummerd 5-6011-8163 van een aanvraagformulier van 25 juli 2013 ten behoeve van een nieuw paspoort ten name van [A],

– een opname pinautomaat op 31 oktober 2013 om 17.33 uur

(…)

De opnames van de verschillende pinautomaten moet vergeleken worden met de foto op het aanvraagformulier. Aan de hand van het aangeleverde materiaal en het vergelijkend onderzoek aan de foto van het aanvraagformulier bleek dat de personen (het hof begrijpt: de op de foto afgebeelde persoon) op de foto’s van de pinautomaten (telkens) dezelfde persoon betrof."

Van deze [A] is een verklaring als bewijsmiddel in de aanvulling opgenomen:

"3. Een proces-verbaal met nummer 2013269541 van 23 april 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 7] en [verbalisant 8], doorgenummerde bladzijden 1158 tot en met 1164, voor zover inhoudende als op die datum tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [A], zakelijk weergegeven:

A = antwoord van [A]; V = vraag van een verbalisant; O = opmerking van verbalisanten

A: Ik heb iets fouts gedaan (...). Als je pinpassen met een papiertje met pincode krijgt, dan weet je dat het niet goed is. Ik heb het twee keer gedaan. In zaak 1 (het hof begrijpt: feiten 1 en 2, inzake slachtoffer [betrokkene 1]) en zaak 2 (het hof begrijp: feit 3, inzake slachtoffer [B]) van het dossier.

O: Wij tonen de verdachte een HKS-foto van [verdachte].

V: Ken jij deze man?

A: Ik noem geen namen. Jullie weten dat we contact met elkaar hebben gehad. Jullie kennen het dossier. Dan weten jullie dat we hebben gebeld.

V: Uit historische gegevens van jouw telefoonnummer en blijkt dat jij meerdere malen contact hebt gehad met [verdachte]. Wat heb jij hier over te verklaren?

A: Dat klopt.

V: In jouw vorige verhoor heb jij verklaard dat jij niet ‘[A] ’ bent. Wat heb jij hier over te verklaren.

A: Jawel, (zo) word ik wel genoemd.

Zaak 1

V. Op 31 oktober 2013 tussen ongeveer 16.30 uur en 17.31 uur wordt het slachtoffer, een oude vrouw opgelicht, haar pinpas wordt door middel van babbeltruc meegenomen. De daders drinken koffie met het slachtoffer. DNA van [verdachte] wordt aangetroffen op een koffie kopje in woning van slachtoffer.

A: Ik was op dat moment bij haar thuis.

(V): Vlak voor de pintransactie (pintransactie is om 17.31 uur) is er telefonisch contact met [verdachte]: om 17.24 uur belt [verdachte] (19 seconden) naar [A] en om 17.26 uur belt [A] (11 seconden) naar [verdachte] (...). Om 17.31 uur wordt gepind met de gestolen pinpas en sta jij op de beelden van de geldautomaat (...). Wij vermoeden dat jij en [verdachte] in deze zaak samen hebben gewerkt bij het oplichten van ouderen. Wat heb jij hierover te verklaren?

A: Jullie weten ook waarom wij hebben gebeld vlak voor ik ga pinnen. Ik heb gepind. Als ik wist dat het van oude vrouwtjes afkomstig was had ik het niet gedaan. Ik zat knijp, dus ik kon die 100 of 150 euro wel gebruiken."

In bewijsmiddel 4 verklaart [A] onder meer dat de verdachte hem de gegevens heeft verschaft ten behoeve van de pintransacties.

Verdachte zelf heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 21 december 2015 het volgende verklaard (bewijsmiddel 1):

"t. a. v, het onder 1 en 2 bewezenverklaarde

Ik ben bij de diefstal van de bankpas van [betrokkene 1] op 31 oktober 2013 betrokken geweest. Ik ben met [A] (hierna: [A]) naar die woning toegegaan. Ik heb in die woning een kopje koffie gedronken."

Verdachte heeft in hoger beroep ook verklaard ten aanzien van het onder 6 bewezenverklaarde dat hij te Schiedam en Amsterdam heeft gepind met een bankpas en pincode die hij van anderen kreeg, met wie hij via [A] in contact was gekomen. Het gebeurde vaak, volgens verdachte dat een pinpas werd doorgegeven. Hij kreeg die dan ook wel van [A] en gaf hem dan terug of door aan een vierde persoon. Verdachte is ook degene die heeft gepind met een ontvreemde bankpas van feit 7.

[A] en de verdachte hebben ook samengewerkt bij feit 3 en feit 5.

3.5. Wat het hof precies heeft bedoeld met zijn overwegingen over functioneel daderschap is mij niet direct helder. Feit 2 sluit immers precies aan bij feit 1. Bewezen verklaard als feit 1 is het samen met een ander ([A]) wegnemen van een bankpas en het tezamen met een ander wegnemen van een geldbedrag door middel van die bankpas. [A] heeft toen € 780 gepind. Feit 2 heeft betrekking op een poging om geld op te nemen met dezelfde bankpas ongeveer een minuut later dan de eerste geldopname. Gelet op het feit dat het dezelfde bankpas betreft en de zeer korte tijd die tussen de eerste geldopname en de tweede poging daartoe is verstreken is het uitermate voor de hand liggend dat de tweede poging is uitgevoerd door hetzelfde team. Omdat verdachte en [A] bewust en nauw samenwerkten en [A] betrokken was bij het ontvreemden van de bankpas kon naar mijn oordeel het hof met betrekking tot feit 2 bewezen verklaren dat verdachte dat feit ook tezamen en in vereniging heeft gepleegd.

3.6. In HR 2 december 2014, NJ 2015, 390 m.nt. Mevis heeft de Hoge Raad ervoor gewaarschuwd om bij het bewijs van het medeplegen gebruik te maken van maatstaven die voor andere vormen van betrokkenheid bij een strafbaar feit kenmerkend zijn:

"3.3.1. Er bestaat geen precieze afgrenzing tussen medeplegen en de andere deelnemingsvormen. Dat neemt niet weg dat wanneer medeplegen wordt tenlastegelegd, dit medeplegen moet worden beoordeeld aan de hand van de voor medeplegen geldende maatstaven. Het gebruikmaken van aan andere deelnemingsvormen ontleende begrippen of constructies kan de bewijsvoering voor medeplegen compliceren en verdient daarom in zulke gevallen geen aanbeveling. (Vgl. HR 18 december 2012, ECLI:NL:HR:2012: BX5140 en HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1593, in welke zaken het medeplegen door het hof was bewezenverklaard aan de hand van criteria voor het zogenoemde functionele daderschap)."

Daarbij past niet een uitleg van de tenlastelegging waarin, zo begrijp ik het hof, het functioneel daderschap in de woorden "tezamen en in vereniging met een ander" besloten ligt. Het middel wijst hier terecht op. Maar omdat naar mijn oordeel het bewust nauw en volledig samenwerken uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dient het arrest te worden gelezen zonder de verwijzing naar het functionele daderschap. Die verwijzing kan worden weggelaten zonder dat het draagvlak onder de bewezenverklaring wordt weggeslagen. Wel zal de kwalificatie dan moeten worden verbeterd en moeten worden gelezen als "poging tot diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen".2.

4.1. Het tweede middel klaagt over schending van de redelijke termijn in cassatiefase. Het cassatieberoep is op 26 januari 2016 ingesteld en het dossier is eerst op 17 november 2016 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. De steller van het middel beschrijft de stappen die zijn gezet na het instellen van het cassatieberoep en wijdt nog lezenswaardige bespiegelingen aan structurele schendingen van de redelijke termijn in de cassatiefase, maar deze beschouwingen behoeven in deze conclusie geen nadere bespreking.

4.2. De in de schriftuur genoemde data zijn correct. De door de Hoge Raad op zes maanden gestelde inzendtermijn voor het geval het een verdachte betreft die in voorlopige hechtenis is genomen, is met drie maanden en 22 dagen overschreden. Die schending van de redelijke termijn dient te leiden tot een vermindering van de opgelegde straf.

5. Het eerste middel is vruchteloos voorgesteld mits de Hoge Raad het arrest verbeterd wil lezen. Het tweede middel is gegrond, hetgeen tot een vermindering van de opgelegde straf behoort te leiden. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

6. Deze conclusie strekt tot vermindering van de opgelegde straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden