Hof Arnhem-Leeuwarden, 15-10-2013, nr. 200.102.268

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 2 september 2009, 20 januari 2010, 17 maart 2010, 29 december 2010 en 14 december 2011 die de rechtbank Arnhem heeft gewezen tussen Le Roux als eiseres en [appellant] als gedaagde (alsmede Impala Fruit B.V., Holding [appellant] B.V. en W.P.M. [appellant] als medegedaagden; ten opzichte van beide laatstgenoemden is het vonnis van 14 december 2011 een eindvonnis). In het tussen Le Roux en [appellant] (en Impala Fruit B.V.) gewezen tussenvonnis van 14 december 2011 heeft de rechtbank bepaald dat tussentijds hoger beroep mocht worden ingesteld.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 20 januari 2012,

- de memorie van grieven met producties,

- de memorie van antwoord/tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties,

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep,

- de pleidooien op 11 juli 2013 overeenkomstig de pleitnotities door mr. J.P. Hellinga voor [appellant] en door mr. H.T. Verhaar en mr. J. Lastochkina voor Le Roux.

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (met instemming van [appellant] op het dossier van Le Roux).

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.11 van het tussenvonnis van 29 december 2010. Voor zover de feitenvaststelling volgens grief I in het principaal appel onvolledig zou zijn, wordt de grief verworpen omdat [appellant] niet concreet heeft opgegeven welke vaststaande feiten ontbreken en wat het belang daarvan is.

Deze zaak gaat vooral over de externe aansprakelijkheid van een tweedegraads bestuurder, [appellant], tegenover een leverancier/schuldeiser, Le Roux.

Met zijn broer [naam broer] was [appellant] bestuurder van Holding [appellant] B.V. (verder: de Holding), welke op haar beurt bestuurster was van Hyka B.V. (verder: Hyka), die op 3 juni 2008 surséance van betaling heeft verkregen en op 6 juni 2008 in staat van faillissement is verklaard. Op vordering van Hyka’s leverancier Le Roux heeft de rechtbank bij gewijsde tussen hen overwogen dat de Holding en [naam broer] een voldoende ernstig persoonlijk verwijt treft dat Hyka aan Le Roux in valse Out Turn Statements (OTS-en) lagere verkoopopbrengsten en hogere douanekosten heeft opgegeven dan in werkelijkheid waren ontstaan en hen hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan Le Roux van € 775.149,25 met rente en kosten.

Ten aanzien van [appellant] heeft de rechtbank echter geoordeeld dat Le Roux niet concreet heeft gesteld en onderbouwd dat en in welk opzicht [appellant] persoonlijk van doen heeft gehad met de beweerdelijk valse OTS-en en waarom ook hem ter zake een persoonlijk verwijt zou treffen, om welke reden de rechtbank niet heeft aangenomen dat [appellant] in dit opzicht een onrechtmatige daad jegens Le Roux heeft gepleegd. Tegen dit oordeel richt Le Roux haar incidenteel appel.

Wel heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] een in de administratie van Hyka aangetroffen, op 1 januari 2005 geantedateerde sale and lease back overeenkomst heeft ondertekend, waarbij Hyka per die datum haar bedrijfsinventaris en rollend materieel aan de Holding zou hebben verkocht voor € 471.400 en teruggehuurd voor € 160.000 per jaar. Naar haar oordeel heeft de Holding met de overeenkomst van geantedateerd 1 januari 2005 of in geval van 12 februari 2007 de niet of voor een zeer aanzienlijk deel onbetaalde verkoopprijs van € 471.400 en de betaalde huurtermijnen over 2005 en 2006 aan de voor verhaal vatbare activa van Hyka onttrokken. De rechtbank houdt [appellant] als tweedegraads bestuurder daarvoor persoonlijk jegens Le Roux aansprakelijk en heeft geoordeeld dat het causaal verband met de schade van Le Roux als gegeven kan worden beschouwd behoudens door [appellant] te leveren bewijs van het tegendeel, hierin bestaande dat ook zonder die onttrekkingen het faillissement van Hyka onafwendbaar was en haar boedel onvoldoende baten zou hebben gehad om de vorderingen van Le Roux te voldoen (waarbij ook de gestelde overheveling van bedrijfsactiviteiten aan Impala aan de orde kan komen). Vooral tegen de aansprakelijkheidsbeslissing richt [appellant] zijn principaal appel.

Eerst wordt het incidenteel appel behandeld. Le Roux grondt haar incidenteel appel op de navolgende stellingen. Primair is de aansprakelijkheid van [appellant] gebaseerd op artikel 2:11 BW. Subsidiair volgt zijn aansprakelijkheid uit de collectieve verantwoordelijkheid van hem en [naam broer] als bestuurders van de Holding. Meer subsidiair valt [appellant], van het onrechtmatige gedrag op de hoogte, daarvan persoonlijk een ernstig verwijt te maken omdat hij zich niet heeft verzet en geen maatregelen heeft genomen tegen het gebruik van de valse OTS-en, waaronder de onrechtmatige praktijken met de douanerechten.

Hierover oordeelt het hof als volgt.

Ten opzichte van Le Roux is de Holding als bestuurder van Hyka er krachtens gewijsde voor aansprakelijk dat Hyka in strijd met de waarheid aan Le Roux in valse Out Turn Statements (OTS-en) lagere verkoopopbrengsten en hogere douanekosten heeft opgegeven. De aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon rust ingevolge artikel 2:11 BW tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. Naar de letterlijke tekst van dit wetsartikel rust deze aansprakelijkheid dan tevens hoofdelijk op [appellant], die immers ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de Holding daarvan bestuurder was. Dit bij de derde antimisbruikwet ingevoerde wetsartikel strekt ertoe te voorkomen dat de bestuurder de op hem rustende aansprakelijkheid kan ontlopen doordat hij het bestuurderschap door een (door hem gecontroleerde) rechtspersoon laat vervullen. De grondslag van de aansprakelijkheid kan gelegen zijn in diverse wetsartikelen van Boek 2 BW, zoals de artikelen 2:9 en 248 BW. Daarvoor is in de wetsgeschiedenis voorzien dat de in die artikelen opgenomen individuele disculpatiemogelijkheden ook openstaan voor de tweedegraads bestuurders. De grondslag van aansprakelijkheid kan echter ook gelegen zijn in bijvoorbeeld artikel 6:162 BW (zie Kamerstukken I, 1985-86, 16 631, nr. 27b, p. 22). In zodanig geval ligt het voor de hand om te oordelen dat voor aansprakelijkheid van de tweedegraadsbestuurder nog steeds moet worden geëist dat hem persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Zouden [appellant] en [naam broer] namelijk eerstegraads bestuurders van Hyka zijn geweest, dan zou voor aansprakelijkheid van [appellant] op grond van artikel 6:162 BW ook zijn vereist dat hem persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van de antimisbruikbepaling van artikel 2:11 BW kan niet de bedoeling zijn dat álle tweedegraads bestuurders zonder meer aansprakelijk zijn op de enkele grond dat één van hun collega bestuurders persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. De door Le Roux voorgestane letterlijke toepassing van artikel 2:11 BW op [appellant] leidt dus niet zonder meer tot zijn aansprakelijkheid.

Hetzelfde geldt voor de subsidiaire grondslag. Onrechtmatig handelen van een individuele bestuurder rechtvaardigt op zichzelf niet een hoofdelijke aansprakelijkheid daarvoor van zijn medebestuurder.

Onder het meer subsidiaire verwijt heeft Le Roux aangevoerd dat [appellant] destijds wist van de valse opgaven met betrekking tot de OTS-en, waaronder de douaneheffingen. [appellant] heeft dit echter gemotiveerd betwist met het betoog dat hij krachtens een interne taakverdeling niet werkzaam was op de internationale afdeling (met de OTS-en en waaronder de contacten met Le Roux) noch betrokken was bij de financiële en strategische gang van zaken, waarvoor [naam broer] allemaal verantwoordelijk was, maar dat hij zelf enkel werkzaam was in de nationale afdeling en was belast met de operationele gang van zaken (leidinggeven op de werkvloer). Uit het retrospectieve processuele standpunt van [appellant] dat deze wijze van afrekenen in de branche gebruikelijk was en dat het beleid van Hyka was om andere dan werkelijk gerealiseerde verkoopprijzen op te geven, kan niet zonder meer worden afgeleid dat [appellant] destijds al wist dat valse opgaven werden gedaan. Le Roux heeft geen toegespitst bewijs aangeboden van haar stelling dat [appellant] er destijds van op de hoogte was dat valse opgaven werden gedaan. Daarom is deze grondslag niet feitelijk komen vast te staan. Bij de pleidooien heeft Le Roux nog wel aangevoerd dat [appellant] als bestuurder van een en ander had moeten weten en ook dat zijn betrokkenheid bij en wetenschap van de valse OTS-en kwalificeert als een schending van een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting jegens Le Roux. Beide stellingen komen echter neer op een vermeerdering van de grondslag van de vordering, die bij conclusie of akte ter rolle hadden moeten plaatsvinden en wegens de twee conclusie regel in beginsel niet later dan bij de memorie van antwoord waren toegestaan. Daarom wordt hieraan voorbijgegaan.

Het incidenteel appel wordt verworpen. De vordering van Le Roux tegen [appellant] tot vergoeding van de onderzoekskosten van IRS ten bedrage van € 162.312,53 met rente behoeft derhalve in dit hoger beroep geen bespreking.

Thans komt het principaal appel aan de orde.

In de administratie van Hyka, en dus bestemd voor intern en extern gebruik, bevonden zich twee, telkens mede door [appellant] ondertekende, sale and lease back overeenkomsten, gedateerd 1 januari 2005 en 12 februari 2007, volgens welke Hyka per die datum haar bedrijfsinventaris en rollend materieel aan de Holding zou hebben verkocht voor € 471.400 en teruggehuurd voor € 160.000 per jaar, waarvan de huur volgens de versie van 1 januari 2005 duurde tot ultimo 2008 en volgens de versie van 12 februari 2007 tot ultimo 2009. Alleen de tweede overeenkomst blijkt bij de belastingdienst geregistreerd en wel op 14 februari 2007, zodat de datum daarvan vaststaat. In hoger beroep heeft [appellant] niet langer (gemotiveerd) bestreden dat de eerste overeenkomst, waarop hij zich overigens in deze procedure niet heeft beroepen, is geantedateerd. Deze blijkt ook niet verantwoord of verwerkt in de jaarrekening over 2005. Anders dan waarvoor [appellant] heeft getekend, zijn de bedrijfsinventaris en het rollend materieel dus niet verkocht en overgedragen op 1 januari 2005 maar pas op 12 februari 2007. [appellant] heeft wel aangevoerd dat Hyka en de Holding al begin 2005 overeenstemming hadden over de constructie en dat daartoe in de loop van 2005 al voorbereidingen waren getroffen, zoals taxaties en inwinning van juridisch advies, maar dit is tegen de achtergrond van het voorgaande en het licht van de akte van 12 februari 2007 niet doorslaggevend voor de totstandkoming van de overeenkomst. De verkoop, de verrekening van de koopprijs en de retourhuur vonden immers blijkens de overeenkomst van 12 februari 2007 zelf pas plaats per 2007.

Uit het voorgaande vloeit voort dat de huurbetalingen door Hyka aan de Holding van telkens € 160.000 over 2005 en 2006 onverschuldigd waren. Verder is niet van belang, zoals [appellant] aanvoert, dat Hyka bij de overeenkomst van 12 februari 2007 zaken zou hebben verkocht die in eigendom of pand toebehoorden aan anderen zoals Bezoma/Scania, Amstel Lease Maatschappij of derden. Daarvoor kwam immers de verkoopprijs in de plaats als verhaalsobject voor alle schuldeisers. De overeenkomst voorzag in een verrekening van de door de Holding aan Hyka verschuldigde verkoopprijs van € 471.400 met een schuld van Hyka in rekening courant aan de Holding van € 908.091. In hoger beroep heeft [appellant] niet het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 14 december 2011, rov. 2.47 - 2.54 bestreden dat er in de onbetrouwbare administratie van Hyka geen afdoende en duidelijke verantwoording is te vinden van de (volledige) betaling van de koopsom aan Hyka. Tegenover die rechtsoverwegingen kon [appellant] voor zijn beroep op verrekening in appel niet volstaan met een enkele verwijzing naar het rapport van ONS accountants van 15 april 2011. Volgens [appellant] blijkt uit het tweede faillissementsverslag dat de vordering in rekening courant van Hyka op de Holding ter grootte van € 783.475 inmiddels is voldaan. Er bestaan echter wegens de gebrekkige administratie van Hyka onvoldoende aanwijzingen om aan te nemen dat daarin de verkoopprijs van € 471.400 is verdisconteerd. Ook zijn door Le Roux gemotiveerd betwiste stelling dat de koopprijs na de faillietverklaring door de Holding is voldaan, heeft [appellant] niet concreet onderbouwd, zodat daaraan moet worden voorbijgegaan. Het komt er dan uiteindelijk op neer dat niet is komen vast te staan dat de volgens de akte verrekende koopprijs van € 471.400 in werkelijkheid zou zijn afgewikkeld, zodat het ervoor moet worden gehouden dat dit niet is gebeurd.

Door dit een en ander (de onverschuldigde huurbetalingen en de voorstelling alsof de verkoopprijs door verrekening zou zijn betaald) zijn de schuldeisers van Hyka voor (2 x € 160.000 + € 471.000 =) € 791.400 in hun verhaalsmogelijkheden benadeeld. [appellant] heeft er op gewezen dat de bedrijfsinventaris, de trucks na afloop van de leaseovereenkomsten en alle (toekomstige) vorderingen, dus ook de vordering tot betaling van de koopprijs, waren verpand aan ABN Amro bank. Bij gelegenheid van de pleidooien heeft (de advocaat van) Le Roux echter onweersproken aangevoerd dat de bank zich voor haar thans nog resterende vordering van € 300.000 kan verhalen op haar eerste hypotheek op het bedrijfspand (van de Holding aan de [adres] te [woonplaats]), waarna de goederen, dus met name ook de vordering tot betaling van de koopprijs, onder haar pandrecht vrijvallen.

De constructie betrof geen normale handelstransactie, maar een strategische herstructurering. Hieraan heeft [appellant] meegewerkt, ten minste door het zetten van zijn handtekeningen. De geantedateerde akte van 1 januari 2005 was bestemd om de, onterechte, schijn te wekken dat Hyka en de Holding de sale and lease back overeenkomst al eerder hadden gesloten dan in februari 2007. Daarnaast heeft [appellant] de akte van 12 februari 2007 ondertekend, waaraan, in strijd met de tekst, wat betreft de betaling van de koopprijs geen uitvoering blijkt gegeven. Volgens de door [appellant] bij conclusie van antwoord (productie 1) in het geding gebrachte verklaring van de accountant Willemsen was het plan simpelweg om alle materiële en vaste activa onder te brengen in de Holding om deze zoveel mogelijk veilig te stellen bij een onverhoopte deconfiture van een van de werkmaatschappijen. Naar [appellant] bij conclusie van antwoord (paragraf 54) heeft betoogd, was Hyka in de loop van 2006 al niet meer in staat aan de (lease-)verplichtingen te voldoen. Bij de ondertekening van de akte van 12 januari 2007 was [appellant] bekend met de vordering van Le Roux op Hyka en het PwC-rapport waarin tot in detail de praktijken met de valse OTS-en, waaronder de douaneheffingen waren uiteengezet. Op dat moment was al bij tussenvonnis van 29 november 2006 aan Hyka opgedragen te bewijzen dat de beweerde interne kosten waren gemaakt. [appellant] was partij bij die procedure. Mede gelet op zijn verplichtingen tot een behoorlijke taakuitoefening, moet [appellant] er onder die gegeven omstandigheden persoonlijk een voldoende ernstig verwijt van worden gemaakt dat hij aldus heeft bewerkstelligd of toegelaten dat Hyka het voor al haar schuldeisers aanwezige verhaalsactief heeft verminderd ten gunste van de Holding, hetgeen een voorzienbare crediteurenbenadeling impliceert. Anders dan [appellant] aanvoert, is niet vereist dat zijn gedrag precies zou vallen in een van beide categorieën zoals vermeld in (onder meer) het arrest HR 8 december 2006, LJN: AZ0758 (Ontvanger/Roelofsen). Daarin wordt immers voorzien dat zich ook andere omstandigheden kunnen voordoen op grond waarvan aan een bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Evenmin is van belang, zoals [appellant] stelt, dat Le Roux geen eigenaresse of zakelijk zekerheidsgerechtigde van dan wel beslaglegger op het vervreemde materieel was. Een concurrent schuldeiser, zoals hier Le Roux, kan immers door een dergelijke constructie worden benadeeld in het door artikel 3:276 BW aan de schuldeisers toegekende verhaalsrecht op in beginsel alle goederen van zijn schuldenaar. De redenering van [appellant] dat het actief niet is afgenomen, miskent dat het verhaalsactief van de schuldeisers door (de voorstelling van) deze transactie is afgenomen, in ieder geval voor wat betreft de niet of niet volledig betaalde koopprijs ten gunste van de Holding alsmede de in 2006 en 2007 onverschuldigd betaalde huurtermijnen. [appellant] heeft in hoger beroep nog betwist dat dit een en ander schade veroorzaakt heeft aan Le Roux zelf.

Naar het oordeel van het hof is aannemelijk dat de onrechtmatige gedraging verhaalsschade heeft veroorzaakt aan de gezamenlijke schuldeisers, maar daarmee is nog niet gezegd dat deze gedraging alleen de totale schade van Le Roux heeft veroorzaakt; hierdoor kunnen immers meer schuldeisers zijn benadeeld. In dit opzicht verbindt rov. 2. 57 van het eindvonnis een niet zonder meer juiste conclusie aan het enkele feit dat de vermogensonttrekkingen ongeveer evenveel belopen als de onverhaalbare vorderingen van Le Roux. De daarop in rov. 2.58 voortbouwende bewijsopdracht kan derhalve evenmin standhouden. Het is nu eerst aan Le Roux als schuldeiser om de omvang van de volgens haar aan haar veroorzaakte schade aannemelijk te maken. Het vonnis zal in zoverre worden vernietigd.

[appellant] heeft nog aangevoerd dat een vordering als de onderhavige niet aan een individuele schuldeiser toekomt maar hooguit aan de vennootschap, Hyka, en in geval van faillissement aan haar curator. Dit standpunt gaat echter niet op omdat de omstandigheid dat de curator tegen de bestuurder van een vennootschap een vordering kan instellen op grond van een jegens alle crediteuren onrechtmatige handelwijze niet zonder meer noopt tot de slotsom dat een dergelijke vordering niet toekomt aan een individuele schuldeiser; zie HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 94, en HR 5 september 2003, LJN: AF8257), terwijl de curator het faillissement van Hyka inmiddels heeft voorgedragen voor opheffing wegens de toestand van de boedel (gebrek aan baten).

Het principaal appel wordt verworpen.

Partijen hebben geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden moeten leiden. Daarom wordt aan hun bewijsaanbod voorbijgegaan.

Het principaal appel slaagt slechts voor zover overwogen in de laatste alinea van rov. 4.9 en faalt voor het overige. Ook het incidenteel appel wordt verworpen. De beide tussenvonnissen zullen worden bekrachtigd, behoudens rov. 2.57, 2.58 en de bewijsopdracht van het tussenvonnis van 14 december 2011.

Als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij zal [appellant] in de kosten van het principaal appel en Le Roux in de kosten van het incidenteel appel worden veroordeeld.

De kosten voor de procedure in het principaal appel aan de zijde van Le Roux zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 4.836

- salaris advocaat € 11.685 (3 punten x appeltarief VII)

totaal € 16.521.

De kosten voor de procedure in het incidenteel appel aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

- salaris advocaat € 5.842,50 (0,5 x 3 punten x appeltarief VII).

Als niet weersproken zal het hof in het incidenteel appel ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in het principaal en het incidenteel appel:

bekrachtigt de tussen partijen gewezen tussenvonnissen van de rechtbank Arnhem van 29 december 2010 en 14 december 2011, behoudens rov. 2.57, 2.58 en de bewijsopdracht van dit laatste tussenvonnis en vernietigt dit tussenvonnis in zoverre op grond van hetgeen is overwogen in rov. 4.9, laatste alinea;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Le Roux vastgesteld op € 4.836 voor verschotten en op € 11.685 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt Le Roux in de kosten van het incidenteel appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 5.842,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van dit arrest en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Le Roux in de nakosten, begroot op € 131, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68 in geval Le Roux niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft) uitvoerbaar bij voorraad;

wijst de zaak terug naar de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, ter beslissing op de hoofdzaak met inachtneming van dit arrest.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, H. Frankena en B.J. Drijber, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2013.