3.9.8 Uittreedrecht aandeelhouders

De Zesde richtlijn voorziet in artikel 5 lid 2 in de mogelijkheid dat lidstaten een regeling opnemen omtrent schadeloosstelling voor minderheidsaandeelhouders. Het schadeloosstellingsrecht dat lidstaten in hun wetgevingen kunnen opnemen betreft een schadeloosstelling voor minderheidsaandeelhouders voor het geval aandelen in de verkrijgende vennootschap(pen) worden toegekend in een verhouding die niet evenredig is met de rechten in het kapitaal van de gesplitste vennootschap. In dat geval kunnen de minderheidsaandeelhouders recht hebben op een tegenprestatie die overeenkomt met de waarde van de aandelen.

De Nederlandse wetgever heeft bij de invoering van de splitsingswetgeving geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid een regeling omtrent schadeloosstelling voor minderheidsaandeelhouders of een uittreedregeling voor minderheidsaandeelhouders op te nemen. Koster acht een uittreedrecht voor minderheidsaandeelhouders ook niet nodig. Naar zijn mening zijn in de splitsingswetgeving voldoende waarborgen voor minderheidsaandeelhouders opgenomen en is een uittreedregeling of schadeloosstellingsregeling overbodig.1 Naar mijn mening is de opname van een regeling omtrent schadeloosstelling voor minderheidsaandeelhouders wel nuttig. Op die manier kunnen aandeelhouders met een minderheidsbelang bij een splitsing uittreden wanneer zij dat willen, terwijl dat zonder een schadeloosstelling niet mogelijk is en zij aandelen toegekend moeten krijgen in de verkrijgende vennootschap(pen), dan wel dat de ruilverhouding zo moet worden vastgesteld dat de minderheidsaandeelhouder zelfs geen recht heeft op een enkel aandeel en in ruil daarvoor een financiële vergoeding krijgt. Een schadeloosstellingsregeling biedt ook de mogelijkheid dat de meerderheidsaandeelhouder van de splitsende vennootschap enig aandeelhouder kan worden van de verkrijgende vennootschap(pen), zonder dat voorafgaande aan de splitsing, dan wel na de splitsing aandelenoverdrachten moeten plaatsvinden om hetzelfde resultaat te bereiken.

Bij de totstandkoming van de wetgeving omtrent grensoverschrijdende fusie heeft de wetgever gemeend dat een uittreedrecht voor minderheidsaandeelhouders van de in het kader van de grensoverschrijdende fusie verdwijnende door Nederlands recht beheerste vennootschap wel noodzakelijk was, onder meer omdat die minderheidsaandeelhouder bij een grensoverschrijdende fusie geconfronteerd wordt met de toekenning van aandelen in een vennootschap naar – voor hem – vreemd recht en bepaalde modaliteiten van het Nederlandse vennootschapsrecht, zoals de geschillenregeling, het recht van enquête en de mogelijkheid tot vernietiging bij een outbound-grensoverschrijdende fusie ontbreken (artikel 2:333h BW).2

Sinds 1 oktober 2012 voorziet de Nederlandse splitsingswetgeving wel in een uittreedregeling in artikel 2:334ee1 BW. Het betreft een uittreedregeling die alleen geldt voor het geval (i) een besloten vennootschap met stemrechtloze, en/of winstrechtloze aandelen splitst en (ii) ten minste één van de verkrijgende vennootschappen, of bij een driehoekssplitsing, de groepsmaatschappij die aandelen toekent, geen besloten vennootschap is – en dientengevolge geen stemrechtloze of winstrechtloze aandelen kent. Voor die aandelen kan dan geen ruilverhouding worden bepaald, omdat de verkrijgende naamloze vennootschap geen stemrechtloze en/of winstrechtloze aandelen kent. Overigens kan het voorstel tot splitsing wel voorzien in de mogelijkheid tot ‘conversie’ van stemrechtloze of winstrechtloze aandelen in ‘gewone’ aandelen in de verkrijgende naamloze vennootschap, al dan niet met gering stemrecht en winstrecht. Bij gebruikmaking van het uittreedrecht als bedoeld in artikel 2:334ee1 BW krijgen de houders van aandelen zonder stemrecht en/of aandelen zonder winstrecht een vergoeding in geld. De aandelen zonder stemrecht en/of zonder winstrecht vervallen op het moment van het van kracht worden van de splitsing.3

De houders van winstrechtloze aandelen moeten daadwerkelijk tegen het voorstel tot splitsing hebben gestemd om recht te kunnen doen gelden op een schadeloosstelling. Het zich onthouden van stemmen, het uitbrengen van een blanco stem of het afwezig zijn ter vergadering kwalificeert naar mijn mening niet als ‘tegenstemmen’ in de zin van artikel 2:334ee1 lid 1BW. Houders van stemrechtloze aandelen kunnen niet stemmen in de algemene vergadering van aandeelhouders en kunnen te allen tijde gebruik maken van de schadeloosstelling, ook al hebben zij in de vergadering van houders van stemrechtloze aandelen niet tegen de splitsing gestemd.4 De aandelen zonder stemrecht worden niet ter gelegenheid van de splitsing uitgebreid met stemrechten. Daarnaast is in artikel 2:334ee lid 2 BW bepaald dat, indien er aandelen zijn van een bepaalde soort of aanduiding – zoals stemrechtloze en/of winstrechtloze aandelen –, er naast het besluit tot splitsing van de algemene vergadering een voorafgaand of gelijktijdig goedkeurend besluit vereist is van elke groep houders van aandelen van eenzelfde soort of aanduiding aan wier rechten de splitsing afbreuk doet. Is er sprake van een ‘afbreuk’ – hetgeen naar mijn mening bijvoorbeeld het geval zou kunnen zijn indien in ruil voor de stemrechtloze aandelen en/of winstrechtloze aandelen geen stemrechtloze aandelen en/of winstrechtloze aandelen of geen gewone aandelen met stemrecht of winstrecht worden toegekend in de verkrijgende vennootschap – dan moeten de houders van stemrechtloze aandelen en de houders van winstrechtloze aandelen in de vergadering van houders van stemrechtloze, respectievelijk winstrechtloze aandelen een goedkeurend besluit nemen over de splitsing. Zonder een dergelijk goedkeurend besluit van deze groep van aandeelhouders kan de splitsing geen doorgang vinden.

De vennootschap moet aan de aandeelhouder mededelen dat hij schadeloosstelling kan vragen (artikel 2:334ee lid 1 BW). Deze mededeling geschiedt op dezelfde wijze als de oproeping tot een algemene vergadering en kan naar mijn mening gelijktijdig worden gedaan met de oproeping tot de algemene vergadering waarin over de splitsing zal worden besloten.

Het verzoek tot schadeloosstelling moet schriftelijk aan de vennootschap worden gedaan binnen één maand nadat de vennootschap heeft medegedeeld dat een verzoek tot schadeloosstelling kan worden ingediend. Als de mededeling dat schadeloosstelling kan worden gevraagd tegelijk met de oproeping tot de algemene vergadering waarin over de splitsing zal worden besloten wordt gedaan, zal binnen een maand na de publicatie van de neerlegging van het voorstel tot splitsing besloten kunnen worden tot splitsing en een verzoek ingediend kunnen worden tot schadeloosstelling.

De minister heeft opgemerkt dat de schadeloosstelling zal worden bepaald aan de hand van de nominale waarde van de aandelen en daarnaast nog een element van schadeloosstelling zal bevatten voor het verhes van toekomstige dividenden of stemrechten.5 Het bedrag van de schadeloosstelling wordt vastgesteld door één of meer onafhankelijke deskundigen.6 De deskundigen brengen over de waardebepaling schriftelijk bericht uit, waarop artikel 2:334h lid 2 BW van toepassing is. Dat betekent dat het bericht over de waardebepaling moet worden neergelegd ten kantore van de vennootschap of elektronisch toegankelijk moet zijn ten behoeve van de vergadergerechtigden.

Op het beginsel dat de schadeloosstelling wordt vastgesteld door een of meer deskundigen, bestaan twee uitzonderingen, namelijk (i) indien tussen partijen op grond van hetzij de statuten, hetzij een overeenkomst waarbij de vennootschap en de desbetreffende aandeelhouders partij zijn, bepalingen over de vaststelling van de waarde van de aandelen of de vaststelling van de schadeloosstelling gelden – in die gevallen stellen de deskundigen hun bericht op met inachtneming daarvan – of (ii) als de statuten of een overeenkomst waarbij de vennootschap en de desbetreffende aandeelhouders partij zijn, een duidelijke maatstaf bevatten aan de hand waarvan de schadeloosstelling zonder meer kan worden vastgesteld – in dat geval blijft benoeming van deskundigen geheel achterwege.

De in een overeenkomst neergelegde maatstaf geldt niet voor de houders van stemrechtloze of winstrechtloze aandelen die geen partij zijn bij de overeenkomst. Een bepaling in de statuten over de maatstaf tot schadeloosstelling geldt wel voor alle aandeelhouders, maar niet voor de houders van stemrechtloze en winstrechtloze aandelen die niet hebben ingestemd met de in de statuten neergelegde maatstaf, die bijvoorbeeld in het kader van een statutenwijziging is opgenomen in de statuten. Indien die statutenwijziging afbreuk doet – of heeft gedaan – aan de positie van de winstrechtloze of stemrechtloze aandeelhouder, geldt die regeling voor die houders niet, indien de aandeelhouder daar niet mee heeft ingestemd.7

De schadeloosstelling komt in principe ten laste van de splitsende vennootschap. De splitsende vennootschap en de reeds bestaande, verkrijgende vennootschap kunnen echter besluiten dat één of meer van de verkrijgende vennootschappen de schadeloosstelling moet voldoen (artikel 2:334ee1 lid 3BW). In dat geval is de verplichting tot betaling van de schadeloosstelling hoofdelijk. Naar mijn mening is voor het besluit dat één of meer van de verkrijgende vennootschappen de schadeloosstelling moet voldoen een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders vereist van de splitsende vennootschap en iedere verkrijgende vennootschap ten laste waarvan de schadeloosstelling komt.

In artikel 2:334ee1 lid 3BW is bepaald dat de notaris de akte van splitsing niet mag passeren voordat de schadeloosstelling is betaald. Daarmee kan de schadeloosstellingsregeling indirect invloed hebben op het moment van het van kracht worden van de splitsing. Dit kan echter voorkomen worden als de splitsende en de reeds bestaande verkrijgende vennootschappen hebben besloten dat één of meer verkrijgende vennootschappen de schadeloosstelling moet voldoen. De notaris zal zich ervan moeten vergewissen dat ofwel de schadeloosstelling is betaald, dan wel de schadeloosstelling ten laste komt van de verkrijgende vennootschap(pen) voordat de akte van splitsing wordt getekend.

Het gevolg van toepassing van de schadeloosstellingsregeling is dat de aandelen waarop het verzoek betrekking heeft op het moment van het van kracht worden van de splitsing vervallen (artikel 2:334ee1 lid 3BW). De houder van aandelen zonder stemrecht en/of zonder winstrecht krijgt dan geen aandelen toegekend in de verkrijgende vennootschap(pen) (artikel 2:334e lid 2 sub d BW). Bij afsplitsing en schadeloosstelling zie ik echter niet in hoe de aandelen waarop het verzoek betrekking heeft kunnen vervallen op het moment waarop de afsplitsing van kracht wordt. Alle aandeelhouders van de afsplitsende vennootschap blijven immers aandeelhouder van die vennootschap, aangezien die vennootschap niet ophoudt te bestaan. De schadeloosstelling dient immers ter vervanging van de niet-toegekende aandelen in de verkrijgende vennootschap.8