Hof Leeuwarden, 09-01-2008, nr. 0700688

Arrest d.d. 9 januari 2008

Rolnummer 0700688

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

De Vries & Van de Wiel B.V.,

statutair gevestigd te Sint Maartensvlotbrug, gemeente Schagerbrug,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna te noemen: De Vries & Van de Wiel,

procureur: mr. J.V. van Ophem,

voor wie gepleit heeft mr. J.P.F.W. van Eijck, advocaat te Eindhoven,

tegen

1. gemeente Assen,

zetelende te Assen,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna te noemen: de gemeente

procureur mr. P. Tuinman,

voor wie gepleit heeft mr. A.E. Broesterhuizen, advocaat te Enschede

2a. Oosterhof Holman Milieutechniek B.V.,

gevestigd te Grijpskerk, gemeente Zuidhorn,

2b. Oosterhof Holman Beton- en Waterbouw B.V.,

gevestigd te Harlingen,

2c. Boskalis B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: tussenkomende partij

hierna gezamenlijk te noemen: de Combinatie,

procureur mr. H.P. de Lange, die ook heeft gepleit.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort gedingvonnis uitgesproken op 19 september 2007 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen.

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 16 oktober 2007, zoals hersteld bij exploot van 23 oktober 2007, is door De Vries & Van de Wiel hoger beroep (spoedappel) ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van de gemeente en de Combinatie tegen de zitting van 31 oktober 2007.

De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep die tevens de grieven behelst:

"het vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank te Assen van 19 augustus 2007 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de Combinatie alsnog af te wijzen en de vorderingen van De Vries & Van de Wiel alsnog toe te wijzen, met (hoofdelijke) veroordeling van gerekwireerden in de kosten van beide instanties, zulks met de bepaling dat over deze kostenveroordeling de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW, althans de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het ten deze te wijzen arrest, en met verklaring dat het arrest uitvoerbaar bij voorraad zal zijn."

De Vries & Van de Wiel heeft mondeling van eis geconcludeerd.

Bij memorie van antwoord is door de gemeente verweer gevoerd met als conclusie:

"om bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de Vries niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar vorderingen af te wijzen, en het vonnis van de Rechtbank Assen van 19 september 2007 onder zaaknummer 63217/KG ZA 07-142, zonodig onder verbetering van gronden te bekrachtigen;

met veroordeling van De Vries in de kosten van beide instanties, waaronder begrepen de kosten van rechtsbijstand aan de zijde van de gemeente."

Ook de Combinatie heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd met als conclusie:

"het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen d.d. 19 augustus 2007 [lees: september] te bekrachtigen, zonodig onder verbetering van gronden, met veroordeling van De Vries in de proceskosten in hoger beroep met bepaling dat over de proceskostenveroordeling de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW, althans de wettelijke rente als bedoeld als 6:119 BW verschuldigd zal zijn na 14 dagen na betekening van het door uw Hof in deze te wijzen arrest."

Alle partijen hebben bij akte ter gelegenheid van het pleidooi bij akte nadere stukken in het geding gebracht.

Voorts heeft De Vries & Van de Wiel bij fax van woensdag 28 november 2007, om 16.37 uur aan het hof en de wederpartijen toegezonden, haar eis aldus gewijzigd:

"het vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Assen van 19 augustus 2007 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de Combinatie alsnog af te wijzen en de vorderingen van De Vries & Van de Wiel alsnog toe te wijzen, waarbij De Vries & Van de Wiel aan haar primaire, subsidiaire, meer subsidiaire en meer meer subsidiaire vorderingen wenst toe te voegen de aanvullende vordering om de gemeente te bevelen binnen 48 uur na betekening van het ten deze te wijzen arrest de betreffende overeenkomst met de Combinatie op te zeggen en het reeds in uitvoering genomen werk te staken en gestaakt te houden in afwachting van een nieuw gunningsbesluit na herbeoordeling, althans een nieuw gunningsbesluit na heraanbesteding, zulks op straffe van een dwangsom, met (hoofdelijke) veroordeling van gerekwireerden in de kosten van beide instanties, zulks met de bepaling dat over deze kostenveroordeling de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW, althans de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het ten deze te wijzen arrest, en met verklaring dat het arrest uitvoerbaar bij voorraad zal zijn."

Vervolgens hebben partijen hun zaak op 29 november 2007 doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven

De Vries & Van de Wiel heeft acht grieven opgeworpen.

De beoordeling

Ten aanzien van de feiten

1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en

met 2.6) van genoemd vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.

Het hof zal die feiten hierna, voor zover van belang, herhalen, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand hebben te gelden.

1.1 De gemeente heeft het project "baggeren stedelijke watergangen en oeverinrichting Havenkanaal in de gemeente Assen" (in het vervolg: het werk) aanbesteed in een Europese openbare aanbestedingsprocedure volgens het Aanbestedingsreglement Werken 2005. Deze opdracht is op 25 april 2007 door de gemeente aangekondigd. De voor deze aanbestedingsprocedure opgestelde aanbestedingsleidraad dateert eveneens van 25 april 2007.

1.2 De gemeente heeft het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving gehanteerd.

1.3 In de aanbestedingsleidraad is in paragraaf 6.1 (pagina 12) voorgeschreven hoe de inschrijvers het plan van aanpak dienen vorm te geven:

"Het plan van aanpak mag een omvang hebben van maximaal 14 pagina's A4 met daarbij maximaal 3 toelichtende bijlagen (1 A4 blad per bijlage) + een bijlage met de CV's. Bij de toelichtende bijlagen mag alleen voor tabellen en schema's (tekeningen, organisatieschema's en/of planningen) afgeweken worden. Als lettertype dient Arial, puntgrootte 10 te worden gehanteerd in een vergelijkbare opzet als deze aanbestedingsleidraad."

1.4 In paragraaf 5.2 onder b, aspect 5 (pagina 10 e.v.) van de aanbestedingsleidraad is het volgende opgenomen:

"Kwaliteitsborging om duurzaamheid zeker te stellen => telt 5% mee voor PvA.

Een juiste inrichting van het controleproces gerelateerd aan eisen of afgeleide normen borgt de totstandkoming van kwaliteit richting het gebruik van de te realiseren eindprodukten. Aangezien de opdrachtgever geen toezichthoudende taak en verantwoordelijkheid meer heeft, is het belangrijk dat de opdrachtnemer deze rol serieus en goed invult. De inschrijver dient een kwaliteitsplan in te dienen van de wijze waarop zij de kwaliteit bij het huidge project gaat borgen. Dit mag een nieuw plan zijn, maar kan ook een eerder toegepast (soortgelijk) plan zijn met projectspecifieke toelichting m.b.t. het huidige werk."

1.5 In de bij de opdracht behorende, door de gemeente opgestelde vraagspecificatie, is in hoofdstuk 28 (getiteld Technisch management) in paragraaf 2 (getiteld realisatie) in bepaling 28-2.7 onder het subkopje "Bagger- en saneringswerkzaamheden" (pagina 108 e.v.) het volgende voorgeschreven:

"Verwijderen en/of verplaatsen van baggerspecie

Het wordt de Opdrachtnemer verboden baggerspecie onder water te verplaatsen, bij voorbeeld door middel van de werkmethode `schuiven'."

1.6 Op de opdracht, waarvoor de inschrijving op 20 juni 2007 sloot, hebben drie gegadigden ingeschreven. Over de hiervoor geciteerde bepalingen uit de aanbestedingsleidraad en de vraagspecificatie zijn door de inschrijvers geen vragen gesteld in het kader van de nota van inlichtingen.

1.7 De gemeente heeft aan de hand van de in de aanbestedingleidraad genoemde stappen de economisch meest voordelige inschrijving bepaald. Uit het proces-verbaal van aanbesteding van 11 juli 2007 blijkt dat de Combinatie als eerste is geëindigd en De Vries & Van de Wiel - die voor het laagste bedrag had ingeschreven - als tweede.

1.8 De Vries & Van de Wiel heeft zich binnen de door de gemeente gestelde termijn tot de voorzieningenrechter gewend om de voorgenomen gunning aan de Combinatie aan te vechten.

1.9 De Combinatie heeft als tussenkomende partij gesteld dat de inschrijving van De Vries & Van de Wiel alsnog als ongeldig moet worden beschouwd omdat De Vries & Van de Wiel blijkens haar plan van aanpak gebruik maakt van de verboden werkmethode "schuiven".

1.10 De voorzieningenrechter heeft het verweer van de Combinatie gehonoreerd en de vordering van de Combinatie, inhoudende dat het de gemeente wordt verboden het werk aan een ander te gunnen dan de Combinatie, toegewezen onder afwijzing van de vorderingen van De Vries & Van de Wiel.

1.11 De gemeente heeft op 5 oktober 2007 het werk gegund aan de Combinatie, die vervolgens de uitvoering van het werk ter hand heeft genomen.

De wijziging van eis

2. De gemeente en de Combinatie hebben bij de aanvang van de pleidooien bezwaar gemaakt tegen de ingrijpende wijziging van eis van De Vries & Van de Wiel omdat deze op een zo laat tijdstip is ingediend dat zij zich daar niet meer deugdelijk op hebben kunnen prepareren.

3. Het hof acht deze bezwaren terecht voorgedragen. Hoewel geïntimeerden rekening moesten houden met een wijziging van eis - De Vries & Van de Wiel had bij haar dagvaarding haar oorspronkelijke eis gehandhaafd terwijl op dat moment het werk al gegund was - heeft De Vries & Van de Wiel haar eiswijziging op een zodanig ontijdig moment gedaan - 20 uur voor de aanvang van het pleidooi - dat die eiswijziging als in strijd met de eisen van een goede procesorde buiten beschouwing moet worden gelaten.

De ontvankelijkheid en het spoedeisend belang van De Vries & Van de Wiel

4. De gemeente en de Combinatie hebben betoogd dat De Vries & Van de Wiel geen belang meer heeft bij haar hoger beroep nu de gemeente de opdracht inmiddels aan de Combinatie heeft gegund.

5. Het hof overweegt dat De Vries & Van de Wiel heeft aangevoerd dat zij ten onrechte in de kosten van de procedure in eerste aanleg is veroordeeld (grief VIII) zodat zij reeds op die grond, gelet op de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (zie HR 22 september 2006, JBPr 2007,56) voldoende procesbelang heeft om in haar hoger beroep te kunnen worden ontvangen.

6. Dit neemt niet weg dat, eveneens volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (vgl. HR 29 november 2002, NJ 2003, 78), voor toewijzing van de gevraagde voorzieningen sprake moet zijn van een spoedeisend belang bij die voorzieningen, welk belang moet bestaan op het moment van de uitspraak in van het hof.

7. De gemeente heeft inmiddels het werk gegund aan de Combinatie, nadat zij daartoe van de voorzieningenrechter van de rechtbank toestemming had verkregen. De gemeente heeft ook belang bij spoedige uitvoering van het werk, gelet op de voorwaarden betreffende de realisatietermijn, verbonden aan de Europese subsidies die voor het werk beschikbaar zijn gesteld. De gemeente behoefde alvorens het werk te gunnen de appeltermijn niet af te wachten (Hof Leeuwarden, 19 april 2006, LJN AW4179). De tussen de gemeente en de Combinatie gesloten overeenkomst is geldig tot stand gekomen en, indien de rechter alsnog gebreken in de aanbestedingsprocedure zou vaststellen, wordt die overeenkomst niet, behoudens bijzondere omstandigheden, op die enkele grond aantastbaar (HR 22 januari 1999, NJ 2000, 305).

8. Voor De Vries & Van de Wiel resteert, indien een schending van het aanbestedingsrecht wordt vastgesteld, slechts een schadevergoedingsvordering, welke in beginsel op een geldbedrag moet worden begroot, zij het dat die onder omstandigheden in een andere vorm kan worden toegekend (artikel 6:103 BW). Tot die andere vormen van schadevergoeding kan het op enigerlei wijze alsnog verkrijgen van de opdracht voor het werk worden begrepen (onder opzegging van de opdracht aan de partij aan wie is gegund), waarbij het hof overweegt dat een dergelijke vorm van schadevergoeding eerder bij een duuropdracht in beeld komt dan bij een eenmalig werk als het onderhavige, zeker als, zoals in dit geval, de partij aan wie gegund is de uitvoering reeds voortvarend ter hand heeft genomen.

9. De Vries & Van de Wiel heeft haar (oorspronkelijke) vordering (weergegeven onder 3.1 van het vonnis waarvan beroep) niet als een vordering tot vergoeding van de schade geformuleerd.

De primaire vordering behelst het verbod voor de gemeente om het werk aan een ander dan De Vries & Van de Wiel te gunnen, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Deze vordering is, nu reeds is gegund, achterhaald en niet toewijsbaar.

De subsidiaire vordering en de meer subsidiaire vordering behelzen, samengevat, een herbeoordeling van (het kwaliteitsaspect) bij de inschrijving van De Vries & Van de Wiel, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Bij een dergelijke voorziening heeft De Vries & Van de Wiel mogelijk nog spoedeisend belang met het oog op een vordering tot schadevergoeding, teneinde langs die weg vast te stellen of zij (indien haar kritiek op de wijze van beoordeling hout zou snijden) bij een andersoortige beoordeling als de hoogst geclasseerde inschrijver uit de bus zou zijn gekomen en recht kan doen gelden op vergoeding van schade wegens het missen van de opdracht.

De meer meer subsidiaire vordering tenslotte behelst de vordering tot heraanbesteding van de opdracht. Bij die vordering heeft De Vries & Van de Wiel, gelet op het vorenstaande, geen spoedeisend belang.

10. Het hof acht derhalve procesbelang aanwezig bij de proceskostenveroordeling en bij de vordering tot herbeoordeling van de inschrijving op het kwaliteitsaspect. Aan die laatste vordering komt het hof eerst toe indien de inschrijving van De Vries & Van de Wiel, anders dan de voorzieningenrechter van de rechtbank heeft gedaan, als geldig zou moeten worden aangemerkt.

Met betrekking tot grief I

11. In deze grief betoogt De Vries & Van de Wiel dat de voorzieningenrechter ten onrechte de vordering van de Combinatie - die er toe leidde dat de inschrijving van De Vries & Van de Wiel alsnog als ongeldig werd aangemerkt - als de meest verstrekkende heeft beoordeeld. Volgens

De Vries & Van de Wiel diende de voorzieningenrechter eerst haar stelling te beoordelen dat juist de inschrijving van de Combinatie alsnog niet geldig diende te worden verklaard.

12. Het antwoord op de vraag in welke volgorde de respectieve beroepen op de ongeldigheid van de inschrijving van de andere partij moeten worden beoordeeld is van belang omdat de partij van wie is vastgesteld dat deze ongeldig op een aanbesteding heeft ingeschreven, volgens de heersende jurisprudentie, die ook door het hof wordt onderschreven, geacht wordt niet te hebben ingeschreven (vgl. Hof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, 1 mei 2007, LJN BA4468), terwijl een onderneming die niet heeft ingeschreven, in rechte geen aanspraak op de opdracht kan maken (Hof Arnhem 10 juli 2007, LJN BB0247). Het hof oordeelt met de rechtbank dat vraag of De Vries & Van de Wiel geldig heeft ingeschreven - nu zij vordert dat de opdracht aan haar gegund wordt - eerst beantwoord moet worden aleer de door De Vries & Van de Wiel opgeworpen vraag naar de geldigheid van de inschrijving van de Combinatie aan de orde komt.

13. De grief is tevergeefs voorgedragen.

Ten aanzien van de grieven II tot en met V

14. Deze grieven hebben alle betrekking op het oordeel van de voorzieningenrechter dat de inschrijving van De Vries & Van de Wiel alsnog als ongeldig moet worden beoordeeld, omdat De Vries & Van de Wiel gebruik maakt van een schuifboot en daarmee van de verboden methode "schuiven". Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

15. In bepaling 28-2.7 van de vraagspecificatie, zoals hiervoor onder 1.5 geciteerd, wordt het de opdrachtnemer verboden baggerspecie onder water te verplaatsen, bij voorbeeld door middel van de werkmethode "schuiven".

In het door De Vries & Van de Wiel ingediende plan van aanpak is vermeld onder het aspect "werkwijze bij het baggeren" dat op zes van de negen tot het werk behorende baggerlocaties gebruik wordt gemaakt van een schuifboot met overslagkraan.

Dit betekent dat de baggerspecie door de schuifboot (een soort varende bulldozer) naar een verzamelpunt wordt geschoven en daar met een overslagkraan in (waterdichte) transportmiddelen wordt geladen.

16. De Vries en Van de Wiel heeft betoogd dat verwijderen van slib niet kan plaatsvinden zonder dat slib te verplaatsen en dat zij bepaling 28.2-7 zo heeft opgevat dat deze bepaling uitsluitend de opdrachtnemer verbood om de waterbodem te egaliseren, zonder het slib daadwerkelijk te verwijderen.

17. Het hof overweegt dat, waar het hele werk draait om het uitbaggeren - en

afvoeren - van het slib in de watergangen van de gemeente Assen, waarbij het enkel uitvlakken van de waterbodem nergens in de aanbestedingsleidraad of de vraagspecificaties voorkomt, de door De Vries & Van de Wiel aan de bepaling gegeven uitleg als zijnde een verbod op uitsluitend egaliseren, bepaling 28-2.7 tot een nietszeggende bepaling reduceert. Indien het benadrukken van de verplichting het slib daadwerkelijk te verwijderen centraal had gestaan in deze bepaling, had een andere woordkeuze voor de hand gelegen.

18. Hoewel De Vries & Van de Wiel moet worden toegegeven dat verwijderen van slib, ook als het opgezogen of met een kraan opgeschept wordt impliceert dat het slib ook wordt verplaatst, is het verbod op verplaatsing van slib onder water, waarbij expliciet de werkmethode "schuiven" wordt genoemd, naar 's hofs voorlopig oordeel voor de ingevoerde baggeraar niet anders te begrijpen dan dat het gebruik van een `varende bulldozer' niet is toegestaan. Dat volgt reeds uit de omstandigheid dat er slechts een beperkt aantal technieken is om slib te verwijderen (in concreto ter plaatse opzuigen, uitgraven met behulp van een kraan op de walkant en het reeds omschreven gebruik van de schuifboot). Ook de plaatsing van bepaling 28-2.7, direct na de bepalingen 28-2.3 tot en met 28-2.6 die betrekking hebben op ecologie en cultuurhistorie en die zien op de bescherming van die waarden, vormt een aanwijzing hoe bepaling 28-2.7 gelezen moet worden.

19. De schuifboot is volgens een aantal door de gemeente aangehaalde experts slechter voor de bescherming van de ecologische waarden van een uit te baggeren watergang dan andere in de baggersector gebruikelijke methoden. Het hof oordeelt met de gemeente dat het voor De Vries & Van de Wiel duidelijk had moeten zijn dat het gebruik van de schuifboot in bepaling 28-2.7 werd verboden. Op zijn minst had het op haar weg gelegen om bij twijfel hierover, alvorens de inzet van een schuifboot te offreren, een vraag te stellen aan de gemeente in het kader van de inlichtingenprocedure. Dit heeft De Vries & Van de Wiel nagelaten en dat dient voor haar rekening te blijven.

20. Met de rechtbank oordeelt het hof dat de inschrijving van De Vries & Van de Wiel als ongeldig moet worden bestempeld omdat een uitgesloten methode is geoffreerd.

21. De grieven treffen geen doel.

Met betrekking tot grief VI

22. In deze grief bepleit De Vries & Van de Wiel dat, in afwijking van de heersende jurisprudentie, ook de ongeldig verklaarde inschrijver recht en belang heeft om gebreken in de aanbesteding door de rechter te laten toetsen. Het hof sluit zich evenwel, zoals hiervoor reeds onder rechtsoverweging 12 is overwogen, bij de heersende jurisprudentie aan, zodat ook deze grief tevergeefs is voorgedragen.

Met betrekking tot grief VII

23. Deze grief ziet op het door de voorzieningenrechter - gelet op hetgeen het hof bij grief I heeft overwogen terecht - als ten overvloede gegeven oordeel over de geldigheid van de inschrijving van de Combinatie. Om die reden betreft het geen dragende overweging en kan de grief niet leiden tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep. Het hof zal niettemin, eveneens ten overvloede, de stellingen van De Vries & Van de Wiel behandelen.

De Vries & Van de Wiel heeft betoogd dat de inschrijving van de Combinatie als ongeldig moet worden beoordeeld omdat zij, naast de hiervoor in rechtsoverweging 1.3 geciteerde voorgeschreven format van het plan van aanpak en de toegelaten bijlagen, nog een extra bijlage heeft ingediend, namelijk het kwaliteitsplan, welk stuk de gemeente ten onrechte in de beoordeling heeft betrokken en op grond waarvan de Combinatie meer punten heeft gescoord.

24. Het hof overweegt dat de indiening van een kwaliteitsplan elders in de aanbestedingsleidraad is voorgeschreven, welke bepaling hiervoor onder 1.4 is weergegeven. Aan De Vries & Van de Wiel moet worden toegegeven dat de verhouding tussen paragraaf 5.2 onder b, aspect 5 en paragraaf 6.1 van de aanbestedingsleidraad niet helder is en aanleiding had moeten zijn voor een vraag in het kader van de inlichtingenprocedure.

Doch ook als de impliciete stelling van De Vries & Van de Wiel zou worden gevolgd dat paragraaf 6 van de aanbestedingsrichtlijn prevaleert, volgt het hof haar niet in haar stelling dat het indienen van een alsdan extra, niet toegelaten bijlage, tot gevolg heeft dat de inschrijving van de Combinatie niet geldig zou zijn. In dat geval zou hoogstens aan de orde zijn dat de niet toegelaten bijlage bij de verdere beoordeling buiten beschouwing had moeten blijven. Volstrekt ten overvloede merkt het hof nog op dat, naar de gemeente onbestreden heeft gesteld, ook indien de extra punten die De Combinatie op het plan van aanpak heeft gescoord ten opzichte van De Vries & Van de Wiel buiten beschouwing zouden worden gelaten, de Combinatie nog steeds in totaliteit de hoogste score zou hebben behaald.

25. De grief snijdt derhalve geen hout.

Met betrekking tot grief VIII

26. Deze grief die op de proceskostenveroordeling ziet, behoeft geen verdere beoordeling aangezien alle overige grieven falen en De Vries & Van de Wiel terecht als de in het ongelijk gestelde partij is aangemerkt.

Ten aanzien van het bewijsaanbod

27. Het hof passeert het aanbod tot het horen van getuigen over met name de vraag hoe De Vries & Van de Wiel bepaling 28.2-7 van de vraagspecificatie had moeten opvatten aangezien de kort geding procedure zich naar haar aard niet leent voor uitgebreide bewijslevering.

De slotsom

28. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van De Vries & Van de Wiel als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep, voor wat het salaris in hoger beroep betreft voor zowel de gemeente als de Combinatie te begroten op 3 punten naar tarief II. Nu uitsluitend de gemeente daarom heeft verzocht, zal het hof alleen de proceskostenveroordeling ten behoeve van de gemeente uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Het hof merkt de door de Combinatie gevorderde rente over de proceskosten aan als een ingebrekestelling op voorhand. Het hof acht evenwel geen termen aanwezig om thans reeds een veroordeling voor de betaling van die rente uit te spreken, waarbij het naar 's hof oordeel gaat om de gewone wettelijke rente, nu een proceskostenveroordeling niet is aan te merken als een handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW.

De beslissing

Het gerechtshof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt De Vries & Van de Wiel in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van de gemeente tot aan deze uitspraak op € 300,-- aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris voor de procureur - welke veroordeling uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard - en aan de zijde van de Combinatie op

€ 300,-- aan verschotten en € 2.682,-- voor salaris voor de procureur;

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Aldus gewezen door mrs. Kuiper, voorzitter, Breemhaar en Onnes-Wind, raden,

en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 9 januari 2008 in bijzijn van de griffier.