HR, 11-01-2019, nr. 17/02787

Zaaknr: 17/02787

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 28 september 2018

Conclusie inzake:

[de echtgenote]

(hierna: de echtgenote)

tegen

1. [de notaris]

(hierna: de notaris)

2. [verweerster 2] , h.o.d.n. [A]

3. [verweerster 3] , h.o.d.n. [A]

(verweerders in cassatie gezamenlijk hierna: de notaris c.s.)

Deze zaak gaat over (beroeps)aansprakelijkheid van de notaris c.s. in verband met een voor de notaris verleden testament waarin, kort gezegd, de echtgenote niet langer als erfgename werd benoemd, met – volgens de echtgenote – als onbedoeld gevolg dat de wettelijke verdeling niet langer van toepassing was. Het hof heeft geoordeeld dat de notaris jegens de echtgenote een zorgvuldigheidsnorm heeft overschreden, maar heeft de schadevergoedingsvordering van de echtgenote afgewezen.

De zaak hangt samen met zaak 17/02786 (vrijwaring), waarin ik vandaag eveneens concludeer.

1. Feiten en procesverloop1.

Vooraf

Het hof heeft in rov. 1 van zijn arrest van 14 maart 2017 vooropgesteld dat, voor zover tegen de feiten geen grief is gericht, het uitgaat van de feiten zoals deze in het bestreden vonnis zijn vastgesteld. Daarbij heeft het hof klaarblijkelijk het oog op de vastgestelde feiten in rov. 3.1-3.12 van het tussenvonnis van de rechtbank van 5 november 2014. Het hof heeft vervolgens in rov. 8-15 “ten behoeve van de leesbaarheid van het arrest” enige feiten als achtergrondinformatie verstrekt. Hoe de daar vermelde achtergrondinformatie zich verhoudt tot de door de rechtbank vastgestelde feiten is niet aanstonds duidelijk. Voorts is in de rov. 29 en 30 een samenvatting gegeven van hetgeen de notaris c.s. ter inleiding op de grieven onderscheidenlijk de echtgenote ter inleiding op haar bespreking daarvan in de memorie van antwoord naar voren hebben gebracht, waarbij ook feiten zijn vermeld.

Daarnaast heeft het hof in rov. 32 overwogen dat de eerste grief2.– die betrekking heeft op de feitenvaststelling door de rechtbank – geen verdere bespreking behoeft, “aangezien fouten die in eerste aanleg zijn gemaakt in appel kunnen worden hersteld” en dat “dit (…) dus ook [geldt] voor feiten die mogelijk door de rechtbank verkeerd zijn weergegeven”.

Mij is daarmee nog niet duidelijk in hoeverre het hof uitgaat van andere feiten dan die de rechtbank heeft vastgesteld. Wat daar verder van zij3., de in deze conclusie onder 1.1-1.11 weergegeven feiten zijn gebaseerd op de in het tussenvonnis van de rechtbank Rotterdam van 5 november 2014, rov. 3.1-3.12, vastgestelde feiten, voor zover daarvan door het hof niet is afgeweken, en op onderdelen aangevuld op basis van rov. 9-15 van het arrest van 14 maart 2017.

1.1 Op 29 maart 2012 is te Rotterdam overleden [de erflater] (hierna: erflater).

1.2 Erflater was ten tijde van zijn overlijden gehuwd in gemeenschap van goederen met de echtgenote.

1.3 Erflater liet een zoon achter uit een eerder huwelijk (hierna: de zoon), een erkende dochter (hierna: de dochter) en twee stiefdochters (hierna gezamenlijk: de stiefdochters), zijnde de dochters van de echtgenote (hierna allen gezamenlijk: de kinderen en stiefdochters).

1.4 Erflater heeft in 1997 de Stichting [de stichting] opgericht, welke stichting ten doel heeft “het verlenen van steun aan kansloze en kansarme kinderen in de wereld en voorts al hetgeen in de ruimste zin met één en ander verband houdt, daartoe behoort en/of daartoe bevorderlijk kan zijn”.

1.5 Erflater heeft in 1995, 2000, 2008, 2010 en 2011 een testament laten verlijden4.. In het testament uit 2008, dat is verleden voor notaris mr. Bongard (hierna: het testament uit 20085.), heeft erflater onder meer het volgende bepaald:

“2. LEGAAT TEN BEHOEVE VAN DOCHTER

a. Ik legateer, niet vrij van rechten en kosten, af te geven binnen (3) drie maanden na mijn overlijden zonder bijberekening van rente, aan mijn dochter mevrouw [de dochter] (…) een bedrag in contanten groot een miljoen euro (EUR 1.000.000,-).

b. Het hiervoor onder 2.a vermelde legaat vervalt indien mijn voornoemde dochter niet binnen drie (3) maanden na mijn overlijden schriftelijk heeft verklaard dat zij de bepalingen van mijn testament onvoorwaardelijk aanvaardt.

(…)

3. BENOEMING ERFGENAMEN

3.1 Benoeming erfgenamen

Ik benoem tot mijn enige erfgenamen, van mijn gehele nalatenschap, ieder voor een gelijk deel:

a. mijn echtgenote, mevrouw [de echtgenote] (…), verder te noemen “mijn echtgenote”;

b. mijn zoon de heer [de zoon] (…);

c. mevrouw [stiefdochter 1] (…), dochter van mijn echtgenote; en

d. [stiefdochter 2] (…), dochter van echtgenote.

(…)

5. WETTELIJKE VERDELING

Behoudens voor zover daarvan bij dit testament is afgeweken, is op mijn nalatenschap van toepassing de wettelijke verdeling als bedoeld in Boek 4, titel 3, afdeling 1 van het Burgerlijk Wetboek, in welke verdeling ik uitdrukkelijk de afstammelingen van mijn echtgenote betrek als ware het mijn eigen afstammelingen.

Door de wettelijke verdeling verkrijgt mijn echtgenote van rechtswege alle tot mijn nalatenschap behorende goederen en komt de voldoening van de schulden van mijn nalatenschap voor haar rekening.

Ieder van mijn overige erfgenamen verkrijgt als erfgenaam van rechtswege een geldvordering ten laste van mijn echtgenote, overeenkomend met de waarde van zijn erfdeel.

Met betrekking tot deze wettelijke verdeling bepaal ik het volgende.

5.1 Opeisbaarheid

De voormelde geldvorderingen ten laste van mijn echtgenote en de eventuele rente daarover, zijn onmiddellijk opeisbaar:

a. bij overlijden van mijn echtgenote;

b. indien mijn echtgenote in staat van faillissement is verklaard, aan haar surseance van betaling is verleend of ten aanzien van haar de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is verklaard;

c. (…)”

1.6 Erflater heeft in 2010 en in 2011 een testament laten verlijden voor de notaris. De notaris is als notaris werkzaam voor de [A] , die bestaat uit verweersters in cassatie onder 2 en 3.

In het testament uit 2010 heeft erflater onder meer bepaald:

“Ik verklaar de uiterste wilsbeschikkingen vervat in mijn testament op vier juni tweeduizend acht, verleden voor M.P. Bongard, notaris te Amsterdam, in stand te houden, behoudens het bepaalde onder 3.1 en 7 van genoemd testament, welke bepalingen ik uitdrukkelijk herroep zodat deze bepalingen komen te vervallen en beschik in de plaats daarvan als volgt:

3.1. Benoeming erfgenamen

Ik benoem tot mijn enige erfgenamen, van mijn gehele nalatenschap, ieder voor een gelijk deel:

a. de Stichting [de stichting] (…);

b. mijn zoon de heer [de zoon] (…);

c. mevrouw [stiefdochter 1] (…), dochter van mijn echtgenote; en

d. mevrouw [stiefdochter 2] (…), dochter van mijn echtgenote.”

1.7 In het testament uit 2011 heeft erflater onder meer het navolgende bepaald:

“Ik herroep alle uiterste wilsbeschikkingen door mij vóór heden gemaakt, behoudens de uiterste wilsbeschikkingen vervat in mijn testament op vier juni tweeduizend acht verleden voor mr. M.P. Bongard, notaris te Amsterdam. Ik wens een wijziging aan te brengen in de erfstelling als vermeld in 3.1. en de benoeming executeur/afwikkelingsbewindvoerder als vermeld in 7 van het genoemde testament de dato vier juni tweeduizend acht en wel zodanig:

(…)

3.1. Benoeming erfgenamen

Ik benoem tot mijn enige erfgenamen, van mijn gehele nalatenschap, ieder voor een gelijk deel:

a. de stichting: Stichting [de stichting] (…);

b. mijn zoon de heer [de zoon] (…), en indien hij vóór of gelijktijdig met mij komt te overlijden zijn echtgenote.

c. mevrouw [stiefdochter 1] (…), dochter van mijn echtgenote; en

d. mevrouw [stiefdochter 2] (…), dochter van mijn echtgenote.”

1.8 Stichting [de stichting] heeft de nalatenschap van erflater verworpen. De zoon en de stiefdochters hebben de nalatenschap van erflater zuiver aanvaard. De dochter heeft het legaat verworpen en een beroep op haar legitieme gedaan.

1.9 Het gezamenlijk vermogen van erflater en de echtgenote was op de sterfdatum van erflater € 47.081.925,80. De helft van voornoemd bedrag betreft de nalatenschap van erflater, zijnde een bedrag van € 23.540.962,40. Er was tevens sprake van een Trust, waaruit de kinderen en stiefdochters gelden ontvingen om goed te kunnen leven6..

1.10 De echtgenote en de kinderen en stiefdochters hebben een vaststellingsovereenkomst gesloten waarbij de erfdelen van ieder van de erfgenamen die de nalatenschap hebben aanvaard, is vastgesteld op een bedrag van € 5.656.870,58 en de legitieme portie van de dochter is vastgesteld op een bedrag van € 6.603.350,65.

De partijen zijn daarbij overeengekomen dat op de verkrijgingen reserveringen worden ingehouden van in totaal € 322.500,-. Van deze reserveringen is een bedrag van € 250.000,- bestemd voor onderhavige juridische procedure van de echtgenote tegen de notaris c.s. Partijen zijn daarbij expliciet overeengekomen dat de uitkomst van deze procedure geen invloed heeft op het aan de kinderen en stiefdochters toekomende bedrag en de directe opeisbaarheid daarvan zoals vastgesteld in de overeenkomst7..

1.11 De echtgenote heeft een klacht ingediend tegen de notaris bij de kamer voor het notariaat in het ressort Den Haag. Bij beslissing van 11 december 2013 is de klacht gegrond verklaard en de notaris de maatregel van berisping opgelegd8..

1.12 De echtgenote heeft bij inleidende dagvaarding van 16 april 2013 de notaris c.s. gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam. Zij heeft, na wijziging van eis, – samengevat en voor zover thans van belang – gevorderd dat de rechtbank, voor recht verklaart (I) dat de notaris c.s. jegens de echtgenote onrechtmatig hebben gehandeld door het begaan van de in het lichaam van de dagvaarding beschreven (beroeps)fout(en); (II) dat de notaris c.s. aansprakelijk zijn voor de door de echtgenote geleden en nog te lijden schade ten gevolge van het onder I. genoemde onrechtmatig handelen en (III) veroordeling gevorderd van de notaris, althans [verweersters in cassatie onder 2 en 3], tot vergoeding van alle door de echtgenote geleden en nog te lijden schade als gevolg van bedoeld onrechtmatig handelen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet9..

1.13 De echtgenote heeft in eerste aanleg aan haar vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd. De notaris c.s. hebben een beroepsfout gemaakt. Het was de wens van erflater dat de erfgenamen pas aan de beurt zouden komen als de echtgenote zou zijn overleden. Daarom is ook de wettelijke verdeling opgenomen in het testament uit 2008. Doordat echter de echtgenote in het laatste testament uit 2011 niet langer als erfgenaam is benoemd, is de wettelijke verdeling gezien het bepaalde in art. 4:13 lid 1 BW niet langer van toepassing. Bij het opstellen van het testament in 2010 hadden de notaris c.s. erflater hierop moeten wijzen. Ook bij het opstellen van het testament in 2011 hebben de notaris c.s. de fout niet hersteld. Door de beroepsfout hebben de notaris c.s. onrechtmatig jegens de echtgenote gehandeld, waardoor de echtgenote schade heeft geleden10..

1.14 De notaris c.s. hebben bij incidentele conclusie gevorderd dat hen wordt toegestaan de kinderen en stiefdochters en de Stichting [de stichting] in vrijwaring op te roepen.

De echtgenote heeft tegen deze incidentele vordering verweer gevoerd.

1.15 De rechtbank heeft bij vonnis in het incident van 5 februari 2014, voor zover thans van belang, de notaris c.s. toegestaan dat de kinderen en stiefdochters en de Stichting [de stichting] door hen worden gedagvaard en in de hoofdzaak de zaak naar de rol verwezen voor conclusie van antwoord.

1.16 De notaris c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

1.17 Vervolgens heeft de rechtbank bij vonnis van 4 juni 2014 een comparitie van partijen gelast, die op 18 september 2014 is gehouden, en bij vonnis van 5 november 2014, voor zover thans van belang, de notaris c.s. een bewijsopdracht gegeven.

1.18 De notaris c.s. hebben de rechtbank bij brief van 30 januari 2015 verzocht de mogelijkheid van tussentijds beroep van het vonnis van 5 november 2014 open te stellen. De echtgenote heeft hiertegen bezwaar gemaakt.

De rechtbank heeft het verzoek bij vonnis van 25 februari 2015 afgewezen.

1.19 Aan de zijde van de notaris c.s. is op 9 februari 2015 de notaris als getuige gehoord. Aan de zijde van de echtgenote zijn op 13 mei 2015 de echtgenote en stiefdochter 2 als getuigen gehoord.

1.20 Na verdere conclusiewisseling heeft de rechtbank bij eindvonnis van 12 augustus 2015:

4.1 voor recht verklaard dat de notaris jegens de echtgenote onrechtmatig heeft gehandeld door het begaan van de in de dagvaarding beschreven beroepsfout;

4.2 voor recht verklaard dat de notaris aansprakelijk is voor de door de echtgenote geleden en nog te lijden schade ten gevolge van het onrechtmatig handelen;

4.3 de notaris veroordeeld tot vergoeding van alle door de echtgenote geleden en nog te lijden schade als gevolg van het onrechtmatig handelen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

1.21 De notaris c.s. zijn, onder aanvoering van acht grieven, van de vonnissen van 5 november 2014, 25 februari 2015 en 12 augustus 2015 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag en hebben daarbij, samengevat en voor zover thans van belang, gevorderd dat het hof de vonnissen van 4 november 2014 en 12 augustus 2015 zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de echtgenote alsnog zal afwijzen.

1.22 De echtgenote heeft de grieven bestreden en, zakelijk weergegeven, geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het door de notaris c.s. ingestelde hoger beroep en tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen.

1.23 Partijen hebben hun zaak ter zitting van 10 februari 2017 doen bepleiten.

1.24 Bij arrest van 14 maart 201711.heeft het hof, samengevat, in de hoofdzaak:

- het vonnis van de rechtbank van 12 augustus 2015 vernietigd voor zover het de dictumonderdelen 4.2 en 4.3 betreft;

- in zoverre opnieuw rechtdoende hetgeen de echtgenote onder punt II en III van haar akte wijziging eis en overlegging productie van 18 maart 2014 heeft gevorderd12., afgewezen;

- de bestreden vonnissen voor het overige bekrachtigd;

- en het meer of anders in hoger beroep gevorderde afgewezen.

1.25 De echtgenote heeft tegen dit arrest tijdig13.cassatieberoep ingesteld.

De notaris c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

De echtgenote heeft in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping.

Partijen hebben vervolgens hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna de echtgenote heeft gerepliceerd in het principale cassatieberoep en gedupliceerd in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep en de notaris c.s. hebben gedupliceerd in het principale cassatieberoep14..

In het navolgende zal ik allereerst onderdeel I van het principaal cassatieberoep bespreken, dat betrekking heeft op de opzet van het arrest en de door het hof gehanteerde methodiek. Ik zie aanleiding om vervolgens, alvorens in te gaan op de overige onderdelen van het principale cassatieberoep, het incidentele cassatieberoep te behandelen. Het incidentele cassatieberoep is namelijk hoofdzakelijk gericht tegen de rov. 45 tot en met 58 eerste gedeelte, terwijl het principale cassatieberoep (in de onderdelen II e.v.) klaagt over de slotzin van rov. 58 tot en met rov. 62. De door mij gekozen volgorde sluit dan logisch aan bij de door het hof in deze rechtsoverwegingen achtereenvolgens besproken onderwerpen.

Daarbij teken ik aan dat het incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat (een van) de klachten uit het principale cassatieberoep slagen. Zoals hierna onder 5.19 blijkt, is m.i. aan deze voorwaarde voldaan.

Onderdeel I van het principaal cassatieberoep richt een algemene klacht tegen – de methodiek die het hof heeft gehanteerd in – rov. 29-31 van het arrest, waarin het hof, voor zover thans van belang, als volgt heeft overwogen:

“Inleiding en achtergrond door [de notaris15.]

29. Alvorens zijn grieven te formuleren, heeft [de notaris] in 40 pagina’s enige achtergrondinformatie gegeven. Bij de beoordeling van de grieven neemt het hof hetgeen is gesteld in de inleiding mee. Het hof zal in het kort enige door [de notaris] verstrekte achtergrondinformatie weergeven: (…)

Grieven

31. Het hof bespreekt de grieven zoveel mogelijk in onderlinge samenhang en in samenhang met de inleiding die partijen hebben gegeven op de grieven.”

Het onderdeel wijst er (in de inleiding) op dat de echtgenote in haar memorie van antwoord uitdrukkelijk bezwaar heeft gemaakt tegen de door de advocaten van de notaris c.s. gehanteerde methodiek om een 40 pagina’s tellende inleiding in hun memorie van grieven te presenteren, losgemaakt van de concrete grieven, en dat de echtgenote het hof heeft verzocht om dit deel buiten beschouwing te laten en uitsluitend de grieven te beoordelen. Subonderdeel I.1 klaagt dat het hof ten onrechte dat bezwaar niet heeft gehonoreerd, althans een methodiek heeft gehanteerd waarin niet duidelijk wordt gemaakt welke stellingen van partijen het voor juist houdt en derhalve (naast de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen geen grieven zijn gericht) als vaststaande feiten aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd. Daarmee is het arrest niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd, omdat het niet voldoet aan de eis dat elke rechterlijke beslissing ten minste zodanig dient te worden gemotiveerd, dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden controleerbaar en aanvaardbaar te maken16., aldus het subonderdeel. Subonderdeel I.2 bevat een voortbouwklacht.

Als grief worden aangemerkt alle gronden die een appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd17.. Daarbij geldt de eis dat die gronden behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht, zodat zij voor de appelrechter en de wederpartij voldoende kenbaar zijn18.. Uit de memorie van grieven dient voldoende duidelijk te blijken op welke gronden de appellant meent dat de bestreden uitspraak onjuist is en daartoe is niet noodzakelijk dat expliciete, genummerde grieven worden geformuleerd19..

Het hof behoefde de echtgenote gelet op het voorgaande niet te volgen in haar betoog dat slechts de stellingen van de notaris c.s. “die middels concrete grieven zijn ingenomen tegen de beslissingen van de rechtbank in eerste aanleg” ter behandeling voorliggen en dat het hof al hetgeen de notaris c.s. hebben gesteld in de hoofdstukken 1 tot en met 3 en 6 van de memorie van grieven buiten beschouwing diende te laten20..

De uitleg van grieven is (als uitleg van de processtukken en van de standpunten van partijen) van feitelijke aard21..

Voor zover subonderdeel I.1 klaagt dat de door het hof gehanteerde methodiek, waarin niet duidelijk wordt gemaakt welke stellingen van partijen het hof voor juist houdt en derhalve als vaststaande feiten aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd, onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, voldoet die klacht m.i. niet aan de eisen die daaraan in art. 407 lid 2 Rv zijn gesteld, nu het subonderdeel niet duidelijk maakt op welke punten het de feitenvaststelling onbegrijpelijk acht.

Voor zover subonderdeel I.1 voorts klaagt dat het hof heeft overwogen dat het de grieven “zo veel mogelijk in onderlinge samenhang (…)” zal bespreken en onder het kopje grieven niet (steeds) heeft aangegeven welke grief of grieven het gezamenlijk heeft besproken, miskent het voorts dat het aan de appelrechter is om te bepalen op welke wijze en in welke volgorde hij de grieven behandelt22..

Het hof heeft de door procespartijen in de feitelijke instanties gehanteerde indeling naar onderwerp gevolgd en aldus niet de grieven afzonderlijk behandeld, maar zijn oordelen van kopjes voorzien waarin het onderwerp van het processuele debat tot uitdrukking werd gebracht. Dit stond het hof vrij.

Subonderdeel I.2 heeft geen zelfstandige betekenis. Onderdeel I faalt daarmee.

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 45-50 van het bestreden arrest, waarin het hof als volgt heeft overwogen (voor de leesbaarheid citeer ik ook de voorafgaande rov. 33-35, 38 en 43):

“Wens van erflater in 2010 om de wettelijke verdeling in stand te laten?

33. [De notaris] is het niet eens met de overweging van de rechtbank dat erflater in 2010/2011 nog steeds de wens had om de wettelijke verdeling in stand te laten.

34. In zijn toelichting op de grief staat immers dat erflater:

 (i) [de echtgenote] als erfgename wilde vervangen door de Stichting;

 (ii) erflater de systematiek van de wettelijke verdeling kende en de consequenties dus kon overzien en

 (iii) [de echtgenote] uit hoofde van de huwelijksgoederengemeenschap reeds over substantieel vermogen beschikte.

35. Voorts stelt [de notaris]: Het is aan [de echtgenote] te bewijzen dat erflater de wil zou hebben gehad om de wettelijke verdeling in stand te laten. Het is onbegrijpelijk dat de rechtbank [de notaris] heeft belast met het bewijs dat hij erflater uitdrukkelijk heeft gewezen op de gevolgen van de wijziging van zijn uiterste wil en wel met betrekking tot de wettelijke verdeling.

38. Het hof overweegt als volgt. In het vonnis van 5 november 2014 heeft de rechtbank aan [de notaris] de navolgende bewijsopdracht gegeven:

“laat [de notaris c.s.] toe te bewijzen dat [de notaris] erflater uitdrukkelijk heeft gewezen op het feit dat door [de echtgenote] niet langer als erfgenaam te benoemen de wettelijke verdeling niet langer van kracht was,”

43. In 2008 had erflater de wens om de wettelijke verdeling van toepassing te laten. Uit de uiterste wil van 2011 volgt dat erflater de erfstelling en de benoeming van de executeur wenste aan te passen.

45. Een juridisch gevolg van de aanpassing van het testament in de door de erflater gewenste zin is dat de wettelijke verdeling niet meer mogelijk is. Van een redelijk handelend notaris mag worden verlangd dat hij/zij de erflater daarop wijst en dat hij zich ervan vergewist dat de erflater dit ook heeft begrepen.

46. [De notaris] heeft gesteld dat hij tijdens de bespreking op 31 augustus 2010 de wettelijke verdeling aan de orde heeft gesteld en dat hij de werking daarvan aan de hand van tekeningen heeft uitgelegd. [De notaris] heeft in randnummer 2.12 (memorie van grieven) gesteld dat erflater bekend was met de erfrechtelijke materie. In randnummer 2.23 stelt [de notaris]:

“Op 14 september 2010 - dus kort na ontvangst van het eerste concept testament - nam Erflater (voor zover de Notaris bij staat, buiten [de echtgenote] om) contact op met de Notaris. In dat telefoongesprek gaf Erflater te kennen naast het executeurschap ook de erfstelling te willen wijzigen en [de echtgenote] daarbij te willen laten vervangen door de Stichting [de stichting] (de Stichting) een stichting met een idealistisch oogmerk, opgericht door erflater.” (cursivering door het hof).

47. In randnummer 2.26 vermeldt [de notaris] dat hij op 17 september 2010 het tweede concept testament per e-mail aan erflater heeft toegestuurd. In het e-mail bericht is vermeld:

“(...) In aansluiting op ons telefonisch onderhoud, waarbij u ook een wijziging van de erfgenamen wenst, te weten de Stichting [de stichting] in plaats van uw echtgenote, mevrouw [de echtgenote], doe ik u bijgaand het gewijzigde concept van uw testament toekomen”.

48. Naar het oordeel van het hof had - mede bezien de aard en omvang van de zaak - van de notaris mogen worden verlangd dat hij in de begeleidende e-mail expliciet had vermeld dat door de wijziging van de uiterste wil de wettelijke verdeling niet meer van toepassing is. Ook had van de notaris mogen worden verlangd dat hij in ieder geval voor het passeren van het testament erflater nogmaals op de gevolgen had gewezen en dat hij dat op een deugdelijke wijze had vastgelegd in zijn dossier of beter in het testament expliciet had opgenomen dat de wettelijke verdeling niet van toepassing is. Het is de taak van de notaris om aan de rechtzoekende een deugdelijke voorlichting te geven en tijdsdruk mag in beginsel hieraan niet in de weg staan.

49. [De notaris] schrijft in zijn e-mail van 26 juni 2012 aan [betrokkene 1] van HVK Belastingadvies: “De heer [erflater] heeft mij aangegeven dat het zijn bedoeling was dat de erfgenamen zouden erven, doch dat volgens hem die pas aan de beurt zouden komen nadat zijn echtgenote zou zijn overleden. Dit lees ik ook in punt 5 van meergenoemd testament d.d. 4 juni 2008, waarin staat vermeld: ”behoudens voorzover daarvan bij dit testament is afgeweken, is op mijn nalatenschap de wettelijke verdeling....enz”. ” Uit dit citaat volgt naar het oordeel van het hof dat de notaris - gelet op het bepaalde in art 4:13 BW - er toen vanuit ging dat de wettelijke verdeling van toepassing is. Dit citaat staat in de visie van het hof haaks op hetgeen [de notaris] heeft gesteld, te weten dat hij erflater erop heeft gewezen dat de wettelijke verdeling niet meer van toepassing is, indien [de echtgenote] geen erfgenaam meer is van erflater.

50. Gezien het feit dat de notaris degene is ten overstaan van wie het testament wordt verleden, mag van hem worden verlangd dat hij voldoende feiten en omstandigheden stelt met betrekking tot de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gepasseerd. Op grond van zijn geheimhoudingsverplichting staat het de notaris in beginsel ook na de dood van erflater niet vrij om te verklaren omtrent de beweegredenen van de erflater. In het onderhavige geval heeft de bewijsopdracht van de rechtbank echter uitsluitend betrekking op de vraag of de notaris aan zijn voorlichtingsverplichting heeft voldaan. Gezien de feitelijke gang van zaken rond het passeren van het testament van 25 november 2011 alsmede de wisselende standpunten van [de notaris] is het hof van oordeel dat de rechtbank tot een juiste bewijslastverdeling is gekomen. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat erflater in 2010 en 2011 nog de wens had om de wettelijke verdeling in stand te laten. Voorts is het hof met de rechtbank van oordeel dat [de notaris] niet geslaagd is in het leveren van tegenbewijs. Gezien het feit dat de notaris wisselende standpunten inneemt, hecht het hof geen waarde aan de getuigenverklaring die hij heeft afgelegd. Daar komt eveneens bij de gebrekkige voorlichting die [de notaris] heeft gegeven voorafgaande aan het passeren van het testament van 25 november 2011.”

Onderdeel 1 bevat tien subonderdelen. Ik bespreek alleen subonderdeel 1.3 dat m.i. van de verste strekking is. Dit subonderdeel klaagt kort gezegd dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd, omdat zonder nadere, ontbrekende, toelichting niet valt in te zien waarom uit de vaststelling – samengevat – dat de notaris niet aan zijn voorlichtingsverplichting jegens de erflater zou hebben voldaan volgt dat de erflater23.in 2010 en 2011 nog de wens had om de wettelijke verdeling in stand te laten en/of de notaris om die reden niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs ter zake.

De echtgenote heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de notaris een beroepsfout heeft gemaakt, kort gezegd, doordat de notaris in strijd met de bedoeling van de erflater en zonder hem op de gevolgen van het schrappen van de echtgenote als erfgenaam te wijzen, de wettelijke verdeling buiten toepassing heeft gesteld door haar niet langer als erfgenaam bij de erfstelling in de testamenten uit 2010 en 2011 op te nemen24..

De notaris c.s. hebben primair betwist dat er sprake is van een beroepsfout en gesteld dat het de wens en de bedoeling van de erflater was dat de wettelijke verdeling niet langer van toepassing zou zijn25.. Subsidiair hebben de notaris c.s. aangevoerd dat als komt vast te staan dat het de wens van de erflater was dat de wettelijke verdeling van toepassing zou zijn, de uiterste wilsbeschikking op die wijze krachtens art. 4:46 BW uitgelegd en afgewikkeld had moeten worden (zie daarover hierna onder 4.10 e.v.)26..

De rechtbank heeft voorshands als vaststaand aangenomen dat erflater in 2010 nog steeds de wens had om de wettelijke verdeling in stand te laten, welk voorshands oordeel volgens de rechtbank slechts kon worden ontkracht (“dit is slechts anders”) indien komt vast te staan dat erflater uitdrukkelijk is gewezen op het feit dat door de echtgenote niet langer als erfgenaam te benoemen de wettelijke verdeling niet langer van kracht was. Voor het geval de notaris c.s. niet slagen in het bewijs heeft de rechtbank overwogen dat dan komt vast te staan dat de notaris een beroepsfout heeft gemaakt, doordat de uiterste wilsbeschikking van de erflater niet overeenkomt met de wil van de erflater, omdat alsdan vaststaat dat de erflater de wettelijke verdeling van toepassing wilde laten zijn, terwijl dat thans niet het geval is doordat de echtgenote geen erfgenaam is27..

De rechtbank heeft de notaris c.s. toegelaten tot (tegen)bewijs en hen daarin uiteindelijk niet geslaagd geacht28..

De in rov. 33 en 35 bedoelde grieven, waarop het hof in de bestreden rov. 45-50 respondeert, betreft grief II en grief III en de daarop gegeven toelichting in paragraaf 3.2 e.v. van de memorie van grieven, waarin de notaris c.s. zijn opgekomen tegen het voornoemde voorshandse oordeel van de rechtbank. Ter onderbouwing van grief II hebben de notaris c.s. de stelling dat in de perceptie van de notaris de erflater de wettelijke verdeling wilde verlaten (nader) toegelicht, en onder meer betoogd dat het te kort door de bocht is om te veronderstellen dat tenzij de notaris bewijst (althans voldoende aannemelijk maakt) dat hij de erflater uitdrukkelijk heeft gewezen op de gevolgen voor de wettelijke verdeling van het niet langer opnemen van de echtgenote als erfgename, ervan moet worden uitgegaan dat de erflater in 2010 nog steeds de wens had om de wettelijke verdeling in stand te laten29.. Ook de toelichting op grief III signaleert dit gebrek in de redenering van de rechtbank30.. De notaris c.s. hebben er voorts op gewezen dat voldoende zou moeten zijn dat het door de andere partij geleverde (althans door de rechter voorshands aangenomen) bewijs wordt ontzenuwd en hebben betoogd dat zich daarmee niet verhoudt het vereiste van ‘uitdrukkelijkheid’, laat staan de beperking dat het tegenbewijs slechts is geleverd als komt vast te staan dat de erflater uitdrukkelijk is gewezen op de consequentie van het schrappen van de echtgenote als erfgenaam. Het is aan de echtgenote te stellen en te bewijzen dat de erflater de door haar gestelde wil had, terwijl het de notaris vrijstaat dat betoog op grond van alle daartoe relevante omstandigheden te betwisten, aldus de notaris c.s.31.

In de aanloop naar de – overigens niet tot uitdrukking gebrachte – slotsom in rov. 50 dat de grieven II en III falen, heeft het hof in rov. 48 een oordeel gegeven over de zorgplicht van een notaris bij het opstellen van een testament in een zaak als de onderhavige. Daaraan heeft het hof in het door hem geschetste juridisch kader in de rov. 17 tot en met 28 ook aandacht besteed.

Het hof onderschrijft vervolgens in rov. 50 (i) het voorshandse oordeel van de rechtbank dat erflater in 2010 nog steeds de wens had om de wettelijke verdeling in stand te laten (ii) de door de rechtbank toegepaste verdeling van de bewijslast; en (iii) het oordeel van de rechtbank dat de notaris c.s. niet zijn geslaagd in het leveren van tegenbewijs, dat wil zeggen er niet in zijn geslaagd het voorshandse oordeel te ontkrachten32..

Het hof oordeelt derhalve, evenals de rechtbank, dat het niet slagen in het bewijs dat de notaris aan zijn voorlichtingsverplichting heeft voldaan, betekent dat vaststaat dat de erflater in 2010 en 2011 de wettelijke verdeling nog van toepassing wilde laten zijn. In de eerste plaats wordt de relatie tussen het door de notaris niet voldoen aan zijn zorgplicht en de wil van de erflater niet nader gemotiveerd. Daarnaast impliceert het oordeel dát in het testament uit 2011 de wettelijke verdeling niet van toepassing is33., maar het hof heeft het testament niet uitgelegd. Zie daarover hierna onder 4.10 e.v.

Het hof heeft aldus dezelfde bewijsconstructie gehanteerd als de rechtbank, zonder zich – kenbaar – rekenschap te geven van de daartegen aangevoerde bezwaren van de notaris c.s.

Subonderdeel 1.3 treft derhalve doel.

Nu subonderdeel 1.3 slaagt, behoeven de overige subonderdelen geen bespreking.

Onderdeel 2 is gericht tegen het eerste gedeelte van rov. 58. De daaraan voorafgaande rov. 51 tot en met 57 betreffen de beoordeling van de door de notaris c.s. gerichte grief 4 tegen de verwerping door de rechtbank in rov. 5.4-5.5 van hun subsidiaire verweer dat als komt vast te staan dat het de wens van de erflater was dat de wettelijke verdeling van toepassing zou zijn, de uiterste wilsbeschikking op die wijze krachtens art. 4:46 BW had moeten worden uitgelegd en afgewikkeld34..

Het hof heeft deze grief in rov. 51 geïntroduceerd en vervolgens als volgt overwogen:

“Uitleg van de uiterste wil van erflater.

51. [De notaris] heeft een tweetal partijdeskundigenberichten in het geding gebracht met betrekking tot de uitleg van het testament van erflater. [De notaris] gaat in grief 4 nader in op de uitleg van de uiterste wil van erflater.

52. Prof. Verstappen formuleert de rechtsvraag als volgt: “Was er voor [de echtgenote] een juridische route om alsnog tot een wettelijke verdeling te komen, verondersteld dat dat dus conform de laatste wens van de erflater zou zijn, welke laatste wens niet aldus voldoende tot uitdrukking kwam in de relevante testamenten?” Zie 3.1 van het advies van 31 januari 2016.

53. Voorts stelt prof. Verstappen in zijn deskundigenbericht:

• Met betrekking tot uitleg is relevant art. 4:46 BW. Art 4:46 luidt als volgt: (…)

• “De vraag is of deze wetsbepaling toestaat om feiten en omstandigheden buiten de tekst van de uiterste wil om te mogen gebruiken voor de uitlegging. Lid 2 van deze wetsbepaling doet immers veronderstellen dat uitlegging alleen dan mogelijk zou zijn, wanneer de uiterste wil op zichzelf geen duidelijke zin zou hebben. Voor het antwoord op de vraag of een uiterste wil duidelijke zin heeft, moet echter gelet worden op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt (lid 1). Bij de beantwoording van deze vragen mag wel rekening worden gehouden met feiten en omstandigheden buiten de uiterste wil om. Lid 1 zorgt er vooral voor, dat lid 2 niet al te strikt hoeft te worden gehanteerd.”

• “De testamenten uit 2010 en 2011 zitten vreemd in elkaar omdat niet expliciet is gemaakt dat de wettelijke verdeling geen effect sorteert wegens het ontbreken van de echtgenoot als erfgenaam. Voor de hand had gelegen dat de testamenten uit 2010 en 2011 de regeling in het testament uit 2008 omtrent de wettelijke verdeling onder nr. 5 geheel zou zijn herroepen. In die zin kan worden gesproken van een onduidelijkheid van de testamenten, die ook zonder kennis te nemen van ‘de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenste te regelen, en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt' (art. 4:46 lid 1 BW), tot uitlegging nopen, waarbij rekening kan worden gehouden met het ten opzichte van het maken van het testament anterieure en posterieure feiten en omstandigheden buiten de uiterste wil om. Hieruit volgt dat de wettelijke regeling van uitleg van uiterste wilsbeschikkingen, in het bijzonder art. 4:46 BW, er in het onderhavige geval mijns inziens zeer zeker niet aan in de weg staat om ook tot een andere uitleg te komen dan de uitleg die gevolgd is in de vaststellingsovereenkomst.”

• “Als betrokkenen op grond van uitleg van mening zijn dat de wettelijke verdeling als bedoeld in art 4:13 BW wel van toepassing is of hoort te zijn en het dus een misslag van de notaris is geweest om [de echtgenote] niet bij de erfstelling op te nemen, dan kunnen de erfgenamen en [de echtgenote] gezamenlijk door middel van het sluiten van een vaststellingsovereenkomst de volgens hen juiste uitleg van de testamenten vaststellen en daarmee deze vaststelling in hun onderlinge verhouding ook laten gelden. Een eventuele uitleg van het testament waarbij [de echtgenote] alsnog erfgenaam zou worden is wel mogelijk, zelfs al zou dit leiden tot een met de wet strijdig resultaat.”

54. In het advies van Prof. dr. S. Perrick (hierna: prof. Perrick) is onder meer gesteld:

• “In het Tussenvonnis overweegt de rechtbank dat tussen partijen niet in geschil is dat het in 2010 de wens van Erflater was om in de plaats van de Weduwe een derde als erfgenaam te benoemen, maar dat uit dit enkele feit niet kan worden afgeleid dat hiermee de wens van Erflater om de wettelijke verdeling van toepassing te laten zijn, is vervallen. (....) Op grond hiervan heeft de rechtbank voorshands als vaststaand aangenomen dat Erflater in 2010 nog steeds de wens had om de wettelijke verdeling in stand te laten.”

• “De Notaris heeft primair betwist dat er sprake is van een beroepsfout. Het was de wens en de bedoeling van erflater dat de wettelijke verdeling niet langer van toepassing zou zijn (r.o. 5.2 Tussenvonnis).”

• “De Notaris heeft subsidiair aangevoerd dat als komt vast te staan dat het de wens van Erflater was dat de wettelijke verdeling van toepassing zou zijn, de uiterste wilsbeschikking op die wijze krachtens artikel 4:46 BW uitgelegd en afgewikkeld had moeten worden.”

• “De redenering waarlangs de rechtbank tot de conclusie komt dat de Notaris onrechtmatig heeft gehandeld, is naar mijn mening onjuist. (....) Er bestaat geen twijfel over dat de uiterste wilsbeschikking van Erflater die is neergelegd in artikel 5, na de uiterste willen van 4 oktober 2010 en 25 november 2011 uitlegging behoeven.”

• “Naar mijn oordeel leidt uitlegging volgens de maatstaf van artikel 4:46 lid 1 BW ertoe aan te nemen dat in ieder geval artikel 5 onduidelijk is en geen duidelijke zin heeft. Het is immers onduidelijk of Erflater deze bepalingen bij de testamenten van 2010 en 2011 heeft willen schrappen en deze bepaling ten gevolge van een omissie van de Notaris niet in de uiterste willen van 4 oktober 2010 en 25 november 2011 is herroepen, of dat het de bedoeling van Erflater was deze beschikkingen te handhaven.” (cursivering door het hof).

• “door de uitlegging in de tweede fase zou ook kunnen komen vast te staan dat het de bedoeling van Erflater was de wettelijke verdeling te handhaven. In dat geval is ook artikel 3.1 van het testament onduidelijk en dient ook die uiterste wilsbeschikking te worden uitgelegd. (....) Wil een wettelijke verdeling effect kunnen sorteren, dan zal de Weduwe voor een, eventueel zeer kleine, fractie tot erfgenaam dienen te worden benoemd. De wettelijke verdeling vindt niet plaats ten aanzien van het gedeelte dat de derde erft.”

• “Het uitgangspunt van de rechtbank is ook daarom onjuist, omdat de rechtbank eerst tot een oordeel omtrent de onrechtmatigheid had mogen komen na uitleg van de uiterste wilsbeschikkingen(en).”

• “De Notaris heeft onzorgvuldig gehandeld door geen duidelijk uiterste wilsbeschikkingen te redigeren, maar door de uitlegging komt vast te staan wat anders te lezen zou zijn geweest in duidelijke uiterste wilsbeschikkingen.”

55. In randnummer 4.24 van de memorie van grieven stelt [de notaris] dat de rechtbank in r.o. 5.5 van het tussenvonnis van 5 november 2014 ten onrechte preludeert op de onmogelijkheid en de uitkomst van een procedure waarin de uitleg van het testament centraal zou staan of een andersluidende vaststellingsovereenkomst, zonder dit concreet te onderbouwen. Voorts stelt [de notaris] dat in een dergelijke procedure had kunnen worden bepaald dat de wettelijke verdeling van kracht zou zijn en de stichting tevens als begunstigde in het testament moest worden aangemerkt. Partijen hebben dat volgens hem evenwel niet eens geprobeerd, maar het probleem als een voldongen feit bij de notaris in de schoenen geschoven nadat zij de vaststellingsovereenkomst hadden getekend, zonder enige vorm van rechterlijke toetsing.

56. Het hof leest in het betoog van [de notaris] dat de rechtbank in het onderhavige geval een onjuiste rechtsopvatting heeft gegeven met betrekking tot art 4:46 BW.

57. [De echtgenote] is in haar memorie van antwoord uitvoerig ingegaan op de uitleg van het testament van erflater. Het hof verwijs naar de randnummers 185 tot en met 235. Door [de echtgenote] wordt onder meer gesteld: (…)

58. Het hof overweegt als volgt. Aan de orde is de vraag of de notaris onrechtmatig jegens [de echtgenote] heeft gehandeld door het testament van erflater onzorgvuldig te redigeren. [de echtgenote] heeft niet een verklaring voor recht gevraagd hoe het testament van erflater moet worden uitgelegd. Zoals het hof hiervoor al heeft overwogen, dient de notaris in ieder geval bij het redigeren van een testament de zorgvuldigheid te betrachten die van een redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verlangd. Prof. Perrick stelt in zijn advies dat de notaris onzorgvuldig heeft gehandeld. Het hof deelt de visie van prof. Perrick dat, gezien de hiervoor door het hof geschetste feiten en omstandigheden, [de notaris] jegens [de echtgenote] een zorgvuldigheidsnorm heeft overschreden. Met het overschrijden van de zorgvuldigheidsnorm staat echter nog niet vast dat [de notaris] aansprakelijk is voor de door [de echtgenote] gestelde schade.”

Het onderdeel klaagt in subonderdeel 2.2 kort gezegd dat het hof eraan voorbij heeft gezien dat de echtgenote aan haar (onrechtmatige daads)vordering alsmede aan haar stelling dat van schade sprake is, in eerste aanleg en in hoger beroep ten grondslag heeft gelegd dat de notaris in strijd met de wil van de erflater en zonder hem op de gevolgen van het schrappen van de echtgenote als erfgenaam35.te wijzen, de wettelijke verdeling buiten toepassing heeft gesteld door haar niet langer als erfgenaam bij de erfstelling in de testamenten uit 2010 en 2011 op te nemen en dat het in stand gelaten dictum van de rechtbank onder 4.1 van het vonnis van 12 augustus 2015 een verklaring voor recht van die strekking inhoudt. Het subonderdeel betoogt dat voor toe- of afwijzing van de vordering en de beoordeling van de tegen dictumonderdeel 4.1 gerichte grieven dus wel van belang is hoe het testament uit 2011 moet worden uitgelegd.

Subonderdeel 2.5 klaagt voorts dat, voor zover het hof met zijn oordeel in rov. 45 heeft geoordeeld dat het testament uit 2010 en/of uit 2011 zich (vanwege de opname van de Stichting [de stichting] ) niet aldus laat uitleggen dat de wettelijke verdeling van toepassing is36., dat oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd in het licht van het uitvoerige partijdebat over de vraag of die uitleg van het testament uit 2011 op de voet van art. 4:46 BW mogelijk is. Het subonderdeel bevat voorts de klacht dat het oordeel temeer of in ieder geval onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, omdat het hof de uitleg van het testament uit 2011 in rov. 58 juist expliciet achterwege laat.

De bespreking door het hof van genoemde grief, die betrekking heeft op uitleg van het testament, mondt niet uit in een oordeel over die uitleg, maar in – opnieuw – het oordeel dat de notaris jegens de echtgenote een zorgvuldigheidsnorm heeft overschreden, ditmaal door het testament van erflater “onzorgvuldig te redigeren”. Hoe dit oordeel zich verhoudt tot rov. 50 is niet geheel duidelijk. Wel is duidelijk dat het hof aldus in het midden heeft gelaten of het mogelijk was om door middel van uitleg te komen tot het resultaat dat de wettelijke verdeling wel van toepassing zou zijn.

M.i ligt, onder meer gezien de kop van onderdeel 2 (“Uitleg Testament 2011 noodzakelijk”), in het betoog dat voor toe- of afwijzing van de vordering en de beoordeling van de tegen het dictumonderdeel 4.1 gerichte grieven van belang is hoe het testament uit 2011 moet worden uitgelegd, tevens de klacht besloten dat het hof heeft miskend dát het testament - op de voet van art. 4:46 BW - moet worden uitgelegd.

Gelet op de hiervoor genoemde grondslag van de vordering van de echtgenote (zie hiervoor onder 4.3), alsmede het oordeel in rov. 50, dat als gezegd m.i. impliceert dat de wettelijke verdeling in het testamenten uit 2011 niet van toepassing is, had het hof de stelling van de notaris c.s., kort gezegd, dat het testament uit 2011 zo kan worden uitgelegd dat de wettelijke verdeling van toepassing is, m.i. niet onbesproken kunnen laten. Indien in het oordeel van het hof in rov. 45 dat een juridisch gevolg van de aanpassing van het testament in de door de erflater gewenste zin is dat de wettelijke verdeling niet meer mogelijk is, besloten ligt dat het die stelling heeft verworpen, is dat oordeel m.i. niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd, omdat uitleg van het testament uit 2011 volgens de notaris c.s. nu juist kan leiden tot het resultaat dat deze juridische onmogelijkheid zich niet voordoet, doordat de echtgenote als erfgenaam zou worden beschouwd37..

De subonderdelen 2.2 en 2.5 slagen m.i. derhalve, waarmee onderdeel 2 voor het overige onbesproken kan blijven.

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 63, waarin het hof concluderend als volgt heeft overwogen:

“De grief van [de notaris] treft doel. De bestreden vonnissen moeten worden vernietigd met betrekking tot de volgende beslissingen:

 4.2 verklaart voor recht dat [de notaris] aansprakelijk is voor de door [de echtgenote] geleden en nog te lijden schade ten gevolge van het onder rov. 4.1 genoemde onrechtmatig handelen;

 4.3 veroordeelt [de notaris] tot vergoeding van alle door [de echtgenote] geleden en nog te lijden schade als gevolg van het onder rov. 4.1 genoemde onrechtmatig handelen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.”

Het onderdeel stelt voorop dat het hof het dictum onder 4.1 van het eindvonnis in stand laat en klaagt in subonderdeel 3.3 dat het oordeel en de motivering die instandlating niet kan dragen, kort gezegd, omdat de overwegingen van het hof niet op begrijpelijke wijze de conclusie kunnen dragen dat de notaris de wettelijke verdeling heeft uitgesloten, naar volgens het subonderdeel in het dictum onder 4.1 van het eindvonnis wel besloten ligt of lijkt te liggen.

Dit subonderdeel slaagt in het verlengde van de onderdelen 1 en 2. De overige subonderdelen kunnen onbesproken blijven.

Onderdeel 4 stelt het door de notaris c.s. gevoerde relativiteitsverweer (art. 6:163 BW) aan de orde. De notaris c.s. hebben aangevoerd dat de door de notaris eventueel geschonden zorgvuldigheidsnorm niet strekt tot bescherming van de schade zoals de echtgenote die heeft geleden, nu de echtgenote (a) stelt dat de erflater de wil heeft gehad de wettelijke verdeling van toepassing te laten zijn, (b) tegelijkertijd het testament uit 2011 omgekeerd uitlegt en (c) tegen de door haar (en door de andere erfgenamen) beweerde wil van de erflater in, haar uit die wettelijke verdeling voortvloeiende rechten door middel van een vaststellingsovereenkomst jegens de in het testament uit 2011 expliciet genoemde erfgenamen zonder raadpleging van de notaris heeft prijsgegeven. Subonderdeel 4.1 klaagt dat het hof ten onrechte niet, althans niet op voldoende gemotiveerde wijze, op dit verweer heeft gerespondeerd. Subonderdeel 4.2 klaagt, voor zover het hof bij zijn uiteenzetting van de door de notaris in acht te nemen zorgvuldigheidsnormen in rov. 19-27, met name rov. 20 en 22, heeft geoordeeld dat die norm ongeacht de hiervoor onder (a)-(c) genoemde omstandigheden strekt tot bescherming van de echtgenote, dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat onder die omstandigheden niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste. Subonderdeel 4.3 gaat uit van de lezing dat het hof in rov. 62 het relativiteitsverweer heeft gehonoreerd en klaagt dat in dat geval niet navolgbaar is waarom het hof het dictum onder 4.1 van het eindvonnis van de rechtbank in stand heeft gelaten.

Dit onderdeel vertoont raakvlakken met (sub)onderdelen II.3 en IV van het principale cassatieberoep. Deze onderdelen bespreek ik daarom hierna tezamen onder 5.7 e.v.

Onderdeel 5 bevat een voortbouwklacht, volgens welke met het slagen van (een van) voorgaande klachten de door het hof daarop voortbouwende oordelen, “waaronder met name rov. 63-64 en 67 en het dictum” evenmin in stand kunnen blijven. Deze klacht treft gelet op het voorgaande (zie ook hierna onder 5.19) doel, met uitzondering van rov. 67 van het bestreden arrest, die betrekking heeft op de vrijwaringsprocedure.

Het principale cassatieberoep bestaat uit vijf onderdelen en een aantal subonderdelen.

De onderdelen II-IV zijn gericht tegen de rov. 59-62, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

“Eigen gedrag van [de echtgenote] en billijkheidscorrectie

59. In randnummer 4.30 van de memorie van grieven stelt [de notaris] de eigen schuld c.q. schending van de schadebeperkingsplicht door [de echtgenote] aan de orde. In de randnummers 2.36 tot en met 2.56 gaat [de notaris] in op de periode na het overlijden van erflater. Hij stelt onder meer:

• Naar de notaris in de aanloop naar de onderhavige procedure (althans de tuchtprocedure) heeft begrepen, heeft de stichting de nalatenschap verworpen. “Die verwerping is overigens opmerkelijk, althans roept vragen op, aangezien de voorzitter van de Stichting (te weten [betrokkene 2] ) tevens erfgename is in Testament 2011 en het erfdeel van de Stichting dus door deze verwerping onder meer bij haar zou aanwassen. Kort en goed: de verwerping van de nalatenschap door de Stichting waarvan [betrokkene 2] voorzitter is, brengt met zich dat die [betrokkene 2] (en de andere erfgenamen, waaronder haar zus) daardoor een groter erfdeel zou toekomen” (cursivering door het hof).

• Ook het feit dat [de dochter] klaarblijkelijk het legaat heeft verworpen en een beroep op haar legitieme portie heeft gedaan, is de notaris eerst bekend geraakt in het kader van de tuchtrechtelijke procedure. Een en ander werd bevestigd in de vaststellingsovereenkomst.

• Voor de goede orde: de notaris heeft noch van de benoemde erfgenamen, noch van andere vernomen dat testament 2010 en testament 2011 niet in lijn zouden zijn met de bedoeling en wil van erflater op dat moment.

• In de vaststellingsovereenkomst hebben de kinderen en [de echtgenote] - globaal genomen - de samenstelling en de verdeling van de nalatenschap geregeld. [De echtgenote] en de kinderen zijn zodoende overeengekomen dat de nalatenschap over de kinderen wordt verdeeld en dat [de echtgenote] geen erfdeel toekomt. [de echtgenote] en de kinderen zijn tevens overeengekomen dat [de echtgenote] een procedure jegens de notaris zal starten, waarvoor een bedrag van € 250.000,- is gereserveerd uit de nalatenschap. Kortom: [de echtgenote] verklaart zich akkoord met de verdeling van de nalatenschap over de kinderen en doet afstand van haar vermeende aanspraken jegens de kinderen.

• [Stiefdochter 2] heeft verklaard: “Mijn moeder en stiefvader hadden al een trust opgericht voor de kinderen, zodat wij goed konden leven, maar niet buitensporig. De rest van het geld zou komen na beider overlijden. Nadat het testament was gewijzigd, heeft mijn stiefvader mij gezegd dat de stichting [de stichting] als erfgenaam was toegevoegd en dat de rest van het testament hetzelfde was gebleven.”

• [De notaris] heeft in de vrijwaringsprocedure derhalve bepleit dat de vaststellingsovereenkomst, gelet op het geheel van omstandigheden, als onrechtmatig kwalificeert.

• Het blijft immers bijzonder bedenkelijk dat [de echtgenote] en de kinderen een overeenkomst hebben gesloten ten aanzien van het testament 2011 waarvan de uitkomst een andere is dan de door hen benadrukte (en bij hen bekende) bedoeling van erflater en die onder meer substantiële benadeling voor de notaris tot gevolg kan hebben.

• In punt 3.49 stelt [de notaris]: “Wanneer de overtreden norm weliswaar in het algemeen de strekking heeft een of meer bepaalde personen in hun belangen te beschermen kan op deze bescherming geen aanspraak gemaakt worden door iemand die zich door zijn eigen gedrag heeft onttrokken aan de bescherming door de geschonden norm.”

60. [De echtgenote] gaat in de randnummers 72 tot en met 83 van de memorie van antwoord in op de vaststellingsovereenkomst die zij met de kinderen en stiefkinderen heeft gesloten met betrekking tot de afwikkeling van de nalatenschap van erflater. Zij heeft onder meer gesteld:

• De executeur heeft onmiddellijk juridisch advies gevraagd aan mr. A.M. Vrenegoor die heeft bevestigd dat de wettelijke verdeling geen rol meer speelt. Met dit juridisch uitgangspunt moest de nalatenschap verder worden afgewikkeld. Tot drie keer toe heeft [de echtgenote] van verschillende zijden vernomen dat op juridische gronden de wettelijke verdeling niet in stand bleef.

• Er was dus naar de gerechtvaardigde mening van [de echtgenote] sprake van een juridisch voldongen feit.

• [De echtgenote] kon niets anders dan de opvolgend executeur te laten onderhandelen met [de dochter] en de erfgenamen over een regeling. Indien zij dat niet had gedaan was er ook een procedure gevolgd en die procedure zou zij verliezen.

• Zoals ook de rechtbank in de vrijwaringszaak heeft overwogen in het vonnis van 5 november 2014 kon de vaststellingsovereenkomst worden gesloten aangezien daarmee de nalatenschap werd afgewikkeld op een wijze zoals dit op grond van de testamenten van erflater diende te geschieden.

61. Het hof overweegt als volgt. Het hof is van oordeel dat [de echtgenote] hoogst onzorgvuldig heeft gehandeld door een vaststellingsovereenkomst met de kinderen te sluiten zonder [de notaris] daarbij te betrekken. Het had op haar weg gelegen om [de notaris] onverwijld in te lichten met betrekking tot de problematiek rond het testament van erflater. De juridische adviezen die zij heeft ingewonnen met betrekking tot het testament van erflater heeft zij niet gedeeld met [de notaris]. In appel spreekt zij over adviezen; niet duidelijk is wat haar vraagstelling is geweest noch heeft zij de onderbouwing van de adviezen verstrekt met betrekking tot haar conclusie. [De notaris] heeft twee grondig onderbouwde adviezen in het geding gebracht van twee hoogleraren op het gebied van erfrecht. Door prof. Perrick is onder meer verklaard:

“Naar mijn oordeel leidt uitlegging volgens de maatstaf van artikel 4:46 lid 1 BW ertoe aan te nemen dat in ieder geval artikel 5 onduidelijk is en geen duidelijke zin heeft. Het is immers onduidelijk of Erflater deze bepalingen bij de testamenten van 2010 en 2011 heeft willen schrappen en deze bepaling ten gevolge van een omissie van de Notaris niet in de uiterste willen van 4 oktober 2010 en 25 november 2011 is herroepen, of dat het de bedoeling van Erflater was deze beschikking te handhaven.”

Prof. Verstappen heeft onder meer verklaard:

“Als betrokkenen op grond van uitleg van mening zijn dat de wettelijke verdeling als bedoeld in art. 4:13 BW wel van toepassing is of hoort te zijn en het dus een misslag van de notaris is geweest om [de echtgenote] niet bij de erfstelling op te nemen, dan kunnen de erfgenamen en [de echtgenote] gezamenlijk door middel van het sluiten van een vaststellingsovereenkomst de volgens hen juiste uitleg van de testamenten vaststellen en daarmee deze in hun onderlinge verhouding ook laten gelden.”

Alvorens een vaststellingsovereenkomst te sluiten, had [de echtgenote] met de notaris dienen te overleggen over de aanpak van de problematiek, om mogelijke schade voor de notaris te beperken. Ook van [de echtgenote] mag worden verlangd dat zij zich redelijk en billijk gedraagt jegens [de notaris] en hem niet voor een voldongen feit stelt.

62. Opmerkelijk is dat [stiefdochter 2], erfgename van erflater en bestuurder van de Stichting [de stichting] , namens de stichting afstand heeft gedaan van de nalatenschap. Het betrof een miljoenenbedrag, dat erflater bestemd had voor de stichting en dat door toedoen van [stiefdochter 2] ten goede is gekomen aan de overige erfgenamen. Dit was zeker niet de bedoeling van erflater. [De echtgenote] heeft dit goed gevonden. Dat blijkt uit het feit dat zij de vaststellingsovereenkomst heeft ondertekend. [De echtgenote] heeft er dus geen moeite mee gehad de uiterste wil van erflater zó uit te leggen als het haar en de kinderen goed uitkomt. Het is dan echter niet redelijk en billijk om de rekening neer te leggen bij de notaris, nu [de echtgenote] volledig naar eigen inzichten heeft gehandeld en daarbij de belangen van [de notaris] daarin niet heeft meegenomen. Het recht is er om onrecht te herstellen en niet om op kosten van een derde een oneigenlijk voordeel te behalen. Het hof acht de handelwijze van [de echtgenote] ernstig verwijtbaar en wel zodanig dat zij haar mogelijke schade niet op [de notaris] kan verhalen.”

In de inleiding op onderdeel II wordt gesteld38.dat het hof na zijn oordeel in de slotzin van rov. 58 dat met het overschrijden van de zorgvuldigheidsnorm nog niet vaststaat dat de notaris c.s. aansprakelijk zijn voor de door de echtgenote gestelde schade, meteen is overgegaan tot een beoordeling daarvan, zonder een expliciet oordeel te hebben gegeven over de (mate van) verwijtbaarheid/ernst van de gemaakte fout van de notaris en het causaal verband tussen zijn fout en de daardoor veroorzaakte schade.

In de subonderdelen II.1-II.5 wordt een aantal lezingen van het arrest van het hof gegeven met daaraan gekoppelde klachten.

Subonderdeel II.3 bevat onder meer de klacht dat het oordeel van het hof met betrekking tot het relativiteitsvereiste onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.

Onderdeel IV klaagt in de inleiding39.dat niet duidelijk is op welke juridische grond het oordeel van het hof dat de schadevergoedingsplicht van de notaris geheel komt te vervallen, is gebaseerd.

Subonderdeel IV.1 gaat ervan uit dat het hof hier het oog heeft gehad op eigen schuld die ziet op het ontstaan van de schade en klaagt vervolgens dat het oordeel onvoldoende is gemotiveerd of blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting40., kort gezegd, omdat het niet voldoet aan de – hogere motiveringseis – van HR 3 juni 200[5], ECLI:NL:HR:2005:AT4096, NJ 2005/286 dat een dergelijk oordeel moet zijn gebaseerd op een vermelding van de aan ieder toe te rekenen omstandigheden die tot de schade hebben bijgedragen. Indien het arrest aldus moet worden gelezen dat het hof het oog heeft gehad op het verzaken van de schadebeperkingsplicht, kan het oordeel niet in stand blijven, omdat niet valt in te zien hoe het hof op grond van het verzaken van de schadebeperkingsplicht heeft kunnen komen tot het oordeel dat de schadevergoedingsplicht van de notaris geheel vervalt en een dergelijk verweer bovendien eerst aan de orde zou dienen te komen in de schadestaatprocedure, aldus het subonderdeel41..

Subonderdeel IV.2 leest het arrest zo dat het hof het relativiteitsverweer van de notaris c.s. heeft gehonoreerd en klaagt in de kern dat dat oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en dan wel niet toereikend is gemotiveerd.

Naar aanleiding van onderdeel 4 van het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep en de (sub)onderdelen II.3 en IV van het principale cassatieberoep merk ik het volgende op.

In hoger beroep hebben de notaris c.s. onder meer bepleit dat (i) causaal verband ontbreekt, (ii) sprake is van eigen schuld c.q. schending van de schadebeperkingsplicht door de echtgenote en (iii) het relativiteitsvereiste aan aansprakelijkheid in de weg staat (grief V)42..

De notaris c.s. hebben in het kader van het beroep op het relativiteitsvereiste vooropgesteld dat wanneer de overtreden norm weliswaar in het algemeen de strekking heeft een of meer bepaalde personen in hun belangen te beschermen, op deze bescherming geen aanspraak gemaakt kan worden door iemand die zich door zijn eigen gedrag heeft onttrokken aan de bescherming van de geschonden norm. Volgens de notaris c.s. heeft de echtgenote zich, door expliciet haar rechten jegens de (beweerdelijk) ‘rechthebbenden’ prijs te geven en tegelijkertijd de ‘gemiste wettelijke verdeling’ bij de notaris als schade te vorderen, in de positie gemanoeuvreerd die in de weg staat aan aansprakelijkheid van de notaris c.s. De volgens de echtgenote beweerdelijk geschonden zorgplicht van de notaris strekt niet tot bescherming van erfgenamen die zonder raadpleging van de betrokken notaris zonder meer uitgaan van een uitleg van een onduidelijk testament, welke uitleg bovendien strijdt met de volgens erfgenamen bestaande werkelijke wil van de erflater, aldus de notaris c.s.43.Diezelfde handelwijze vormt ook grond voor het beroep van de notaris c.s. op (het ontbreken van causaal verband in de zin van het condicio sine qua non-verband dan wel in de zin van art. 6:98 BW en) eigen schuld van de echtgenote op de voet van art. 6:101 BW44..

Het door de notaris c.s. aan de echtgenote verweten gedrag is in de memorie van grieven nader uitgewerkt in hoofdstuk 2 (‘feiten’)45., waaraan het hof in rov 59 heeft gerefereerd. Dat verwijt houdt verband met (of vloeit voort uit) het betoog van de notaris c.s. dat het testament uit 2011 zich op de voet van art. 4:46 BW zo laat uitleggen dat de wettelijke verdeling van toepassing is althans dat de echtgenote en de erfgenamen door middel van een – andersluidende – vaststellingsovereenkomst de wettelijke verdeling van toepassing hadden kunnen laten zijn46..

Relativiteit

Op grond van art. 6:163 BW bestaat geen verplichting tot schadevergoeding wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden. Bij de beantwoording van de vraag of is voldaan aan het relativiteitsvereiste komt het aan op doel en strekking van de geschonden norm, aan de hand waarvan moet worden onderzocht tot welke personen en tot welke schade en welke wijzen van ontstaan van schade de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt47.. Deze drie aspecten48.(persoon, schade en wijze ontstaan daarvan) worden ook wel onderscheidenlijk persoonlijke, zakelijke en ontstaansrelativiteit genoemd49.. De persoonlijke relativiteit vindt ook zijn weerslag in art. 6:162 lid 1 BW, waarin als voorwaarde voor het ontstaan van een schadevergoedingsverplichting is gesteld een jegens een ander gepleegde onrechtmatige daad50..

Het relativiteitsvereiste geldt voor alle drie onrechtmatigheidscategorieën van art. 6:162 lid 2 BW (inbreuk op een recht, handelen in strijd met een wettelijke plicht en schending van een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm). Met betrekking tot laatstgenoemde categorie, die in deze zaak aan de orde is, verdient opmerking dat de inhoud van de zorgvuldigheidsnorm vaak sterk op het concrete geval is toegesneden en daardoor dikwijls een oordeel over de relativiteit omvat51.. In dit verband wordt wel gezegd dat de relativiteit dikwijls in de toepasselijke zorgvuldigheidsnorm is ‘ingebakken’52., al wordt ook de opvatting verdedigd dat aan de relativiteit verbonden aspecten afzonderlijke overweging verdienen53.. Volgens Jansen zal het antwoord op de vraag of men na de vaststelling van de schending van de zorgvuldigheidsnorm nog afzonderlijk aandacht moet besteden aan het relativiteitsvereiste, afhangen van de mate van abstractie van de gehanteerde zorgvuldigheidsnorm54..

In de literatuur is opgemerkt dat het oordeel van de rechter over het beschermingsbereik van de geschonden norm in voorkomende gevallen dwingt tot het maken van een rechtspolitieke keuze. In dit verband is ook opgemerkt dat de rechter een dergelijk oordeel omtrent zorgvuldig moet motiveren55..

Het relativiteitsvereiste en het gedrag van de eiser

In het kader van toetsing aan het relativiteitsvereiste kan ook het gedrag van de eiser van belang zijn. In de rechtspraak van de Hoge Raad is in dit verband aanvaard dat wanneer de overtreden norm weliswaar in het algemeen de strekking heeft een of meer bepaalde personen in hun belangen te beschermen, op die bescherming geen aanspraak kan worden gemaakt door iemand die zich door zijn eigen gedrag heeft onttrokken aan de bescherming door de geschonden norm56.. Volgens Hartkamp en Sieburgh ligt het voor de hand om de wezenlijke grond van deze beslissingen te herleiden tot de relativiteitsleer waarvan de invulling dan is geïnspireerd op uitgangspunten als nemo auditur suam turpitudinem allegans (‘hij die zijn eigen onzedelijkheid aanvoert vindt in rechte geen gehoor’), ex turpi causa non oritur actio (‘uit een onzedelijke oorzaak ontstaat geen rechtsvordering’) en in pari delicto potior est condicio defendentis (‘bij gelijke onrechtmatigheid is de situatie van de gedaagde sterker’)57.. Zij achten het echter ook mogelijk de beslissingen in verband te brengen met de leer van de ongeschreven rechtvaardigingsgronden, het leerstuk van de rechtsverwerking op grond van redelijkheid en billijkheid58..

Voorts wordt aangenomen dat ook buiten de context van de in pari delicto verkerende eiser denkbaar is dat in verband met het gedrag van eiser het relativiteitsvereiste zich doet gevoelen59..

Verhouding tussen relativiteitsleer en eigen schuld

In de literatuur is er voorts op gewezen dat de drie aspecten van relativiteit ook in het kader van andere rechtsfiguren binnen het aansprakelijkheidsrecht aan de orde kunnen komen60., zoals de figuur van eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW61.. De onderlinge verhouding tussen deze leerstukken was aan de orde in een arrest van de Hoge Raad waarin het eveneens ging om beroepsaansprakelijkheid van een notaris62.. In die zaak werd de notaris door SHV aangesproken wegens het afgeven van een onjuiste verklaring omtrent de bevoegdheid van Meijer om SHV te vertegenwoordigen, terwijl SHV heeft bijgedragen aan de totstandkoming van die onjuiste verklaring. Het hof heeft vooropgesteld dat de door de notaris geschonden norm, te weten dat de notaris verplicht is te rechercheren teneinde te voorkomen dat de van hem afkomstige informatie fout is, mede strekt tot bescherming van iemand die, zoals SHV, heeft bijgedragen aan het tot stand komen van die foute informatie. Het hof heeft daar echter aan toegevoegd dat het zo kan zijn dat de eigen houding of gedragingen van SHV ertoe leiden dat deze zich heeft onttrokken aan de bescherming die de norm beoogde te verlenen, in welk geval schending van die norm weliswaar onrechtmatig blijft, maar SHV op die norm geen beroep kan doen en daarop gebaseerde aanspraken zullen falen, en geoordeeld dat moet worden aangenomen dat dit geval zich voordoet63.. Die gedachtegang vond geen genade bij de Hoge Raad, die overwoog:

“3.3. (…) Het hof heeft in het licht van de in zijn arrest tot uitgangspunt genomen feiten terecht aangenomen dat de notaris jegens SHV onrechtmatig heeft gehandeld door een, in de zienswijze van het hof onjuiste, verklaring af te geven omtrent de bevoegdheid van Meijer om SHV te binden. De houding en gedragingen van SHV, als door het hof gereleveerd, kunnen alsdan geen grond geven voor de opvatting dat SHV 'zich heeft onttrokken aan de bescherming, die de norm beoogde te verlenen' en dat als gevolg daarvan op schending van die norm gebaseerde aanspraken — zonder enige verdere afweging — zullen falen.

Wel kunnen gedragingen van de aard als aangevoerd, indien zij komen vast te staan, eigen schuld van SHV opleveren in dier voege dat de vergoedingsplicht op die grond kan worden verminderd of zelfs geheel kan vervallen als gevolg van de daartoe voorgeschreven afweging naar de op dit punt geldende maatstaven, die door het hof echter niet zijn gehanteerd. Na verwijzing zal alsnog aan de orde kunnen komen waartoe deze maatstaven in het onderhavige geval leiden.”64.

Hieruit leid ik af dat wanneer in het kader van de toepasselijke zorgvuldigheidsnorm reeds een relativiteitsafweging is gemaakt, voor het volledig afwijzen van op de normschending gebaseerde aanspraken vanwege het eigen gedrag van de benadeelde over de band van de relativiteit geen plaats meer is, maar dat dit er niet aan in de weg staat het gedrag van de benadeelde ten grondslag te leggen aan het oordeel dat de vergoedingsplicht op de voet van art. 6:101 BW (eigen schuld) wordt verminderd dan wel komt te vervallen, mits aan de daarvoor geldende criteria wordt voldaan.

In de onderhavige zaak heeft het hof onder het kopje “Juridisch kader” in rov. 25 het beroep van de notaris c.s. op het gedrag van de echtgenote als volgt weergegeven:

“Door [de notaris] is in het kader van de beantwoording van de vraag of [de echtgenote] schade heeft geleden ook een beroep gedaan op het gedrag van [de echtgenote]. [De notaris] wijst erop dat [de echtgenote] volledig buiten hem om met de erfgenamen een vaststellingsovereenkomst heeft gesloten. Het hof begrijpt uit deze stelling dat [de notaris] van mening is dat, als hij de zorgvuldigheidsnorm jegens [de echtgenote] heeft overschreden, [de echtgenote] als gevolg van haar eigen gedragingen geen bescherming toekomt van de geschonden norm. In de visie van [de notaris] is sprake van eigen schuld, of haar handelen brengt met zich mede dat de redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzet dat [de echtgenote] zich kan beroepen op schending van de zorgvuldigheidsnorm.”

Zoals gezegd, hebben de notaris c.s. aan hun beroep op het gedrag van de echtgenote verschillende mogelijke rechtsgevolgen verbonden. Ondanks de woordkeus (“of [de echtgenote] schade heeft geleden”) denk ik dat het hof in rov. 25 het oog heeft op het relativiteitsverweer en dat het hof het ‘de pot verwijt de ketel’-argument van de notaris c.s. (dat de echtgenote zich heeft onttrokken aan de bescherming van de geschonden norm) als zodanig heeft gesignaleerd, maar vervolgens heeft geplaatst in het kader van eigen schuld dan wel de redelijkheid en billijkheid, en niet in het kader van vaststelling van de aan de orde zijnde zorgvuldigheidsnorm, dan wel een afzonderlijke toetsing aan het relativiteitsvereiste.

Dat blijkt m.i. ook uit hetgeen het hof in de rov. 26 en 27 heeft overwogen:

“26. Een onrechtmatig handelen, van degene die stelt schade te hebben geleden, jegens degene waarvan hij/zij stelt dat hij/zij onrechtmatig jegens hem/haar heeft gehandeld, kan tot gevolg hebben dat hij/zij zijn/haar schade niet kan verhalen (persoonsgebonden relativiteit en eigen gedrag van de benadeelde).

27. Degene die de schade heeft veroorzaakt en degene die schade heeft geleden dienen zich jegens elkaar te gedragen conform de regels van redelijkheid en billijkheid. Wat redelijk en billijk is, is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. Op basis van het geldende recht is art. 6:2 BW rechtstreeks van toepassing op een verbintenis uit onrechtmatige daad.”

Het hof heeft het door de notaris c.s. aan de echtgenote tegengeworpen gedrag niet kenbaar betrokken in de rov. 33-58 waarin het hof oordeelt over de onrechtmatigheid van het handelen van de notaris, maar komt in rov. 58 wel tot de slotsom dat de notaris jegens (curs. A-G) de echtgenote een zorgvuldigheidsnorm heeft overschreden.

Wellicht kan hieruit worden afgeleid dat het hof van oordeel is dat aan het relativiteitsvereiste is voldaan. Ik constateer verder dat het hof in rov. 59 het relativiteitsverweer noemt en dat het hof rov. 61 aanvangt met het oordeel dat de echtgenote hoogst onzorgvuldig heeft gehandeld door een vaststellingsovereenkomst te sluiten zonder de notaris daarbij te betrekken.

Aan de andere kant heeft het hof zijn oordelen in de rov. 59-62 onder de noemer “Eigen gedrag van [de echtgenote] en billijkheidscorrectie” geplaatst en wordt in rov. 61 overwogen dat de echtgenote in het kader van de redelijkheid en billijkheid een schadebeperkingsplicht jegens de notaris c.s. heeft, hetgeen zou kunnen duiden op toepassing van art. 6:101 BW.

Nu een duidelijk beroep is gedaan op het relativiteitsvereiste, de rechter zijn oordeel daaromtrent zorgvuldig moet motiveren en uit het arrest niet valt op te maken op welke grond het hof zijn oordeel in rov. 62 heeft gebaseerd dat de schadevergoedingsplicht van de notaris geheel komt te vervallen, meen ik dat de daarop gerichte klachten van het principaal cassatieberoep (o.a. II.3) en van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep (zie (het kopje van) onderdeel 4) slagen.

Onderdeel III is eveneens gericht tegen rov. 61-62 en bevat klachten met betrekking tot de “redengeving inzake de aan [de echtgenote] verweten fout”.

Nu de klachten over het relativiteitsvereiste slagen, is een bespreking van de klachten tegen het oordeel van het hof dat de echtgenote hoogst onzorgvuldig heeft gehandeld door een vaststellingsovereenkomst met de kinderen te sluiten zonder de notaris daarbij te betrekken m.i. in dit stadium niet opportuun.

Onderdeel V, dat is gericht tegen de door het hof uitgesproken proceskostenveroordeling, bouwt voort op met succes bestreden beslissingen en slaagt derhalve eveneens.

De conclusie strekt in het principale en in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof Den Haag van 14 maart 2017 en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G