2.2.2 Handhaving van privaatrecht

Het privaatrecht kent vooral reparatoire sancties. Reparatoire sancties zijn bedoeld om de toestand te herstellen zoals deze was voor de overtreding.

Het privaatrecht kent met name de volgende sancties: nietigheid of vernietigbaarheid van de rechtshandeling, nakoming van de verbintenis, ontbinding na wanprestatie, opschorting, schadevergoeding na wanprestatie, schadevergoeding na onrechtmatige daad en gebod- en verbodsacties. Enkele van de voor dit onderzoek relevante sancties worden nu kort besproken. Aandacht wordt ook besteed aan de collectieve actie. De collectieve actie is een vreemde eend in de privaatrechtelijke bijt, aangezien zij niet een individuele casus betreft, maar een rechtsvordering ingesteld namens een groep.

In welk geval een rechtshandeling nietig is, is met name te vinden in artikel 3:40 BW. Op grond van artikel 3:40 lid 2 BW is een rechtshandeling nietig wanneer het verrichten van de rechtshandeling zelf in strijd is met de wet, tenzij de bepaling strekt ter bescherming van een van de partijen. In dat geval is de bepaling vernietigbaar door de beschermde partij. Dit geldt, tenzij de wetsbepaling er niet toe strekt om de geldigheid van de rechtshandeling aan te tasten (artikel 3:40 lid 3 BW). Op grond van artikel 3:40 lid 1 BW zijn rechtshandelingen waarvan de inhoud of strekking in strijd is met de openbare orde of goede zeden nietig. Nietigheid houdt in dat de door partijen beoogde rechtsgevolgen niet intreden.1 De rechter kan de nietigheid, in het algemeen belang, zelf vaststellen.

In hoofdstuk 3 zal nader worden ingegaan op nietigheid in relatie tot besluiten die de ACM op grond van de Tw neemt.2

Rechtshandelingen zijn vernietigbaar op grond van (onder meer) de wilsgebreken genoemd in artikel 3:44 BW en artikel 6:228 BW. De wet noemt in artikel 3:44 BW bedrog, bedreiging en misbruik van omstandigheden, waarbij de wil weliswaar overeenstemt met de geopenbaarde verklaring, maar de wil op onregelmatige wijze tot stand is gekomen. In artikel 6:228 BW wordt dwaling in de wet als vierde wilsgebrek genoemd. Dwaling speelt, in het kader van dit onderzoek, een rol bij de schending van de zorgplichten van financiële instellingen. Bij de casestudy van de AFM zal hier nader op worden ingegaan.3

Een vernietigbare rechtshandeling heeft aanvankelijk dezelfde rechtsgevolgen als een geldige rechtshandeling. Deze geldigheid kan zij echter met terugwerkende kracht verliezen wanneer de rechtshandeling wordt vernietigd (artikel 3:53 lid 1 BW). De rechtshandeling wordt, nadat zij is vernietigd, geacht er vanaf het moment dat zij werd verricht nietig te zijn geweest.

Een buitencontractuele grond voor het verhalen van schade is gelegen in artikel 6:162 BW, de onrechtmatige daad. Artikel 6:162 lid 1 BW bepaalt dat degene die jegens een ander een onrechtmatige daad heeft gepleegd die hem kan worden toegerekend, de schade als gevolg daarvan dient te vergoeden. Van een onrechtmatige daad is sprake bij inbreuk op een recht of een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijke verkeer betaamt, tenzij daarvoor een rechtvaardigingsgrond is (artikel 6:162 lid 2 BW). Er bestaat geen verplichting tot schadevergoeding wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming van de geleden schade (artikel 6:163 BW).

Een voor dit onderzoek relevant voorbeeld uit het BW zijn de oneerlijke handelspraktijken, te vinden in de artikelen 6:193a e.v. BW. Een oneerlijke handelspraktijk is een onrechtmatige daad (artikel 6:193b BW). Een oneerlijke handelspraktijk kan misleidend zijn of zelfs agressief. Zoals in hoofdstuk 4 zal worden belicht, worden oneerlijke handelspraktijken ook bestuursrechtelijk gehandhaafd door de ACM.

Op grond van artikel 3:296 BW kan een rechthebbende ook een gebods- en/of verbodsactie instellen bij de rechter. In dit artikel is immers bepaald dat hij die jegens een ander verplicht is iets te geven, te doen of na te laten door de rechter daartoe, op vordering van de gerechtigde veroordeeld kan worden. Als de rechter heeft vastgesteld dat de verwerende partij bepaalde handelingen moet nalaten zal de rechter, behoudens de in artikel 3:296 BW genoemde uitzondering, een verbod dienen op te leggen. Vaak zal de rechter gevraagd worden een dwangsom of boete te verbinden aan het niet opvolgen van een rechterlijk gebod of verbod (artikel 611a-i Rv). Een gebod of verbod zal in veel gevallen voor de voorzieningenrechter in kort geding worden opgelegd. Een gebods- of verbodsactie heeft overigens meer een preventief karakter dan de hiervoor beschreven privaatrechtelijke sancties.4 Dit geldt ook voor de collectieve actie.

In de artikelen 3:305a tot en met 3:305d BW is de collectieve actie geregeld. Op grond van artikel 3:305a BW kan een stichting of vereniging een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen. Deze belangenbehartiging dient wel te blijken uit de statuten van de stichting of vereniging. De vordering kan echter geen collectieve actie tot schadevergoeding inhouden (lid 3).5 Op grond van artikel 3:305d lid 1 sub a BW kan een stichting of vereniging die op grond van haar statuten bepaalde belangen behartigt, aan het hof Den Haag een verzoek doen tot een gebod tot staking van een overtreding genoemd in onderdeel a van de bijlage bij de Whc.6 Op grond van lid 1 sub b kan het hof Den Haag, op verzoek, ook een overtreding van de oneerlijke handelspraktijken (artikel 6:193a tot en met 193i BW), verbieden.

Het privaatrecht geeft over het algemeen regels waar partijen van kunnen afwijken. Het laat partijen vrij om hun onderlinge relaties te regelen. Een partij wordt in beginsel niet verplicht tot het sluiten van een overeenkomst met een ander (contractvrijheid). In deze paragraaf zijn de privaatrechtelijke handhavingsmiddelen beschreven. De privaatrechtelijke handhavingsmiddelen zijn meestal herstelsancties, bedoeld om de toestand te herstellen zoals deze was voor de overtreding. Het privaatrecht kent met de gebods- en verbodsacties echter ook sancties met een preventief karakter. Het initiatief tot de handhaving van privaatrecht ligt bij de burger. Een rechter beoordeelt dan in principe ook slechts het aan hem voorgelegde geval. De individuele belangen van partijen staan voorop. Het algemeen belang doet in beginsel niet ter zake.

De collectieve actie is een uitzondering op de genoemde handhavingsmiddelen. Organisaties komen op voor de belangen van groepen mensen. Van een collectieve actie kan ook een preventieve werking uitgaan. De eventuele schade van een vastgestelde overtreding dient echter wel op individueel niveau te worden bepaald.