Hof 's-Hertogenbosch, 02-09-2014, nr. HD 200.138.306/01

In dit hoger beroep kan, voor zover thans van belang, worden uitgegaan van de volgende feiten.

a. a) Op 20 mei 1999 is opgericht Aannemersbedrijf Marell B.V. Op 25 maart 2013 is de naam gewijzigd in Marell Beton- en Bekistingswerken B.V. Vanaf 11 oktober 2013 is deze vennootschap genaamd B&B Advies B.V. Het hof zal hierna de vennootschap aanduiden als Marell-oud.

b) Op 28 maart 2013 is opgericht Aannemersbedrijf Marell B.V., thans appellante. Als gezegd zal het hof deze vennootschap aanduiden als Marell-nieuw.

c) Op 4 juli 2012 is tussen Marell-oud en Pegas Flex B.V. (hierna: Pegas) een pandovereenkomst gesloten (prod. 3 inl. dagv.). De pandakte is - zo blijkt uit de stempels op blz. 4 daarvan - geregistreerd op (niet goed leesbaar, maar waarschijnlijk:) 11 juli 2012 en op 15 april 2013.

Marell-oud heeft, tot zekerheid van de voldoening van al hetgeen Pegas van Marell-oud te vorderen heeft uit hoofde van geleverde diensten tot een maximum bedrag van € 750.000,-, aan Pegas verpand onder meer haar bedrijfsinventaris, tegenwoordige en toekomstige voorraad en

“7. alle vorderingen op de debiteuren

8. alle sub 7 bedoelde zaken welke in de toekomst tot de vorderingen op de debiteuren van de onderneming zullen gaan behoren (..)”.

Art. 14 van de pandakte bepaalt:

“Pandnemer is niet bevoegd de hem in pand gegeven goederen te verpanden.”

d) Op 7 maart 2012 heeft Pegas (onder meer) haar huidige en toekomstige vorderingen (in de ruimste zin) verpand aan ABN Amro, tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen ABN Amro van Pegas te vorderen heeft of zal krijgen (prod. 5 inl. dagv.). De pandakte is blijkens de tweede bladzijde daarvan geregistreerd op 31 mei 2012.

e) De vertegenwoordiger van ABN Amro, Ceres Legal B.V., heeft op 28 juni 2013 aan Marell-oud mededeling gedaan van de verpanding door Pegas (prod. 6 ABN Amro) en Marell-oud gesommeerd het openstaande bedrag te voldoen. Marell-oud heeft dat niet gedaan.

f) Op 3 juli 2013 schreef Ceres Legal aan Laudy Bouw & Ontwikkeling B.V. (hierna: Laudy) (prod. 10 ABN Amro):

“Op verzoek en als gemachtigde van Pegas Flex (..) delen wij u hierbij het volgende mede.

Tot meerdere zekerheid voor haar verplichtingen jegens Pegas Flex B.V. heeft [Marell-oud, hof] haar vorderingen aan Pegas Flex B.V. verpand. Volgens de pandlijst bedraagt de aan Pegas Flex B.V. verpande vordering op u € 19.542,00. (..) Deze brief geldt als openbaarmaking van het aan Pegas Flex B.V. verleende pandrecht. U kunt daarom het aan [Marell-oud] verschuldigd bedrag enkel nog rechtsgeldig en bevrijdend betalen op de namens Pegas Flex B.V. aangewezen wijze (..) Voor de goede orde merken wij op dat alle vorderingen van [Marell-oud] aan Pegas Flex B.V. verpand zijn (..)”.

g) Hierop ontstond een e-mailwisseling tussen Laudy en Ceres over de vraag wie gerechtigd was tot de betaling door Laudy: Marell-oud, Marell-nieuw of Ceres (c.q. Pegas) (prods. 11, 12, 13 ABN Amro). Laudy heeft nog niet betaald.

h) Pegas is op 9 juli 2013 in staat van faillissement verklaard.

i. i) ABN Amro heeft nog een aanzienlijk bedrag van Pegas te vorderen

j) ABN Amro heeft zich zowel vóór als na het faillissement van Pegas rechtstreeks schriftelijk gewend tot debiteuren van Marell-oud en Marell-nieuw met de sommatie rechtstreeks aan ABN Amro te betalen.

Marell-nieuw heeft ABN Amro in rechte betrokken en in conventie kort gezegd gevorderd verstrekking van de lijst van de door ABN Amro aangeschreven debiteuren van Marell-nieuw en de met dezen gevoerde correspondentie en een gebod aan ABN Amro om deze debiteuren te berichten dat zij bevrijdend aan Marell-nieuw kunnen betalen.

In reconventie heeft ABN Amro kort gezegd gevorderd dat Marell-nieuw zal worden geboden genoemde debiteuren te berichten dat zij slechts bevrijdend aan ABN Amro kunnen betalen, met verstrekking aan ABN Amro van deze correspondentie.

De voorzieningenrechter heeft de vordering in conventie afgewezen en die in reconventie slechts beperkt toegewezen, namelijk alleen voor wat betreft Laudy.

De voorzieningenrechter overwoog kort gezegd en voor zover thans in hoger beroep van belang in conventie:

i) de vorderingen die in het vermogen van Marell-nieuw vallen zijn niet verpand aan Pegas;

ii) Marell-nieuw heeft slechts zes debiteuren; ABN-Amro stelt zich op het standpunt dat hiervan Laudy en Habets & Beugels Bouw B.V. (hierna: Habets) geen debiteuren zijn van Marell-nieuw maar van Marell-oud, waarvan de vorderingen door ABN Amro als “afgeleid pandhouder” geïncasseerd kunnen worden;

iii) niet is in voldoende mate aannemelijk geworden dat de vorderingen op Laudy en Habets behoren tot het vermogen van Marell-nieuw, het ligt meer voor de hand dat deze behoren tot het vermogen van Marell-oud.

In reconventie overwoog de voorzieningenrechter dat alleen van Laudy vaststaat dat deze debiteur betaling heeft opgeschort omdat zij niet meer wist aan wie te betalen, zodat de vordering van ABN Amro alleen voor wat betreft Laudy zal worden toegewezen.

Marell-nieuw heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd. Thans vordert zij in principaal appel kort gezegd (i) een afschrift van de brief van ABN Amro aan Habets, waarin ABN Amro meedeelt dat zij een pandrecht heeft op de vordering van Marell-oud op Habets en (ii) een gebod aan ABN Amro om Laudy en Habets te berichten dat zij bevrijdend kunnen betalen aan Marell-nieuw, op straffe van een dwangsom.

ABN Amro vordert in incidenteel appel kort gezegd dat Marell-nieuw zal worden geboden om Habets te berichten dat zij slechts bevrijdend aan ABN Amro kan betalen op straffe van een dwangsom, en dat bepaald zal worden dat ABN Amro dit zelf mag doen als Marell-nieuw daarmee nalatig zou blijven.

in principaal appel

Marell-nieuw heeft het vonnis van de voorzieningenrechter bestreden met acht grieven. De grieven 1 tot en met 4 zien de op vraag in wiens vermogen de vorderingen op Laudy en Habets vallen, in dat van Marell-oud (zoals de voorzieningenrechter heeft geoordeeld) of Marell-nieuw (zoals Marell-nieuw stelt).

Marell-nieuw heeft overgelegd een overeenkomst, gedateerd 7 mei 2013, gesloten tussen Laudy en “Marell B.V.Aannemersbedrijf”. Daarmee zou gedoeld worden op Marell-nieuw. ABN Amro heeft dit betwist. Daarbij heeft zij onder meer gewezen op de linksonder op iedere bladzijde van deze overeenkomst getypte tekst “F.3.3-6 d.d. 01-01-2013”. Dit lijkt te duiden op een conceptovereenkomst tussen partijen van 1 januari 2013, terwijl Marell-nieuw op 1 januari 2013 nog niet bestond en Marell-oud toen nog Aannemersbedrijf Marell B.V. heette. In hoger beroep heeft Marell-nieuw gesteld dat de vermelding “F.3.3-6 d.d. 01-01-2013” een standaardreferentie is van Laudy bij al haar onderaanneemovereenkomsten, versie 1 januari 2013. Deze stelling is echter op geen enkele wijze (met bijvoorbeeld een blanco- of een andere onderaanneemovereenkomst van Laudy) gestaafd, zodat de betwisting door ABN Amro daarmee niet is weerlegd. Marell-nieuw heeft in hoger beroep evenmin enige ondersteuning van haar stellingen rondom het btw-nummer overgelegd.

Daarnaast heeft te gelden dat weliswaar op de overeenkomst met Laudy het RSIN nummer van Marell-nieuw staat vermeld, maar anderzijds vermelden de aan Laudy gezonden facturen het KvK-nummer van Marell-oud (hetgeen volgens Marell-nieuw op een abuis zou berusten, omdat nog het oude briefpapier zou zijn gebruikt). Geen verklaring wordt echter gegeven voor het feit dat de andere uit dezelfde periode overgelegde facturen van Marell-nieuw wel op (kennelijk) het nieuwe briefpapier zouden zijn afgedrukt.

Het hof concludeert dat de door de voorzieningenrechter geconstateerde verwarring rondom de wederpartij van Laudy in hoger beroep niet is weggenomen. Nu een kort geding zich niet leent voor nadere bewijsvoering, zal die verwarring – gelijk in eerste aanleg – voor risico van Marell-nieuw blijven.

Ten aanzien van Habets heeft te gelden dat Marell-nieuw geen schriftelijke overeenkomst heeft overgelegd. Haar stelling dat Habets altijd met Marell-oud mondelinge overeenkomsten sloot, en dat na de oprichting van Marell-nieuw voortaan met deze vennootschap is gaan doen, wordt op geen enkele wijze met bewijsstukken ondersteund en door ABN Amro gemotiveerd betwist. De aan Habets verzonden facturen, waarop als gezegd wel het KvK-nummer van Marell-nieuw stond, doch die op naam van “Aannemersbedrijf Betonwerken Marell B.V.” c.q. “Marell B.V. Aannemersbedrijf Betonwerken B.V” zijn verzonden, bieden op zichzelf onvoldoende steun voor de stelling van Marell-nieuw, nu die vennootschap niet bestaat (c.q. toen bestond). Ook hier is derhalve onvoldoende komen vast te staan dat de opdrachtgever van Habets voor het gefactureerde werk Marell-nieuw was.

Marell- nieuw heeft in haar memorie van grieven aangegeven dat zij naast de hierboven verworpen benaderingswijze het vonnis ook nog wenst te bestrijden met argumenten ontleend aan het ontbreken van inningsbevoegdheid van ABN Amro met betrekking tot de vorderingen van Marell-oud op Habets en Laudy. Uit de memorie van grieven blijkt namelijk naar het oordeel van het hof dat Marell-nieuw haar stellingen met betrekking tot de inningsbevoegdheid van ABN Amro, waarover de voorzieningenrechter niet heeft geoordeeld, ook aan het hof wil voorleggen. Blijkens de memorie van antwoord (in het bijzonder nr 16) heeft ABN Amro dat ook zo begrepen. Het hof zal echter eerst bij de behandeling van het incidenteel appel op deze kwestie ingaan. Voor het principaal appel is dit niet van belang, nu de vorderingen van Marell-nieuw reeds dienen te worden afgewezen omdat zij onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de vorderingen op Laudy en Habets in haar vermogen vallen.

Hiermee is gegeven dat de grieven 1 tot en met 4, alsmede grief 5 die ziet op de proceskostenveroordeling in conventie, falen, nu het oordeel van de voorzieningenrechter juist is.

in principaal en incidenteel appel

Het incidentele appel van ABN Amro ziet op de afwijzing door de voorzieningenrechter van haar reconventionele vordering voor zover deze zag op het gebod aan Habets te berichten dat zij slechts bevrijdend aan ABN Amro kan betalen, met verstrekking aan ABN Amro van deze correspondentie. Ten onrechte, aldus ABN Amro, heeft de voorzieningenrechter haar reconventionele vordering slechts toegewezen, voor zover deze zag op het aanschrijven van Laudy.In principaal appel ziet grief 7 op deze kwestie.

Het hof heeft in principaal appel reeds voorlopig geoordeeld dat de vorderingen op Habets en Laudy niet in het vermogen van Marell-nieuw zijn gevallen. In incidenteel appel zal het hof er veronderstellenderwijs vanuit gaan dat, zoals ABN Amro stelt, de aan de orde zijnde vorderingen op Habets en Laudy in het vermogen van Marell-oud zijn gevallen.

ABN Amro stelt zich, ook in hoger beroep, op het standpunt dat zij op grond van haar openbaar gemaakt pandrecht op de vordering van Pegas op Marell-oud gerechtigd is de vorderingen van Marell-oud op Laudy en Habets te innen. In de stukken spreekt zij in dit verband onder meer van een “afgeleid pandrecht”.

Naar het voorlopige oordeel van het hof heeft ABN Amro geen inningsbevoegdheid.

De vorderingen van Marell-oud op Laudy en Habets zijn stil verpand aan Pegas. Op 3 juli 2013 heeft (Ceres Legal namens) Pegas van deze verpanding kennisgegeven aan Laudy. Aangenomen mag worden – partijen doen dat in hun stellingnamen ook – dat een vergelijkbare openbaarmaking aan Habets is verzonden. Hiermee is het pandrecht op de vorderingen openbaar geworden en werd Pegas inningsbevoegd.

Pegas is geen rechthebbende op de vorderingen op Laudy en Habets, maar (slechts) pandhouder. De wet kent een pandhouder alleen bevoegdheden toe, die noodzakelijk zijn voor het behouden, veiligstellen en uitoefenen van zijn positie als zekerheidsgerechtigde. Daartoe behoort niet de mogelijkheid om het verpande goed te eigen bate te gebruiken of hierover, anders dan tot verhaal van zijn vordering, te beschikken.

Een uitzondering op dit beginsel is de mogelijkheid van herverpanding van het verpande goed, wanneer de bevoegdheid daartoe ondubbelzinnig aan de pandhouder is toegekend door de pandgever (art. 3:242 BW). Hiermee krijgt de pandhouder de bevoegdheid om in eigen naam, buiten de situatie van executie, over het verpande goed te beschikken. De pandhouder vestigt dan in eigen naam, tot zekerheid van een schuld van (doorgaans) hemzelf aan de herpandhouder, een pandrecht ten gunste van de herpandhouder op het reeds aan de pandhouder verpande goed. Komt de pandhouder zijn schuld aan de herpandhouder niet na, dan mag de herpandhouder het herverpande goed executeren.

In het onderhavige geval zou dit betekenen dat Pegas, tot zekerheid van haar schuld aan ABN Amro, de aan haar verpande vorderingen van Marell-oud op Laudy en Habets zou herverpanden aan ABN Amro. ABN Amro zou dan, als Pegas haar schuld aan haar niet nakomt, het herverpande goed – i.c. de vorderingen van Marell-oud op Laudy en Habets – kunnen executeren.

Het uitgangspunt van de wet is dat de pandhouder eerst tot een dergelijke herverpanding bevoegd is, als hij daartoe “ondubbelzinnig” toestemming heeft gekregen van de rechthebbende (de oorspronkelijke pandgever). Zoals Marell-nieuw terecht heeft opgemerkt is in het onderhavige geval gesteld noch gebleken van een dergelijke ondubbelzinnige toestemming. Integendeel, art. 14 van de pandovereenkomst tussen Marell-oud en Pegas verbiedt Pegas met zoveel woorden de in pand gegeven goederen te verpanden. Daarmee staat voorshands vast dat geen toestemming tot herverpanden is gegeven door Marell-oud, hetgeen inhoudt dat de herpandhouder (ABN Amro) geen geldig pandrecht heeft verkregen. Over (mogelijke) derdenbescherming in deze is door partijen niet gesproken.

ABN Amro heeft nog gesteld dat zij gerechtigd was de debiteuren van Marell-oud (i.c. dus Laudy en Habets) aan te schrijven tot betaling, omdat het pandrecht van Pegas op die vorderingen een nevenrecht is van de aan ABN Amro verpande vordering van Pegas op Marell-oud (mva nr 11). Het hof neemt aan dat ABN Amro hier doelt op de mogelijkheid die Pegas had om ten behoeve van ABN Amro een pandrecht te vestigen op de eigen vordering van Pegas op pandgever Marell-oud (welke vordering dus is gesecureerd door het oorspronkelijke door Marell-oud aan Pegas verleende pandrecht op onder meer de vorderingen van Marell-oud op haar debiteuren). Het gevolg hiervan zou zijn dat ABN Amro een pandrecht zou hebben gekregen op die vordering, welk pandrecht zij inclusief het daaraan verbonden nevenrecht zou kunnen executeren.

Voorshands volgt het hof deze stelling van ABN Amro niet, nu deze tot gevolg zou hebben dat art. 3:242 BW tot een dode letter zou verworden, omdat de daarmee beoogde gevolgen dan via deze weg teniet gedaan zouden kunnen worden. Materieel zou dan immers sprake zijn van herverpanding, hetgeen zich niet verhoudt met het herverpandingsverbod van art. 3:242 BW. De stellige formulering van art. 3:242 BW beoogt naar het voorlopig oordeel van het hof te voorkomen dat in verhoudingen als de onderhavige zonder diens uitdrukkelijke instemming een executie ten laste van de oorspronkelijke crediteur zou kunnen plaatsvinden.

De voorlopige conclusie van het hof is derhalve, dat ABN Amro geen (her)pandrecht heeft verkregen op de vorderingen van Marell-oud op Laudy en Habets en evenmin op de eventuele vorderingen van Marell-nieuw op Laudy en Habets. ABN Amro was derhalve niet gerechtigd deze debiteuren tot betaling aan te schrijven. Evenmin kan Marell-nieuw worden geboden om Laudy en Habets aan te schrijven dat zij slechts bevrijdend aan ABN Amro kan betalen, zoals ABN Amro heeft gevorderd.

De grief in incidenteel appel faalt derhalve.

Grief 7 in principaal appel slaagt. Grief 6 in principaal appel behoeft geen behandeling meer. Grief 8, die ziet op de proceskostenveroordeling in reconventie, slaagt.

Het beroepen vonnis zal in conventie worden bekrachtigd. In reconventie zal het worden vernietigd en zullen de vorderingen van ABN Amro alsnog worden afgewezen met veroordeling van ABN Amro in de proceskosten van de procedure in eerste aanleg in reconventie.

In principaal appel zullen de proceskosten worden gecompenseerd, omdat partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld. In incidenteel appel zal ABN Amro worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.