6.3.2.2 Geabstraheerde handhaving en individuele gevallen

Bij handhaving met bestuursrechtelijke middelen zoals boetes, aanwijzingen en lasten onder dwangsom is het meewegen van de (eigen) verantwoordelijkheid en de individuele omstandigheden van cliënten of consumenten niet of slechts in zeer geringe mate mogelijk. Dit blijkt onder meer uit de handhaving van de regels omtrent de oneerlijke handelspraktijken (artikel 6:193a e.v. BW). Deze normen dienen geobjectiveerd en veralgemeniseerd te worden, omdat het gaat over een collectiviteit van gevallen. Deze objectivering leidt bijvoorbeeld, naar aanleiding van het vereiste dat algemene informatie niet misleidend te interpreteren mag zijn (artikel 6:193c lid 1 sub a BW), tot discussies over de vraag of ‘scrollen’ binnen een sms of website een gebruikelijke handeling is, hoe groot het lettertype dient te zijn en hoeveel keer doorklikken binnen één website toelaatbaar is.1 Daarbij wordt in beginsel geen acht geslagen op individuele omstandigheden. Pas bij de beoordeling van de evenredigheid van de sanctie kunnen individuele omstandigheden worden meegewogen.2

De individuele omstandigheden kunnen in geval van publiekrechtelijke handhaving evenmin worden meegewogen bij de toetsing aan de vraag of aan informatieplichten en bijzondere zorgplichten in het financiële recht is voldaan.3 Het privaatrecht stelt daarentegen het individuele belang centraal: is de individuele consument, in het concrete geval, voldoende geïnformeerd? Hetzelfde geldt voor de bijzondere zorgplicht. Als gevolg van de verschillende doelstellingen van het privaat- en het publiekrecht en het verschil in handhavingsmiddelen is het onvermijdelijk dat de invulling van de normen uiteenloopt. Als de norm individueel wordt toegepast, zal dat mogelijk tot een andere uitkomst leiden dan wanneer de norm geabstraheerd wordt toegepast.