Rb. Den Haag, 05-06-2013, nr. C/09/428074 / HA ZA 12-1159

BCD e.a. hebben aangevoerd dat de Aanwijzing in strijd is met het legaliteitsbeginsel, zoals neergelegd in onder meer artikel 4:83 Awb, nu de Aanwijzing de coffeeshophouders verplichtingen oplegt die niet op een wet in formele zin zijn terug te voeren. De Staat heeft dit standpunt bestreden.

De rechtbank is van oordeel dat de Aanwijzing slechts invulling geeft aan de handhaving van de in de Opiumwet (Ow) neergelegde strafbaarstelling van de feiten zoals hierboven in 2.2 genoemd. De Ow biedt de Staat de wettelijke basis om de daar gegeven normen ongeclausuleerd te handhaven en geeft daarmee de uiterste contouren weer waarbinnen de Staat het begaan van opiumdelicten kan vervolgen. Binnen deze contouren heeft de Staat de vrijheid om zijn vervolgingsbeleid ten aanzien van softdrugs vorm te geven. Slechts als de Staat buiten de door de Ow gegeven contouren treedt is er sprake van strijd met het legaliteitsbeginsel. Nu de Staat met de beleidsregels neergelegd in de AHOJG-criteria en het B- en I-criterium, slechts zichzelf bij de uitvoering van de vervolging bindend beperkt door tevoren aan te geven wanneer al dan niet handhavend wordt opgetreden, is hiervan geen sprake. De door BCD aangehaalde uitspraak (met LJN nummer BQ9684) van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS) maakt dit niet anders, nu het in die zaak ging om de vraag of er naast de bepalingen in de Ow (en de daarop gebaseerde Aanwijzing) plaats is voor afwijkende autonome gemeentelijke regulering, welke vraag door de ABRS ontkennend werd beantwoord.

Vrij verkeer van goederen en diensten

BCD e.a. hebben aangevoerd dat het B- en I-criterium in strijd met artikel 56 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) zijn nu zij het vrij verkeer van diensten beperken zowel naar de rechtbank begrijpt ten aanzien van de verkoop van softdrugs als ten aanzien van de verkoop van non alcoholische dranken. De Staat heeft dit betwist. De rechtbank oordeelt als volgt.

Voor zover BCD doelt op de beperkingen die de criteria meebrengen voor de handel in softdrugs overweegt de rechtbank als volgt. Het HvJ EU heeft in de zaak Josemans (Zaak C-137/09, zie hierboven 2.10) op prejudiciële vragen van de ABRS geantwoord dat verdovende middelen zoals sofdrugs wegens hun aard onder een volstrekt invoer- en verhandelingverbod in alle lidstaten vallen en dat de houder van een coffeeshop zich om die reden met betrekking tot de activiteit van commerciële verkoop van softdrugs niet met een beroep op de in het VWEU neergelegde beginselen van verkeersvrijheid of het beginsel van non-discriminatie kan verzetten tegen de in het onderliggende hoofdgeding aan de orde zijnde beperking van deze handel tot ingezetenen. Het HvJ EU deed in een geding, dat over het I-criterium ging, aldus de algemene uitspraak dat ten aanzien van de commerciële handel in cannabis geen beroep mogelijk is op de in het VWEU neergelegde verkeersvrijheden of het beginsel van non-discriminatie. Gezien de algemene bewoordingen waarmee het HvJ EU zijn oordeel motiveerde, is de rechtbank van oordeel dat deze uitspraak eveneens van toepassing is op een beperking die voortvloeit uit de toepassing van het B-criterium waardoor beide criteria, voor zover zij betrekking hebben op de verkoop van cannabis, niet onverbindend kunnen zijn op grond van het VWEU.

BCD e.a. hebben voorts aangevoerd dat zij geschaad zijn in hun belangen doordat zij bij de verkoop van legale producten zoals alcoholvrije dranken en eetwaren eveneens beperkt worden door het B- en I-criterium. Het HvJ EU heeft in het Josemans-arrest geoordeeld dat wat betreft de verkoop van alcoholvrije dranken en eetwaren de coffeeshophouder wel een beroep op artikel 49 EG-verdrag toekomt. Anders dan de Staat is de rechtbank dan ook met het HvJ EU van oordeel dat de norm van vrij verkeer van diensten wel degelijk strekt tot bescherming van het belang van BCD e.a. Dat deze verkoop slechts een klein deel van de omzet (in het arrest van het hof wordt in rechtsoverweging 46 een percentage tussen de 2,5% en 7,1% genoemd) van de coffeeshops betreft doet hier niet aan af nu er wel sprake zou kunnen zijn van een onrechtmatige beperking die voor BCD e.a. tot schade leidt. De rechtbank zal in het navolgende dan ook de verkoop van alcoholvrije dranken en eetwaren door BCD e.a. toetsen aan de in het VWEU opgenomen bepalingen.

Een beperking van het in artikel 56 en volgende VWEU neergelegde recht op vrij verkeer van diensten binnen de EU is mogelijk indien deze maatregel noodzakelijk is op grond van de openbare orde, de openbare veiligheid of de volksgezondheid (artikelen 52 en 62 VWEU). Voorts is een beperking op grond van de jurisprudentie mogelijk indien dit noodzakelijk is vanwege een dwingend vereiste van algemeen belang. Indien zich een dergelijke situatie voordoet is voorts vereist dat de maatregel geschikt is voor de verwezenlijking van het doel en niet verder gaat dan voor het bereiken van het beoogde doel noodzakelijk is, met andere woorden: de maatregel moet effectief en proportioneel zijn.

BCD e.a. hebben aangevoerd dat het invoeren van het B- en I-criterium in heel Nederland, dus anders dan in de Josemans zaak ook buiten de grensstreek, maakt dat de maatregelen (in zoverre) niet de openbare orde dienen en indien zij wel de openbare orde dienen dat zij dan niet proportioneel zijn. De rechtbank overweegt als volgt.

Met het invoeren van de criteria in heel Nederland is, zoals blijkt uit de hierboven in 2.5 en 2.8 geciteerde brieven van respectievelijk het kabinet en de minister van Veiligheid en Justitie getracht de met de grotere (omzet van) coffeeshops gepaard gaande georganiseerde criminaliteit aan banden te leggen. Uit de genoemde brieven blijkt dat grootschaliger coffeeshops - zowel qua omvang als qua omzet - gevoeliger zijn voor inmenging door de georganiseerde criminaliteit. De huidige problemen met coffeeshops hebben primair te maken met deze criminaliteit, en doen zich veel minder voelen in de overlastsfeer, met uitzondering van de grensstreken. De minister baseert zich in de in 2.8. geciteerde brief op de conclusies uit het rapport van Van de Donk. Daarnaast heeft de Staat het rapport van C. Fijnaut en B. de Ruyver in het geding gebracht waarin eveneens wordt gesproken van de verbinding tussen buitenlandse drugskopers en criminaliteit (p. 14 van het rapport). Met het ongelimiteerd toelaten van buitenlandse softdrugskopers is de afzetmarkt van de Nederlandse coffeeshops in beginsel ongelimiteerd zodat de omvang van de coffeeshops en de omzet van de softdrugsverkoop dat in beginsel ook is. Voorts zal, zoals ook BCD e.a. ter zitting desgevraagd beaamden, de drugshandel zich met een verbod in alleen de directe grensstreek naar verwachting gaan verleggen naar de gebieden die tegen de grensstreek aanliggen zodat met een dergelijke beperkte maatregel alleen de grens opschuift.

Ten slotte acht de rechtbank van belang dat de Staat in het kader van internationale verdragen waarbij Nederland is aangesloten gehouden is de handel in verdovende middelen te bestrijden. Door niet ingezetenen toe te laten tot coffeeshops en de verkoop aan hen van verdovende middelen toe te staan handelt de Staat in strijd met de doelstellingen van deze verdragen en frustreert eventuele maatregelen in de buurlanden.

Tegen deze achtergrond is de rechtbank van oordeel dat de landelijke gelding van het I-criterium een noodzakelijke en niet te verstrekkende maatregel is in het kader van de handhaving van de openbare orde. Het I-criterium gaat naar oordeel van de rechtbank doelgericht precies dat tegen waartegen het gericht is: het zorgt er voor dat niet ingezetenen (drugstoeristen) geen toegang meer hebben tot het softdrugs aanbod in de coffeeshops in Nederland waarmee het drugstoerisme en haar nevengevolgen worden bestreden. Er is dan ook naar oordeel van de rechtbank geen sprake van strijdigheid met hogere regelgeving, het VWEU.

Ten aanzien van het B-criterium komt de rechtbank tot het oordeel dat dit criterium in strijd is met het VWEU en daarmee onverbindend. Nog afgezien van de vraag of het B-criterium te kwalificeren is als een op grond van het VWEU toegestane beperking, waarover het HvJ EU zich niet heeft uitgelaten, is de rechtbank van oordeel dat het naast het I-criterium invoeren van het B-criterium niet noodzakelijk is. Zoals de minister van Veiligheid en Justitie in zijn brief van 19 november 2012 zelf heeft geconcludeerd, heeft alleen al het I-criterium de met de gewijzigde Aanwijzing beoogde effecten gesorteerd. Het invoeren van het B-criterium naast het I-criterium is daarmee niet proportioneel (gebleken). De rechtbank verwijst voorts voor de afweging van de met het B-criterium beoogde doel en het B-criterium als middel daartoe naar rechtsoverweging 4.15.

De stelling van BCD e.a. dat de Staat zijn zorgplicht niet nakomt door cannabisgebruikers met het invoeren van de criteria te dwingen zich tot straathandel te wenden waardoor de volksgezondheid in gevaar komt en dit effect niet te onderzoeken alvorens de criteria in te voeren, wordt als onvoldoende onderbouwd gepasseerd. Niet duidelijk is immers of en in welke omvang dit probleem bestaat of zal ontstaan, terwijl de Staat voorts heeft aangevoerd dat een eventuele toename van de straathandel met behulp van extra inzet van de politie streng wordt aangepakt.

Het bovenstaande betekent, resumerend, dat het B- en I-criterium, voor zover zij de handel in cannabis reguleren niet kunnen worden getoetst aan het VWEU. De Aanwijzing kan op die grond dus niet onverbindend zijn. Voor wat betreft de legale handel in alcoholvrije dranken en eetwaren moet worden geoordeeld dat het B-criterium de toets aan het VWEU niet doorstaat en dus dat de Aanwijzing op die grond en op dit onderdeel onverbindend is.

Schending recht op bescherming persoonsgegevens

BCD e.a. voeren aan dat er voor de ledenlijst die op grond van het B-criterium door de coffeeshophouders moet worden bijgehouden, geen grondslag is te vinden in artikel 8 van de Wbp. Daarnaast is er volgens BCD sprake van een verboden verwerking van strafrechtelijke persoonsgegevens als bedoeld in artikel 16 Wbp.

Voorts is er voor de criteria volgens BCD e.a., in strijd met artikel 8 EVRM en artikel 10 Gw, geen wettelijke grondslag, zijn de maatregelen niet proportioneel en voldoen zij niet aan het subsidiariteitsvereiste.

Ook heeft de Staat volgens BCD e.a. nagelaten voldoende nauwkeurige voorschriften te stellen wat betreft de gegevensverwerking zodat niet is voldaan aan het kenbaarheids- en voorzienbaarheids-vereiste zoals die door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) worden gesteld.

De rechtbank stelt voorop dat op grond van artikel 10 Gw en artikel 8 EVRM een ieder recht heeft op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer dan wel geen inmenging van het openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van het recht op respect voor zijn privéleven. Op dit uitgangspunt kan slechts bij wet een inbreuk worden gemaakt en alleen voor zover dit in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van (onder meer) de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of ter voorkoming van wanordelijkheden en strafbare feiten. Indien een beperking van het recht op bescherming van persoonsgegevens noodzakelijk is moet deze beperking bovendien voldoen aan het proportionaliteits- en subsidiariteitsbeginsel.

Anders dan BCD e.a is de rechtbank van oordeel dat de Wbp een wettelijke grondslag biedt voor het bijhouden van een ledenlijst door de coffeeshops zoals noodzakelijk om te voldoen aan het B-criterium. Artikel 8 onder e Wbp bepaalt dat persoonsgegevens mogen worden verwerkt als de gegevensverwerking noodzakelijk is voor de goede vervulling van een publiekrechtelijke taak door het desbetreffende bestuursorgaan dan wel het bestuursorgaan waaraan de gegevens worden verstrekt. In het onderhavige geval is de publiekrechtelijke taak die wordt vervuld de taak van de burgemeester tot handhaving van de openbare orde en veiligheid. De burgemeester is het bestuursorgaan waaraan in dat kader de gegevens worden verstrekt. Anders dan BCD e.a. stellen is de rechtbank van oordeel dat in artikel 8 onder e Wbp ook het geval bedoeld is waarin een ander dan een bestuursorgaan, in dit geval de coffeeshop, de registratie bijhoudt. Een beperking tot louter bestuursorganen die de registratie bij zouden mogen houden is in het artikel niet te lezen.

Voorts is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van een verboden verwerking van strafrechtelijke persoonsgegevens zoals bedoeld in artikel 16 Wbp. Er is immers geen sprake van het opnemen in de administratie van de coffeeshops van zodanige concrete feiten en omstandigheden dat zij een als een strafbaar feit te kwalificeren bewezenverklaring in de zin van art. 350 Wetboek van Strafvordering kunnen dragen. Uit de registratie bij de coffeeshop blijkt slechts dat deze persoon lid is geworden van de coffeeshop en niet dat hij daadwerkelijk cannabis(producten) in bezit heeft gehad. Daaruit kan niet worden afgeleid dat de geadministreerde zich schuldig (heeft ge-) maakt aan strafbaar bezit van cannabis en kan evenmin worden gezegd dat deze gedraging een zwaardere verdenking dan een redelijk vermoeden van schuld daaraan oplevert.

Met BCD e.a. is de rechtbank echter van oordeel dat het B-criterium niet voldoet aan de proportionaliteits- en subsidiariteitseis zoals deze worden gehanteerd bij het toepassen van de beperking van de rechten opgenomen in artikel 8 EVRM en artikel 10 Gw. De rechtbank stelt voorop dat het proportionaliteitsvereiste inhoudt dat inbreuken op de belangen van de bij de verwerking van persoonsgegevens betrokkene niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot het met de verwerking te dienen doel en dat het subsidiariteitsvereiste er toe dient dat de overheid de voor de betrokkene minst nadelige wijze van verwerken van persoonsgegevens kiest.

Met het opleggen van het B-criterium wordt van de coffeeshophouders gevraagd een ledenlijst bij te houden waarmee weliswaar op zich geen strafbare gegevens worden vastgelegd, maar waarmee wel een belangrijke indicatie wordt gegeven dat de betreffende persoon iemand is die stappen onderneemt die in de richting van een strafbaar feit, het bezit van cannabis, wijzen. De Staat heeft aangevoerd dat de ledenlijst slechts ter controle van het B-criterium zal worden gebruikt en dat de lijst niet wordt afgegeven aan politie en justitie afgezien van controle op het B-criterium. Ondanks dit uitgangspunt is de rechtbank met het CBP van oordeel dat het karakter van de informatie sterk wordt beïnvloed door de context waarin de gegevens worden gebruikt. Voor de betreffende coffeeshopbezoeker kunnen de gevolgen groot zijn en de wijze waarop de gegevens door de overheid worden gebruikt is niet een vast gegeven gezien de mogelijkheid van wijziging van het politieke klimaat. Dit terwijl een minder ver ingrijpende maatregel, te weten het hanteren van enkel het I-criterium, op zich al tot het gewenste resultaat zou kunnen leiden. Dat dit het geval is blijkt uit de onder 2.9. deels geciteerde brief van de minister van Veiligheid en Justitie waarbij het B-criterium wordt ingetrokken. Met de invoering van het I-criterium is, naar de Staat heeft gesteld, het gewenste effect, een sterke afname van het drugstoerisme, reeds bereikt. Dit brengt de rechtbank tot het oordeel dat het B-criterium een onevenredig grote inbreuk vormt op de belangen van de bij de coffeeshop geregistreerde personen welke op een minder nadelige wijze kunnen worden verwezenlijkt. De overige klachten gebaseerd op schending van het EVRM en de Grondwet dan wel de Wbp behoeven mitsdien geen behandeling meer.

Gezien het in 4.15 overwogene is het B-criterium zoals ingevoerd bij de Aanwijzing in strijd met artikel 8 EVRM en artikel 10 Gw en is de Aanwijzing daarmee in zoverre onverbindend. De vaststelling en uitvoering van de Aanwijzing waarin het criterium is opgenomen is daarmee in zoverre onrechtmatig. Nu het B-criterium, naar de Staat onweersproken heeft gesteld, reeds sinds 19 november 2012 niet meer geldt hebben BCD e.a. geen belang bij de verklaring voor recht dat het criterium onverbindend is respectievelijk niet mag worden uitgevoerd of gehandhaafd zodat de rechtbank deze vordering zal afwijzen.

Het B-criterium is echter gedurende de periode van 1 mei 2012 tot en met 19 november 2012 in de zuidelijke provincies Limburg, Noord Brabant en Zeeland ingevoerd en gehandhaafd. BCD e.a. hebben ter zitting nader gemotiveerd dat schade is ontstaan bij exploitanten in het zojuist bedoelde deel van het land, als gevolg van het handhaven van het B-criterium. Ter zitting is door de aanwezige coffeeshopexploitant [eiser sub 17] toegelicht dat gedurende de gelding van het B-criterium 90% van de (voornamelijk Nederlandse) klandizie is verdwenen vanwege de weerstand die het registreren opriep. Gegeven deze stellingen van BCD e.a. en de onrechtmatigheid van het B-criterium is de mogelijkheid van schade aan de zijde van BCD e.a. als gevolg van onrechtmatig handelen door de Staat aannemelijk. De gevorderde veroordeling tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat, wordt dan ook toegewezen ten aanzien van de coffeeshophouders in de zuidelijke regio voor wat betreft het handhaven van het B-criterium. De rechtbank benadrukt dat, anders dan bij de toets aan het VWEU, in dit verband niet een onderscheid kan worden gemaakt tussen de legale handel enerzijds en de handel in cannabis anderzijds. De verwijzing naar de schadestaat procedure zal, gelet op de regio waarin het B-criterium is gehandhaafd, wel slechts plaatsvinden ten aanzien van de eisers de Stichting We smoke, KickX Sittard BV, Skunk Roermond BV, de heer [eiser sub 5], Coffeeshop De MeetPoint BV, de heer [eiser sub 7] en de heer [eiser sub 17] voor zover de schade is geleden bij zijn voormalige vestiging in Tilburg.

Uitvoerbaarverklaring bij voorraad

De verwijzing naar de schadestaatprocedure zal de rechtbank als onbetwist uitvoerbaar bij voorraad verklaren nu noch de wet, noch de aard van de zaak zich hiertegen verzet. De uitvoerbaar bij voorraad verklaring van de veroordeling in de proces- en nakosten zal eveneens als onbetwist uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

Proceskosten

De Staat zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden tot op heden aan de zijde van BCD e.a. begroot op € 575,00 aan griffierecht, € 90,64 aan explootkosten en € 904,00 aan salaris van de advocaat (2,0 punten × tarief II à € 452,00). De nakosten worden forfaitair begroot op € 131,00, te vermeerderen met € 68,00 in geval van betekening van het vonnis. Voor het geval de Staat de proceskosten en de eventuele nakosten niet binnen veertien dagen na het wijzen van dit vonnis voldoet, zullen de kosten worden vermeerderd met de wettelijke rente, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening en tot aan de dag der daadwerkelijke voldoening.

veroordeelt de Staat de door de in rechtsoverweging 4.17. genoemde eisers door handhaving van het B-criterium geleden schade te vergoeden, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet;

veroordeelt de Staat in de kosten van deze procedure aan de zijde van BCD e.a. € 575,00 aan griffierecht, € 90,64 aan explootkosten en € 904,00 aan salaris van de advocaat en in de nakosten forfaitair begroot op € 131,00, te vermeerderen met € 68,00 in geval van betekening van het vonnis. Voor het geval de Staat de proceskosten en de eventuele nakosten niet binnen veertien dagen na het wijzen van dit vonnis voldoet, zullen de kosten worden vermeerderd met de wettelijke rente, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening en tot aan de dag der daadwerkelijke voldoening;

verklaart dit vonnis ten aanzien van het onder 5.1 en 5.2 bepaalde uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. van der Helm, mr. W.A. Jacobs en mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 5 juni 2013.