Rb. 's-Gravenhage, 06-08-2008, nr. AWB 07/9715 WAV

Op 20 september 2006 hebben inspecteurs van de Arbeidsinspectie een controle uitgevoerd bij het bedrijf van eiseres. Hierbij zijn volgens het naar aanleiding van deze controle opgemaakte boeterapport d.d. 8 december 2006, acht vreemdelingen aangetroffen van de Poolse nationaliteit. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eiseres ten aanzien van deze vreemdelingen artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden nu voor deze werknemers geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven en bij gevolg bovengenoemde boete opgelegd. Verweerder heeft voorts geconcludeerd dat genoemde overtredingen aan eiseres zijn te wijten en dat er geen grond is om de boete te matigen.

Eiseres heeft – kort samengevat – (primair) aangevoerd dat voor de betreffende vreemdelingen geen tewerkstellingsvergunningen waren vereist, nu het gaat om zelfstandige ondernemers en (subsidiair) dat er sprake is van grensoverschrijdende dienstverlening. Voorts is het niet horen van vier van de acht vreemdelingen in strijd met artikel 3:2 van de Awb. Ten slotte staat de hoogte van de boete niet in verhouding tot de ernst en de verwijtbaarheid van de gedraging, aldus eiseres.

Artikel 1, eerste lid, onder b, ten eerste, van de Wav bepaalt dat als werkgever wordt aangemerkt degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Artikel 2, eerste lid, van de Wav bepaalt dat het een werkgever verboden is een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het Besluit)

is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie mits

Artikel 18 van de Wav bepaalt dat als beboetbaar feit wordt aangemerkt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 van de Wav.

Artikel 18a, eerste lid, van de Wav bepaalt dat beboetbare feiten door natuurlijke personen en rechtspersonen kunnen worden begaan.

Artikel 19a, eerste lid, van de Wav bepaalt dat een daartoe door onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete oplegt aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

In de Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Beleidsregels), gepubliceerd in de Staatscourant nummer 232 van 29 november 2005, is bepaald dat bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt worden gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Tarieflijst) die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd. In de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,--.

De rechtbank overweegt als volgt.

De rechtbank volgt eiseres niet in de stelling dat het in dit geval ging om zelfstandige ondernemers die geen tewerkstellingsvergunning nodig hebben. Eiseres verwijst hierbij in de eerste plaats naar de verklaringen van de betreffende vreemdelingen waaruit zulks zou blijken. Uit de blijkens het boeterapport geconstateerde feiten – die op zichzelf door eiseres niet zijn betwist – is evenwel aannemelijk dat er sprake was van een gezagsverhouding tussen eiseres en de genoemde vreemdelingen. Zo is onder meer vastgesteld dat de vreemdelingen werkten onder leiding en in opdracht van werknemers van eiseres, dat zij gebruikmaakten van materialen van eiseres en dat zij niet hun eigen werktijden konden bepalen. Voorts was er geen sprake van een contract ofwel een aannemingsovereenkomst tussen eiseres en de vreemdelingen en hadden de vreemdelingen geen andere opdrachtgevers. De enkele, niet onderbouwde stelling van eiseres dat deze omstandigheden niet de conclusie rechtvaardigen dat geen sprake is van zelfstandige ondernemers, kan dan ook in zijn algemeenheid niet tot een ander oordeel leiden.

De bescheiden die eiseres heeft overgelegd ten bewijze van haar stelling dat de vreemdelingen als zelfstandige ondernemers werkzaam waren, waaronder VAR-verklaringen en kopieën van de inschrijvingen bij de Kamer van Koophandel, leiden voorts evenmin tot een ander oordeel. Hierbij is van belang dat genoemde verklaringen en inschrijvingen verstrekt dan wel geaccepteerd worden op grond van de gegevens die de belanghebbende zelf aanlevert. Gelet op de feitelijke werksituatie die de inspecteurs hebben aangetroffen, kan aan deze bescheiden geen doorslaggevende betekenis worden toegekend.

Het subsidiaire standpunt van eiseres houdt in dat er sprake was van grensoverschrijdende dienstverlening door het Poolse bedrijf Business Management Consulting Sp. Z.o.o. (hierna: BMC). De rechtbank is evenwel met verweerder van oordeel dat het in het onderhavige geval gaat om dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Verweerder heeft zich hierbij - naast de reeds genoemde feiten waaruit blijkt dat de vreemdelingen feitelijk onder het gezag van eiseres werkten - kunnen baseren op het feit dat eiseres de werktijden van de vreemdelingen niet slechts bepaalde, maar tevens het aantal door de vreemdelingen gewerkte uren verwerkte in een administratie op grond waarvan werd gefactureerd door BMC.

De rechtbank ziet voorts niet in dat verweerder in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel heeft gehandeld door niet alle acht de vreemdelingen te horen, maar te volstaan met het horen van vier van de acht vreemdelingen. De verklaringen die onderdeel uitmaken van het dossier zijn op hoofdlijnen gelijkluidend, zodat verweerder in combinatie met de vaststellingen van de inspecteurs voldoende eenduidige informatie had om tot een oordeel te kunnen komen. Indien eiseres de mening was toegedaan dat de vreemdelingen die niet zijn gehoord een verklaring zouden hebben afgelegd die tot een andere waardering van de relevante feiten zou hebben geleid, dan had het op de weg van eiseres gelegen om die ontlastende verklaring(en) alsnog aan te leveren.

Voorts faalt het betoog dat de boeteoplegging onrechtmatig is gelet op artikel 15, eerste lid, van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten. Het feit dat sinds 1 mei 2007 voor het laten verrichten van arbeid in Nederland door Poolse werknemers geen tewerkstellingsvergunning meer is vereist, vloeit voort uit de omstandigheid dat het vereiste uit hoofde van het overgangsregime dat is neergelegd in Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen, slechts een tijdelijk karakter had, te weten van 1 mei 2004 tot 1 mei 2007. Er is geen sprake van een wijziging van inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van de geconstateerde overtredingen.

Verweerder heeft gelet op het voorgaande op goede gronden vastgesteld dat eiseres in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav de acht vreemdelingen arbeid heeft laten verrichten terwijl voor hen geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven en was dan ook bevoegd om eiseres een boete op te leggen. De rechtbank is voorts van oordeel dat verweerder de overtredingen aan eiseres mocht toerekenen. Verweerder heeft dan ook in redelijkheid kunnen overgaan tot het opleggen van een boete.

Eiseres heeft voorschriften overtreden die zijn gesteld ter bestrijding van illegale tewerkstelling van personen. Uit de Memorie van Toelichting (Tweede Kamer, 2003-2004, 29 523, nr. 3, p. 1) blijkt dat die voorschriften zijn gegeven ter bestrijding van:

Gelet op het met de wet beoogde doel en uit een oogpunt van een hanteerbaar en consistent straftoemetingsbeleid oordeelt de rechtbank het door verweerder in de bijlage bij de Beleidsregels vastgestelde boetenormbedrag van € 8.000,-- voor de beboetbare feiten als hier aan de orde, niet onevenredig hoog. In dit verband wordt verwezen naar de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 augustus 2006 (LJN: AY5514) en 11 juli 2007 (LJN: BA9310).

Niet is gebleken van zodanig bijzondere omstandigheden dat verweerder het boetebedrag had moeten matigen. De enkele stelling dat eiseres zich voldoende heeft ingespannen om een overtreding te voorkomen door de Belastingdienst te benaderen, van welke dienst eiseres de toezegging zou hebben gekregen dat alles in orde was, is hiertoe onvoldoende. Er is voorts door eiseres onvoldoende informatie in het geding gebracht teneinde haar stelling te onderbouwen dat de opgelegde boete de draagkracht van eiseres te boven gaat.

Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.