7.10.4 Het belang van het opzetbestanddeel bij art. 343 aanhef en onder 3 Sr

In paragraaf 7.9 werd de opzeteis in de bankbreukbepalingen nader beschouwd. In de daaraan voorafgaande paragraaf werd de conclusie getrokken dat onder een wederrechtelijke bevoordeling in mijn optiek moet worden verstaan het verrichten van een bevoordelingsgedraging op het moment dat de bestuurder weet dat het faillissement onvermijdelijk is. In de kennis van de onvermijdelijkheid van het faillissement ligt de strafwaardigheid besloten van het verbeteren van de positie van een bestaande schuldeiser ten nadele van de overige schuldeisers. Aangenomen mag worden dat de in art. 343 aanhef en onder 3 Sr vereiste kennis van de onvermijdelijkheid van het faillissement de opzeteis in de aanhef van de strafbepaling in de regel opslokt. Wetenschap van de onvermijdelijkheid van het faillissement (waarin de verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers worden ondermijnd) is immers strenger dan wetenschap van de aanmerkelijke kans dat de schuldeisers benadeeld worden in hun verhaalsmogelijkheden. De vaststelling dat het faillissement ten tijde van de bevoordelingshandeling onvermijdelijk was en de bestuurder hiervan kennis droeg, zal het vereiste opzet voldoende onderbouwen. Aangezien het in dat geval gaat om een zekerheidsbewustzijn, is het opzet bovendien onvoorwaardelijk.

In een enkel geval is evenwel denkbaar dat het (voorwaardelijk) opzet op de benadeling van de gezamenlijke schuldeisers niet kan worden aangenomen hoewel de bestuurder een schuldeiser voldeed terwijl hij wist dat het faillissement onvermijdelijk was. Het is mogelijk dat de bestuurder niettegenstaande zijn wetenschap van het onvermijdelijke faillissement een hoog preferente schuldeiser betaalt in de veronderstelling dat deze schuldeiser ook in het faillissement volledig voldaan zou worden. In het faillissement kan de curator tot de conclusie komen dat de schuldeisers wel degelijk zijn benadeeld omdat de veronderstelling van de bestuurder onjuist was – er waren schuldeisers die in rang boven de voldane schuldeiser stonden. In dat geval dient aansprakelijkheid op grond van art. 343 aanhef en onder 3 Sr mijns inziens te worden afgewezen omdat het vereiste (voorwaardelijk) opzet op de verhaalsbenadeling ontbreekt. Ook kan gedacht worden aan de situatie waarin al dan niet op aandringen van de bestuurder een derde de vordering van een bepaalde schuldeiser voldoet op het moment dat het faillissement reeds onvermijdelijk was. Hoewel die schuldeiser daardoor wordt bevoordeeld ten opzichte van de overige schuldeisers – hij ontloopt daarmee het risico van onverhaalbaarheid in het faillissement – is er geen (voorwaardelijk) opzet op de benadeling van de overige schuldeisers indien de derde als gevolg van die transactie een concurrente schuld verkrijgt op de schuldenaar-vennootschap. Het nettoresultaat is immers dat de ene schuldeiser wordt ingeruild voor de andere.1 Afgezien van enkele uitzonderingen zal ten aanzien van het bevoordelingsdelict echter gelden dat de voorzienbaarheid van (de onvermijdelijkheid van) het faillissement bepalend gewicht toekomt bij de beoordeling van de strafbaarheid.

De vraag kan opkomen waarom de voorzienbaarheid van het faillissement voor de bevoordelingsgevallen wel een vereiste is voor strafbaarheid terwijl dit voor de andere delictsgedragingen in art. 343 Sr niet, althans niet als noodzakelijke voorwaarde voor strafbaarheid geldt. In paragraaf 7.10.3.1 werd immers naar voren gebracht dat de wetenschap dat de schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld niet mag worden gelijkgesteld met de wetenschap dat het faillissement met een tekort (met een redelijk mate van waarschijnlijkheid) voorzienbaar is. Een verklaring hiervoor kan worden gevonden in de aard van de belangen die bij een ongeoorloofde bevoordeling worden geschonden ten opzichte van de belangen die aan de orde zijn bij een onttrekking van vermogensbestanddelen uit de boedel en bij het buitensporig verbruiken, uitgeven en vervreemden van mid- delen van de rechtspersoon (art. 343 aanhef en onder 2 Sr). Gesteld kan worden dat de eerstgenoemde belangen zich eerst in een insolventierechtelijke context doen gelden. Bij het bevoordelingsdelict is het immers de tussen de schuldeisers onderling geldende rangorde die wordt verstoord en die rangorde krijgt pas betekenis indien zich een concursus – dikwijls bestaande uit het faillissement – aandient. Andere strafbepalingen vormen een waarborg tegen het uithollen van het eigen vermogen van de schuldenaar-rechtspersoon. Die belangen kunnen ook buiten de context van het faillissement worden aangetast.2