7.2.2.2 De toelichting op het voorstel tot grensoverschrijdende splitsing

Naast het voorstel tot grensoverschrijdende splitsing, moet voor iedere partij bij de splitsing een toelichting op het voorstel tot grensoverschrijdende splitsing worden opgemaakt. De voorschriften betreffende de toelichting op het voorstel tot grensoverschrijdende splitsing moeten gedifferentieerd cumulatief worden toegepast. Cumulatief, omdat voor iedere vennootschap een toelichting wordt opgesteld – en dus zowel wordt voldaan aan de eisen van het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap als aan de eisen van het recht dat van toepassing is op de reeds bestaande verkrijgende vennootschap(pen), gedifferentieerd omdat iedere vennootschap daarbij de eigen lex societatis volgt. In tegenstelling tot hetgeen bij (grensoverschrijdende) fusie het geval is op basis van artikel 9 lid 3 Richtlijn 2011/35/EU en artikel 2:313 lid 4 BW, kan van de toelichting op het voorstel tot splitsing niet door de aandeelhouders worden afgezien.1 De Zesde richtlijn biedt daar geen ruimte toe.

De toelichting op het voorstel tot splitsing heeft haar basis in artikel 7 Zesde richtlijn, in de Nederlandse wet is de verplichting tot het opstellen van deze toelichting opgenomen in artikel 2:334g BW en artikel 2:334z BW. De toelichting op het voorstel tot grensoverschrijdende splitsing is niet een gezamenlijk document zoals het voorstel tot grensoverschrijdende splitsing dat is. Voor iedere partij bij de splitsing moet een aparte toelichting worden opgesteld. Het is daarom naar mijn mening zo dat de toelichting op het voorstel tot grensoverschrijdende splitsing alleen moet voldoen aan de eisen van het toepasselijke recht op de betreffende partij bij de grensoverschrijdende splitsing.2 Op die manier wordt de toelichting op het voorstel tot grensoverschrijdende splitsing wat betreft de Nederlandse vennootschap alleen beheerst door artikel 2:334g BW en artikel 2:334z BW en voor de andere bij de grensoverschrijdende splitsing betrokken vennootschap(pen) door hun eigen lex societatis.

Indien volstaan kan worden met een toelichting op het voorstel tot splitsing met minder gegevens, of indien de toelichting op het voorstel tot splitsing zelfs geheel achterwege kan worden gelaten, zoals bij de hybride splitsing in de zin van artikel 2:334hh lid 1 BW, respectievelijk de evenredige splitsing in de zin van artikel 2:334hh lid 2 BW, dan kan ook bij een grensoverschrijdende splitsing volstaan worden met een vereenvoudigde toelichting op het voorstel tot grensoverschrijdende splitsing, respectievelijk kan de toelichting op het voorstel tot grensoverschrijdende splitsing geheel achterwege worden gelaten voor de betreffende vennootschap. Bij de evenredige splitsing zal dat niet tot problemen leiden, aangezien de evenredige splitsing een basis heeft in de Zesde richtlijn. Wat betreft de hybride splitsing kan de toelichting in ieder geval achterwege blijven voor de vennootschap die beheerst wordt door Nederlands recht.

Ook het Finse recht en het Deense recht gaan uit van gedifferentieerd cumulatieve toepassing van het recht dat van toepassing is op de bij de grensoverschrijdende splitsing betrokken vennootschappen. Wat betreft het Deense recht blijkt dat uit de redactie van § 293 Danish Companies Act en de plaatsing van die paragraaf tussen de overige paragrafen betreffende splitsing en het feit dat geen specifieke bepalingen zijn opgenomen omtrent de toelichting op het voorstel tot grensoverschrijdende splitsing. Ook het Finse recht bevat geen specifieke bepaling betreffende de toelichting op het voorstel tot grensoverschrijdende splitsing, anders dan Section 21 (3) Osakeyhtiölaki, waarin is bepaald dat het bestuur van de door Fins recht beheerste vennootschap een toelichting op het voorstel tot grensoverschrijdende splitsing dient op te stellen.