3.7.2.1 Last onder dwangsom of boete als middel tot nakoming?

(1) KPN/Versatel

Casus. Dit geschil betreft de beoordelingsruimte van OPTA bij de invulling van de vage norm ‘kostenoriëntatie’. KPN heeft tariefverplichtingen opgelegd gekregen. Versatel verzoekt OPTA om KPN te gelasten tot verrekening van de teveel betaalde tarieven over te gaan. Versatel verwijst hierbij naar het BaByXL-besluit.

Besluit en bezwaar. OPTA bepaalt dat KPN binnen vijf dagen na dagtekening van het besluit met Versatel tot verrekening dient te komen van de periodieke tarieven voor collocatie op straffe van een dwangsom van € 25.000 per dag, tot een maximum van € 1.500.000.2 Daarbij is bepaald dat de verrekening dient plaats te vinden door het verzenden van een creditnota. De bezwaren van KPN zijn ongegrond verklaard.3

Beroep.KPN gaat in beroep en voert aan dat OPTA niet bevoegd is, omdat KPN de Tw niet heeft overtreden. De rechtbank heeft geoordeeld dat OPTA in het BaByXL besluit geen definitief oordeel heeft gegeven over de periodieke collocatietarieven van KPN in de periode tot 1 januari 2002. Ten tijde van het nemen van het besluit van 5 juni 2003 kon niet met zekerheid de conclusie worden getrokken dat KPN in overtreding was.4 Daarnaast heeft OPTA onvoldoende inzicht geboden in de wijze waarop zij is gekomen tot de vaststelling van kostengeoriënteerde tarieven voor collocatie en heeft OPTA de vaststelling van deze tarieven onzorgvuldig onderbouwd.

Hoger beroep. Het CBB overweegt dat de rechtszekerheid zich verzet tegen handhavend optreden wegens overtreding van vage normen, indien het bestuursorgaan niet van te voren heeft aangegeven hoe de norm luidt.5 De ruimte voor OPTA is niet zo groot dat zij uit mag gaan van de kosten die een gemiddelde onderneming maakt. De daadwerkelijke kosten zijn uitgangspunt.6 Het CBB oordeelt:

‘bij de invulling van het begrip kostenoriëntatie komt OPTA een zekere beoordelingsruimte toe. Gelet hierop kan KPN in beginsel niet vaststellen of haar tarieven volgens OPTA kostengeoriënteerd zijn, zolang OPTA zich daarover niet uitlaat. Voor 15 oktober 2002 heeft OPTA niet duidelijk gemaakt dat KPN handelde in strijd met de verplichtingen inzake kostenoriëntatie en non-discriminatie, terwijl er in deze periode verschillende momenten zijn geweest waarop OPTA een dergelijk standpunt kenbaar had kunnen maken in het kader van de uitoefening van haar toezichthoudende taken.’7

OPTA dient dan ook vooraf duidelijk te maken hoe open normen worden ingevuld. Vanuit het opleggen van sancties bezien is dit zonder meer logisch te noemen, maar de vraag rijst hoeveel er dan nog ‘open’ blijft aan de open normen.

Uit dezelfde uitspraak volgt ook dat dwangsommen niet kunnen worden opgelegd om in het verleden teveel betaalde gelden, als gevolg van te hoge tarieven, via creditnota’s ongedaan te maken. Het CBB overweegt daarover dat OPTA zijn handhavingsbevoegdheid te buiten is gegaan door KPN onder dreiging van verbeurte van een dwangsom te verplichten de bedragen die Versatel voor de in de voorbije periode afgenomen collocatievoorzieningen te veel heeft betaald, binnen vijf dagen te crediteren.8 Het CBB oordeelt dat OPTA geen specifieke wettelijke bevoegdheid heeft voor handhavend optreden in de door OPTA gekozen vorm en ziet geen aanleiding om een uitzondering te maken op het uitgangspunt dat de civiele rechter en niet OPTA bevoegd is om tot feitelijke betaling te verplichten.

(2) Novec/Alticom

Casus. In een geschilbesluit tussen Novec en Alticom speelt eenzelfde vraagstuk.9 In een handhavingsverzoek verzoekt Novec OPTA Alticom te gebieden om het geschilbesluit van 26 april 2010 na te leven door middel van het opleggen van een dwangsom aldus dat creditnota’s aan Novec worden verstuurd.

Besluit. OPTA overweegt dat de overtreding betrekking heeft op de tussen Novec en Alticom gesloten civiele overeenkomst van 29 april 2009 en dat de restitutie-verplichting voortvloeit uit artikel 10.4 van die overeenkomst en niet uit het geschilbesluit. OPTA oordeelt voorts, onder verwijzing naar de uitspraak van 13 juli 2006,10 dat zij niet bevoegd is tot het opleggen van restitutieverplichtingen. OPTA verwijst ook naar de toelichting op artikel 12.2 Tw waaruit naar voren komt dat een besluit geen executoriale titel verschaft aan een wederpartij. Deze zal bij de civiele rechter verkregen moeten worden.11

Commentaar. In de literatuur wordt opgemerkt dat een last onder dwangsom ertoe strekt om de overtreding ongedaan te maken en om verdere overtreding dan wel een herhaling van de overtreding te voorkomen.12 Van Angeren en Drahmann zijn van mening dat de overweging van het CBB, dat er geen wettelijke bevoegdheid is voor handhavend optreden in de door de ACM gekozen vorm, niet overtuigend is.13 Er is volgens hen geen voorgeschreven vorm voor het opleggen van dwangsommen in de Awb. De overtreder moet de vrijheid krijgen om zelf een middel te kiezen om aan de last te voldoen. Zij menen verder dat de last onder dwangsom wel zou kunnen zien op het ongedaan maken van een overtreding voor de toekomst. Het ongedaan maken van overtredingen in het verleden past niet in dit systeem.14 Toch achten zij het doel van de ACM wel nobel. Zij pleiten er dan ook voor dat de wetgever in de Tw een terugbetalingsverplichting opneemt die de ACM kan opleggen, eventueel met een executoriale titel.15

Dat een last onder dwangsom of een boete niet kan worden gebruikt voor het ongedaan maken van overtredingen geeft een tekort aan van de bestuursrechtelijke handhaving. Partijen zullen een gang naar de civiele rechter dienen te maken om het teveel betaalde terug te vorderen. Dit pleit, naar mijn mening, voor bevoegdheden voor de ACM om overtredingen ongedaan te maken.

De ACM houdt, zoals blijkt uit de volgende zaak, bij de vaststelling van de hoogte van de boete rekening met de omstandigheden van de overtreding en de opstelling van de overtredende partij in een bepaalde kwestie.

(3) OPTA/BT

Casus. BT hanteert ten opzichte van KPN hogere FTA-tarieven dan maximaal is toegestaan. KPN dient bij OPTA een handhavingsverzoek in.

Besluit. OPTA legt BT een last onder dwangsom op naar aanleiding van het overtreden van een eerder besluit waarin het maximaal redelijke tarief was vastgesteld.16 Na een handhavingsverzoek van KPN oordeelt OPTA dat BT te hoge prijzen in rekening brengt. OPTA legt BT een last onder dwangsom op om de overtreding te staken. Het geschonden belang bestaat hierin dat BT, door het niet hanteren van de maximaal redelijke FTA-tarieven conform de Beleidsregels FTA, omzet genereert die bij juiste toepassing van de wet- en regelgeving niet aan BT toe zou komen. OPTA houdt hier dan rekening mee bij de vaststelling van de hoogte van de dwangsom.