Hof Amsterdam, 20-02-2024, nr. 200.303.103/01

gevestigd te Nicosia, Cyprus,

2 YUKOS UNIVERSAL LIMITED,

gevestigd te Douglas, Isle of Man,

3 HULLEY ENTERPRSES LIMITED,

gevestigd te Nicosia, Cyprus,

appellanten,

verweersters in het incident,

advocaat: mr. E.R. Meerdink te Amsterdam,

tegen

RUSSISCHE FEDERATIE,

met zetel te Moskou, Rusland,

geïntimeerde,

advocaat ex artikel 13 Advocatenwet: mr. J.M.K.P. Cornegoor, te Haarlem.

Appellanten worden hierna afzonderlijk VPL, YUL en HEL genoemd, en gezamenlijk aangeduid met HVY.

Bij arbitrale vonnissen is de Russische Federatie veroordeeld schadevergoeding te betalen aan HVY als (voormalige) aandeelhouders van Yukos Oil Company wegens het schenden door de Russische Federatie van verplichtingen uit het Verdrag inzake het Energiehandvest (Energy Charter Treaty, hierna: ECT). Deze zaak gaat over de vraag of de arbitrale vonnissen wegens procedureel bedrog moeten worden vernietigd. De zaak is in een cassatieberoep verwezen naar dit hof (HR 5 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1645).

Het hof oordeelt dat de Russische Federatie niet tijdig een beroep op bedrog heeft gedaan.

Ten overvloede overweegt het hof dat enkele documenten, waarop de Russische Federatie een beroep doet, eerder in het geding hadden behoren te worden gebracht, dat het onderwerp waarop bepaalde documenten betrekking hebben, niet relevant was voor het oordeel van de arbiters en dat een beroep op bedrog niet succesvol zou zijn geweest, omdat niet aannemelijk is dat de arbiters tot een andere beslissing zouden zijn gekomen. De conclusie is dat de arbitrale vonnissen in stand blijven.

2. Het geding in hoger beroep na verwijzing

Bij arrest van 5 november 2021 (nummer 20/01595, ECLI:NL:HR:2021:1645) heeft de Hoge Raad deze zaak verwezen naar dit hof, in het beroep in cassatie tussen de Russische Federatie als eiseres tot cassatie/verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep en HVY als verweersters in cassatie/eiseressen in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep tegen de arresten van het gerechtshof Den Haag van 25 september 2018 en 18 februari 2020 (zaaknummer 200.197.079/01).

Het hof verwijst naar het arrest van de Hoge Raad voor de procedure tot de datum van dat arrest.

Het verloop van de procedure na verwijzing blijkt uit:

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 21 november 2023. HVY hebben daar de zaak laten toelichten door mr. Meerdink, mr. T. Cohen Jehoram en mr. R.F.C. Keijser, advocaten te Amsterdam, en de Russische Federatie door mr. Cornegoor. Beide partijen hebben spreekaantekeningen overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

In dit hoger beroep neemt het hof tot uitgangspunt de feiten die de Hoge Raad heeft vermeld in onderdeel 3 van zijn arrest, voor zover nu nog van belang:

In de onderhavige procedure vordert de Russische Federatie de vernietiging van de arbitrale vonnissen (de interim awards en de final awards). De Russische Federatie heeft daartoe een beroep gedaan op diverse vernietigingsgronden, waaronder de grond dat de arbitrale vonnissen in strijd met de openbare orde tot stand zijn gekomen (art. 1065 lid 1, aanhef en onder e, (oud) Rv). De rechtbank heeft de vordering toegewezen wegens het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst. HVY hebben tegen het vonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld.

In hoger beroep heeft de Russische Federatie bij memorie van antwoord onder meer gesteld dat de arbitrale vonnissen ook in strijd zijn met de openbare orde omdat HVY in de arbitrageprocedures bedrog hebben gepleegd, onder meer door valse verklaringen in te dienen, door documenten achter te houden die relevant zijn voor cruciale geschilpunten in de arbitrages en door geheime betalingen te doen aan een van HVY’s voornaamste getuigen.

HVY hebben vervolgens bezwaar gemaakt tegen het toelaten van (nieuwe) stellingen.

Bij tussenarrest van 25 september 2018 heeft het hof Den Haag dit bezwaar gegrond geoordeeld voor zover het betrekking heeft op door de Russische Federatie aangevoerde stellingen over beweerdelijk door HVY gepleegd bedrog in de arbitrageprocedures.

In het eindarrest van 18 februari 2020 heeft het hof Den Haag de vonnissen van de rechtbank vernietigd en de vordering van de Russische Federatie afgewezen.

Omvang van het geschil na verwijzing

Uit het voorgaande volgt dat het hof alleen heeft te beslissen of de arbitrale vonnissen behoren te worden vernietigd vanwege door HVY in de arbitrageprocedures gepleegd bedrog.

Prejudiciële vragen

De Russische Federatie verlangt dat het hof alsnog prejudiciële vragen stelt aan het Hof van Justitie van de Europese Unie over de uitleg van het ECT. Volgens de Russische Federatie was de Hoge Raad gehouden deze vragen te stellen en heeft het hof de bevoegdheid om dit alsnog te doen.

De prejudiciële vragen die de Russische Federatie gesteld wil zien, hebben geen betrekking op hetgeen aan de orde is in de procedure na verwijzing. De vragen betreffen immers niet het beweerde, door HVY geleegde bedrog en de daarmee verbonden vraag of vanwege een dergelijk bedrog de arbitrale vonnissen moeten worden vernietigd. Een prejudiciële beslissing over de door de Russische Federatie voorgestelde vragen is dus niet noodzakelijk voor de beslissing die het hof na verwijzing moet nemen.

Uit art. 267 VWEU volgt dat het hof om die reden niet bevoegd is de prejudiciële vragen te stellen. Het hof wijst het verzoek tot het stellen van de prejudiciële vragen af.

Is het beroep op bedrog tijdig gedaan?

De Russische Federatie heeft voor het eerst in hoger beroep aangevoerd dat HVY (procedureel) bedrog hebben gepleegd in de arbitrageprocedures, onder verwijzing naar nieuwe stukken. Dit beroep op bedrog is geplaatst in het kader van de vernietigingsgrond van strijd met de openbare orde en is aangemerkt als een nadere uitwerking daarvan. Het beroep op bedrog is na verwijzing verder uitgewerkt, waarbij weer nieuwe stukken zijn ingediend. HVY hebben zich hiertegen verzet, zowel voor als na verwijzing.

Uit hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in rov. 5.1.14, 5.1.15 en 5.1.16 van zijn arrest in deze zaak, blijkt dat het hof moet nagaan of het beroep op bedrog en de verdere uitwerking die de Russische Federatie daaraan heeft gegeven, zijn gebleven binnen de grenzen van de gewone regels die gelden voor het hoger beroep, waaronder de twee-conclusieregel en de eisen van de goede procesorde (art. 130 lid 1 Rv). Wat betreft de goede procesorde is onder meer van belang of de nadere uitwerking later is gegeven dan in de eerstvolgende conclusie of akte nadat het bedrog bekend is geworden. Het hof is van oordeel dat het beroep van de Russische Federatie op bedrog in strijd is met de goede procesorde en legt hierna uit waarom.

Het beweerde bedrog heeft volgens de stellingen van de Russische Federatie betrekking op het indienen van valse verklaringen, het achterhouden van documenten die relevant zijn voor cruciale geschilpunten in de arbitrages en het doen van geheime betalingen aan een van HVY’s voornaamste getuigen.

Bij de mondelinge behandeling bij de rechtbank op 9 februari 2016 heeft de Russische Federatie volgens haar pleitnota onder meer aangevoerd:

’29. Deze Oligarchen hebben de aandelen in Yukos in 1995-1996 onrechtmatig via hun Bank Menatep verkregen. Vervolgens hebben zij hun zeggenschap over Yukos en haar dochtermaatschappijen op onrechtmatige wijze geconsolideerd en nadien ook behouden. (…)

30. Sedert de datum van hun verkrijging ervan in 1995-1996, hebben de Oligarchen ononderbroken de zeggenschap over de aandelen in Yukos behouden. Dit is onder meer aangetoond door [A.] . De vele opeenvolgende aandelentransacties zijn in zijn deskundigenrapport in drie schema’s weergegeven. Te allen tijde dirigeerden de Oligarchen de lange reeks van transacties.

(…)

46. Uit het Arbitragedossier blijkt dat HVY de ware oorsprong van hun aandelen in Yukos niet hebben opgebiecht. Aldus hebben ze de indruk gewekt dat er geen directe banden tussen enerzijds Menatep en de Oligarchen en anderzijds HVY zelf hebben bestaan, hetgeen nu door de nieuwe verklaringen wordt gelogenstraft. Hoe het een en ander in zijn werk is gegaan blijkt ook uit de producties die zijn overgelegd voor deze zitting. Daaronder bevinden zich verklaringen van vroegere vertrouwelingen van onder meer [naam 1] en [naam 2] die recentelijk uit de school klapten (de heer [naam 3] en de heer [naam 4] ). Inmiddels zijn ook overeenkomstige verklaringen beschikbaar gekomen van anderen. De Russische Federatie biedt aan al deze personen als getuigen te horen.’

De bedoelde verklaringen en het deskundigenrapport van [A.] heeft de Russische Federatie ten behoeve van de mondelinge behandeling in het geding gebracht. Het rapport van [A.] dateert van 20 oktober 2015 (prod. RF-202).

Uit de stellingen van de Russische Federatie volgt dat zij in 2015 en/of 2016, tijdens de procedure in eerste aanleg, het beweerde bedrog in de arbitrages heeft ontdekt. In haar memorie van antwoord in hoger beroep van 28 november 2017 bevestigt de Russische Federatie dit:

‘634. Het is veelzeggend dat de Russische Oligarchen in 2003 hun GML-aandelen hebben overgedragen aan een groep trusts in Guernsey. Na aanvang van de Arbitrages in 2005, benadrukten HVY dit feit herhaaldelijk tegenover het Scheidsgerecht. Zij erkenden dat de Russische Oligarchen inderdaad de uiteindelijke economische eigenaars zijn van zowel GML als HVY.

635. HVY ontkenden echter vele malen categorisch dat de Russische Oligarchen de zeggenschap over HVY zouden hebben. Zij beweren dat zij niet als de juridische rechthebbenden van HVY zouden moeten worden beschouwd. De juridische eigendom en zeggenschap over HVY zou berusten bij de trustees van de trusts van Guernsey en Jersey. Ze hebben deze bewering in de Memorie van Grieven herhaald. Deze beweringen zijn pertinent onjuist, zoals met name blijkt uit documenten die sinds 2015 boven water zijn gekomen.

(b)(ii) De Russische Oligarchen hebben cruciale documenten die zeggenschap over HVY aantonen achtergehouden voor het Scheidsgerecht

636. In 2015 en 2016 is gebleken dat de stellingen van HVY over de juridische zeggenschap van de trustees over GML en VPL aantoonbaar onjuist zijn.

Dit blijkt uit een reeks nieuw bekendgemaakte documenten en verklaringen. Nieuw bewijsmateriaal toont aan dat de Russische Oligarchen zeggenschap hebben behouden over alle relevante bedrijfsactiviteiten van HVY. De Russische Oligarchen nemen alle belangrijke beslissingen met betrekking tot HVY’s financiële transacties van miljoenen dollars. De trustees in Guernsey en Jersey spelen daarbij geen rol van betekenis.

637. In New York is een rechtszaak aanhangig waar zakenpartners en medewerkers van de Russische Oligarchen over en weer vorderingen tegenover elkaar hebben ingesteld vanwege fraude en verduistering. In deze procedure zijn voor het eerst de volgende bewijzen aan het licht gekomen:

(…)

641. Als HVY de bevelen van de ECT arbiters tot het verstrekken van inzage in deze bescheiden niet opzettelijk zouden hebben geschonden, zouden de arbiters nooit ten onrechte hebben geconcludeerd dat “Bank Menatep en de Oligarchen” eigenlijk “een rechtspersoon en personen [waren] die los stonden van [HVY].”

Dat de conclusie van het Scheidsgerecht dat HVY “los stonden van” de Russische Oligarchen onjuist is, blijkt bovendien uit de hiervoor besproken stukken die in 2015 en 2016 aan het licht zijn gekomen (zie § 637 hiervoor).

(…)

664. Terwijl HVY veelzeggend toegevingen doen die hun schijnvorm bevestigen, hebben zij er herhaaldelijk op gewezen dat zij niettemin “losstaan van” de Russische Oligarchen, omdat zij beweerdelijk niet onder de zeggenschap van de Russische Oligarchen staan. Zo stellen HVY bijvoorbeeld in hun Memorie van Grieven dat “HVY (uiteindelijk) eigendom zijn en onder zeggenschap vallen van trustees naar het recht van het Verenigd Koninkrijk”. Tevens stelden HVY bij de rechtbank dat “de eigendom van en zeggenschap over HVY niet berusten bij Russische individuen, maar (uiteindelijk) bij de respectieve trustees. Deze trustees zijn staatsburgers van het Verenigd Koninkrijk en niet van Rusland” en “het [zijn] de trustees, en niet de [Russische] begunstigden, die eigenaar zijn van de bezittingen van de trusts en daarover de zeggenschap uitoefenen.” Zoals hierboven is toegelicht, hebben HVY en hun advocaten in het openbaar en in de tien jaar van arbitrage vele malen dezelfde verklaringen afgelegd.

665. Deze verklaringen zijn echter vals geweest – en dit is nu ook aantoonbaar. Dit blijkt met name uit talrijke nieuwe documenten die sinds 2015 door hulppersonen van HVY en de Russische Oligarchen openbaar zijn gemaakt. Zoals in hoofdstuk III.C(b) hierboven uiteen is gezet, is het grootste deel van dit overtuigende nieuwe bewijsmateriaal bekend geworden als gevolg van lopende gerechtelijke procedures in New York, waar de hulppersonen van de Russische Oligarchen momenteel een aantal fraude- en verduisteringsvorderingen tegen elkaar instellen. Zoals uit dit nieuwe bewijsmateriaal blijkt, hebben de Russische Oligarchen steeds zeggenschap uitgeoefend en gaan zij daar mee door over alle betekenisvolle aspecten van de bedrijfsactiviteiten van HVY, terwijl de trustees van Guernsey en Jersey worden uitgesloten van het nemen van belangrijke beslissingen. De veronderstelde zeggenschap van de trustees over HGVY is volledig illusoir, ondanks de herhaalde andersluidende valse verklaringen van HVY voor het Scheidsgerecht, de Rechtbank en uw hof.’

Het hof kan uit deze eigen stellingen van de Russische Federatie niet anders opmaken dan dat de Russische Federatie het beweerde bedrog reeds in eerste aanleg bekend was of is geworden. Daaraan doet niet af of de Russische Federatie later de beschikking heeft gekregen over aanvullende documenten en verklaringen die de stelling kunnen ondersteunen dat sprake is van bedrog. Desondanks heeft de Russische Federatie in eerste aanleg daarop geen beroep gedaan bij het uitwerken van de aangevoerde vernietigingsgronden. De Russische Federatie heeft niets aangevoerd waaruit blijkt dat zij daartoe niet in staat was of dat anderszins een toereikende reden vormt voor het achterwege laten daarvan. Naar het oordeel van het hof is het in strijd met de goede procesorde om deze uitwerking pas te geven bij memorie van antwoord in hoger beroep, hoewel dit al in eerste aanleg mogelijk – en daarmee geboden – was. De herstelfunctie van het hoger beroep houdt niet in dat een ontijdig beroep op bedrog alsnog als tijdig moet worden aangemerkt. Het beroep op bedrog behoort daarom buiten beschouwing te blijven.

Met het voorgaande is gegeven dat de arbitrale vonnissen niet vanwege bedrog behoren te worden vernietigd. Over de andere aangevoerde vernietigingsgronden en de uitwerking daarvan is reeds definitief beslist. Dit brengt mee dat het hof eenzelfde beslissing zal geven als het hof Den Haag bij het eindarrest van 18 februari 2020 heeft gedaan.

Ten overvloede: aanvullende documenten onvoldoende voor een geslaagd beroep op bedrog?

Het hof bespreekt ten overvloede of, indien het beroep op bedrog in hoger beroep toelaatbaar was geweest, de verdere uitwerking daarvan in aanmerking had kunnen worden genomen en/of het beroep op bedrog succesvol zou zijn geweest.

Het hof neemt hierbij het volgende tot uitgangspunt. Op grond van art. 1065 lid 1, aanhef en onder e, Rv kan vernietiging van een arbitraal vonnis worden gevorderd op de grond dat dit vonnis in strijd is met de openbare orde.

Als uitgangspunt geldt dat art. 1065 lid 1, aanhef en onder e, Rv naar zijn aard met terughoudendheid moet worden toegepast. De vereiste terughoudendheid van de burgerlijke rechter hangt onder meer hiermee samen dat een procedure op de voet van art. 1065 Rv niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger beroep en dat de overheidsrechter, gelet op het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging, slechts in sprekende gevallen op grond van strijd met de openbare orde mag ingrijpen. Van strijd met de openbare orde als bedoeld in art. 1065 lid 1, aanhef en onder e, Rv is – voor zover thans van belang – slechts sprake indien de inhoud of uitvoering van het arbitrale vonnis strijdt met dwingend recht van een zo fundamenteel karakter dat de naleving ervan niet door beperkingen van procesrechtelijke aard mag worden verhinderd (HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:565, rov. 4.3.2; HR 4 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1952, rov. 3.3.1).

Ook in het arrest in deze zaak heeft de Hoge Raad deze maatstaf bevestigd:

‘5.4.9 Ingevolge art. 1065 lid 1, onder e, (oud) Rv kan vernietiging van een arbitraal vonnis onder meer plaatsvinden op de grond dat het vonnis, of de wijze waarop dit tot stand kwam, in strijd is met de openbare orde. Naar vaste rechtspraak is vernietiging van een arbitraal vonnis op deze grond slechts mogelijk indien de inhoud of uitvoering van het vonnis strijd oplevert met dwingend recht van een zo fundamenteel karakter dat de naleving ervan niet door beperkingen van procesrechtelijke aard mag worden verhinderd.

Bij de beoordeling van de vernietigingsvordering dient de rechter – behoudens voor zover deze vordering erop is gebaseerd dat een geldige overeenkomst van arbitrage ontbreekt of dat in strijd met hoor en wederhoor is gehandeld – terughoudendheid te betrachten. Een vernietigingsprocedure mag niet worden gebruikt als een verkapt hoger beroep. Het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging brengt immers mee dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen.’

In het algemeen zal, wanneer een arbitraal vonnis tot stand is gekomen als gevolg van fraude of bedrog door een van de procespartijen, deze wijze van totstandkoming in strijd zijn met de openbare orde. Bij de vraag of, indien sprake is van fraude of bedrog, het arbitraal vonnis als gevolg daarvan tot stand is gekomen, moet onder ogen worden gezien of aannemelijk is dat de arbiters bij kennis van de ware stand van zaken tot een andere beslissing zouden zijn gekomen. Indien dit niet aannemelijk is, kan niet worden gezegd dat het arbitraal vonnis berust op bedrog.

Het beroep op bedrog en de verdere uitwerking die de Russische Federatie daaraan heeft gegeven, steunen met name op verschillende documenten en verklaringen die volgens de Russische Federatie na de arbitrages zijn verkregen. Volgens de Russische Federatie tonen deze documenten en verklaringen aan (zoals de Russische Federatie heeft samengevat in haar akte van 24 oktober 2023 onder 32) dat HVY in strijd met de waarheid hebben beweerd dat zij niet onder zeggenschap stonden van zogenoemde Russische oligarchen (hierna: [naam 1] e.a.) en dat HVY heimelijk betalingen aan hun kroongetuige [naam 5] hebben gedaan.

(i) Aanvullende documenten over zeggenschap

De belangrijkste documenten waarop de Russische Federatie in deze procedure een beroep heeft gedaan wat betreft de zeggenschap over HVY zijn een aandeelhoudersovereenkomst (Shareholders Agreement) van 5 april 2000 tussen [naam 1] e.a. als aandeelhouders van Group Menatep Limited (GML) en een toetredingsakte (Deed of Accession) van 3 april 2003, waarbij Palmus Trust Company Limited (hierna: Palmus Trust) toetrad tot deze aandeelhoudersovereenkomst. Palmus Trust was in maart 2003 meerderheidsaandeelhouder van GML geworden. Het hof is van oordeel dat de Russische Federatie deze documenten te laat in het geding heeft gebracht en licht dit als volgt toe.

De Russische Federatie heeft deze documenten voor het eerst in het geding gebracht bij antwoordmemorie na verwijzing van 17 mei 2022. De Russische Federatie stelt de documenten op 18 september 2018 in handen te hebben gekregen van een Britse journalist.

Of dit waar is, staat niet vast en is ook niet aannemelijk gemaakt. Er is slechts een weinigzeggende brief van 25 april 2019 overgelegd (prod. RF-527) van een medewerker van de Russische Federatie (‘Colonel of Justice [naam 6] ’), waarin is vermeld dat de Russische Federatie

‘obtained electronic documents relating to the so-called xxxxxxxxxxxx archive”, which was handed over to the Russian Federation by the English journalist xxxxxxxxxxxxxxxxxx’.

Zelfs indien waar is dat de Russische Federatie de documenten (voor het eerst) op

18 september 2018 in handen heeft gekregen, geldt dat toen het hoger beroep aanhangig was bij het hof Den Haag en dat daarin het debat over de zeggenschap over HVY een wezenlijke rol speelde. Dit debat werd onder meer gevoerd in het kader van de discussie over de zogenoemde ‘unclean hands’. Volgens de Russische Federatie was de zeggenschapskwestie relevant voor zowel die discussie als haar beroep op de vernietigingsgrond van de openbare orde, zoals de Russische Federatie vermeldde in onder meer haar akte van

27 november 2018 (nr. 9). In die akte stelde zij verder onder meer (nr. 24):

‘De Russische Federatie erkent uiteraard dat haar beroep op artikel 1065 lid 1 sub e Rv (openbare-ordegrond 6) in verband met de unclean hands van HVY en haar ubo's 'nieuw' was. Echter, het gaat hier – kort gezegd – slechts om een nieuw dogmatisch etiket bij haar eerdere stellingen.’

Bij diverse akten heeft de Russische Federatie in de loop van het hoger beroep nieuwe stukken in het geding gebracht. De overgelegde stukken betroffen ook de zeggenschap over HVY. De Russische Federatie heeft zelfs nog een deskundigenopinie van [...] van 12 augustus 2019 in het geding gebracht (akte van 15 augustus 2019, prod. RF-D29) over het trustrecht van Guernsey en Jersey. De Russische Federatie stelde daarover dat deze deskundige bevestigt dat in zaken als deze niet kan worden volstaan met een analyse van de trustdocumentatie. ‘Rechters in Guernsey en Jersey beperken zich niet tot de papieren werkelijkheid en slaan ook acht op omstandigheden en bewijs waaruit blijkt wie feitelijk de controle over een trust uitoefent’, vermeldde de Russische Federatie in de toelichting daarbij.

Dit was dus bij uitstek de gelegenheid voor de Russische Federatie om alle documenten in het geding te brengen die zij stelde te hebben ‘ontdekt’ en die aantoonden dat de feitelijke zeggenschap anders was dan volgens de papieren werkelijkheid van de trusts. Daaronder vallen ook de aandeelhoudersovereenkomst en de toetredingsakte, gelet op hetgeen de Russische Federatie daarover na verwijzing heeft aangevoerd. Deze stukken hadden vervolgens in het debat over de zeggenschap en dus bij de behandeling van het unclean hands-verweer kunnen worden betrokken. Desondanks heeft de Russische Federatie ervoor gekozen deze documenten in die fase van het hoger beroep niet in het geding te brengen.

Een deugdelijke verklaring daarvoor heeft de Russische Federatie niet gegeven. De bij akte van 24 oktober 2023 ingenomen stelling dat de Russische Federatie zich niet ‘onmiddellijk’ kon beroepen de op 18 september 2018 ontvangen stukken vanwege het doorlopen van een procedure om de stukken op vertrouwelijkheid te beoordelen, rechtvaardigt in elk geval niet de conclusie dat de Russische Federatie de documenten niet meer heeft kunnen inbrengen in het hoger beroep bij het hof Den Haag.

Naar het oordeel van het hof is het in strijd met de goede procesorde om deze documenten vervolgens, voor het eerst, na cassatie in het geding te brengen als het debat over de zeggenschap is beslist, alleen ten behoeve van het beroep op bedrog. De documenten behoren daarom in de procedure na verwijzing buiten beschouwing te blijven. Het hof laat dan ook in het midden dat de conclusies die de Russische Federatie aan de documenten verbindt, niet zo vanzelfsprekend zijn als de Russische Federatie voorstelt. Het doel van de aandeelhoudersovereenkomst is immers volgens haar inhoud slechts ‘to avoid possible conflict of interest’ door de stemrechten van [naam 1] met betrekking tot kwesties en aandelen in Yukos over te dragen aan [naam 2] , in aanmerking genomen dat de aandeelhouders, waaronder [naam 1] , alle aandelen in GML hielden en daarmee Yukos controleerden, terwijl [naam 1] ook bestuurder (CEO) van Yukos was.

Er is ook een andere reden waarom de betekenis van de aandeelhoudersovereenkomst met de toetredingsakte niet (verder) behoeft te worden onderzocht. De zeggenschapskwestie was namelijk niet van belang voor het oordeel van de arbiters.

De arbiters hebben de zeggenschapsvraag besproken in de Interim Awards. Het hof zal hierna verwijzen naar en citeren uit de Interim Award in de arbitrage tussen YUL en de Russische Federatie. De Interim Awards in de zaken van HEL en VPL en YUL bevatten (nagenoeg) gelijkluidende onderdelen, voor zover hier relevant.

De arbiters hebben de zeggenschap in de eerste plaats betrokken bij het oordeel over art. 1(7) ECT. De arbiters hebben daarover geoordeeld dat HVY kwalificeren als investeerders in de zin van art. 1(7) (a) (ii) ECT, ongeacht wie de eigenaar is of zeggenschap heeft (YUL nrs. 411-417). Ten aanzien van de definitie van ‘investering’ in art. 1(6) ECT zijn de arbiters tot eenzelfde oordeel gekomen (YUL nrs. 430-436).

De zeggenschap is verder aan de orde gekomen bij de behandeling van art. 17 ECT (denial of benefits clause). De arbiters hebben geoordeeld dat voor het toepassen van art. 17 ECT een voorafgaande kennisgeving is vereist en dat de Russische Federatie deze niet heeft gedaan, zodat de Russische Federatie zich niet met succes op art. 17 ECT kan beroepen (YUL nrs. 456-461). Gelet op dit oordeel hebben de arbiters overwogen, kort gezegd, dat het niet nodig is om in te gaan op de stellingen van de Russische Federatie over eigendom en zeggenschap, en de Russische Federatie als ‘derde staat’. De arbiters hebben echter besloten hun analyse en conclusies hierover toch uiteen te zetten ‘since the Tribunal was briefed extensively on the issues’ (YUL nr. 461). Hieruit blijkt dat de zeggenschapskwestie niet relevant was voor het oordeel van de arbiters. De arbiters bevestigen dit na het weergeven van de relevante feiten en de stellingen en argumenten van partijen over de zeggenschap (YUL nr. 500):

‘As noted earlier, the Tribunal’s decision concerning the notification requirement in

Article 17 renders the “ownership/control” issue moot for purposes of the admissibility objection raised by Respondent on the basis of the denial-of-benefits provision. The Tribunal considers that it is nevertheless its duty to set out its decision on ownership/control of Claimant, not only because of the substantial effort and resources the Parties expended in order to present the relevant facts, arguments and expert opinions on this issue, but also because it recognizes that the Guernsey Trusts (and the ownership/control structure more generally) may well feature in Respondent’s arguments and allegations in any merits phase of this arbitration.’

Uit deze overweging blijkt dat de arbiters nog de mogelijkheid open hebben gehouden dat de zeggenschapskwestie en hun analyse en conclusies daarover relevant konden worden in de inhoudelijke fase van de arbitrages. Na een analyse van de gepresenteerde feiten en het trustrecht zijn de arbiters tot het oordeel gekomen dat GML en/of de trusts eigenaar zijn van, en zeggenschap hebben over HVY (YUL nr. 537).

Terzijde merkt het hof op dat de Hoge Raad in zijn arrest van 5 november 2021

(rov. 5.3.8-5.3.10) bevestigt dat de Russische Federatie geen toepassing heeft gegeven aan

art. 17 ECT, en dat de zeggenschapskwestie in dat kader niet relevant was:

‘Art. 17 ECT (denial of benefits-clause) geeft verdragsstaten het recht om de bescherming van deel III van de ECT te ontzeggen aan investeerders die op formele gronden zijn gevestigd in een verdragsstaat, maar materieel in overwegende mate zijn verbonden met een niet-verdragsstaat. Deze bepaling staat de verdragsstaten toe het toepassingsbereik van de ECT te beperken en bevestigt daarmee het brede toepassingsbereik van de ECT indien (zoals bij de Russische Federatie het geval is) aan art. 17 ECT geen toepassing is gegeven.

Niet alleen de context, maar ook het doel van de ECT – dat (mede) de bevordering van de internationale samenwerking op het terrein van energie en het stimuleren en beschermen van internationale investeringen omvat (zie ook hiervoor in 5.2.14) – wijst erop dat geen andere eisen moeten worden gesteld aan het buitenlandse karakter van een Investering dan de eisen die voortvloeien uit de bewoordingen van art. 1 leden 6 en 7 ECT. Dit doel is juist gediend met ruime, eenvoudig toepasbare en voorspelbare definities van de begrippen ‘Investering’ en ‘Investeerder’.

(…)

Niet is gebleken van het bestaan van andere bronnen waaruit blijkt dat internationaal erkende beginselen van internationaal investeringsrecht bestaan, inhoudend dat elk investeringsverdrag – en dus ook de ECT – slechts bescherming zou verlenen aan investeringen waarmee een economische bijdrage wordt geleverd aan het gastland, ongeacht of het verdrag een definitie van de term ‘investering’ bevat, of dat investeringsverdragen geen bescherming zouden verlenen aan vennootschappen die volledig onder zeggenschap staan van onderdanen van het gastland.’

In hun Final Awards zijn de arbiters niet meer teruggekomen op de zeggenschapskwestie. De Russische Federatie bevestigt dit uitdrukkelijk in haar antwoordmemorie na verwijzing (nr. 160). De arbiters hebben in de Final Awards in elk geval niet kenbaar gemaakt dat hun analyse en conclusies over de zeggenschapskwestie nog relevant waren voor hun oordeel over de rechtsvragen van de inhoudelijke fase van de arbitrages. Kennelijk in navolging van een (vierde) opinie van [B.] , overgelegd bij akte van 24 oktober 2023 (prod. RF-538), heeft de Russische Federatie pas bij de mondelinge behandeling na verwijzing op 21 november 2023 aan de woorden ‘an entity and persons seperate from the Claimants’ in nr. 1370 van de Final Awards de stelling verbonden dat het oordeel van de arbiters over de zeggenschapskwestie toch relevant was voor het oordeel van de arbiters over het unclean hands-verweer (spreekaantekeningen nrs. 30-32). De arbiters hebben in die passage overwogen:

‘On the other hand, the alleged illegalities connected to the acquisition of Yukos through the loans-for-shares program occurred in 1995 and 1996, at the time of Yukos’ privatization. They involved Bank Menatep and the Oligarchs, an entity and persons separate from Claimants, one of which – Veteran – had not even come

into existence.’

Uit deze passage en de gebruikte bewoordingen valt echter niet kenbaar op te maken dat deze uitleg van de Russische Federatie, als al niet tardief, juist is. De uitleg is al verworpen door het hof Den Haag (rov. 9.8.8 van het eindarrest):

‘De klacht dat het scheidsgerecht ten onrechte zou hebben beslist dat HVY “los te zien” zijn van [naam 1] c.s. en dat zij niet “onder zeggenschap” staan van de trustees in Guernsey en Jersey, mist feitelijke grondslag. Het scheidsgerecht heeft in dit verband slechts overwogen dat een aantal van de gestelde illegale gedragingen heeft plaatsgevonden voordat HVY aandeelhouder werden en dat die gedragingen dientengevolge zijn verricht door “anderen”, zoals Bank Menatep of [naam 1] c.s. Het scheidsgerecht heeft dus niet méér beslist dan dat Bank Menatep en [naam 1] c.s. andere (rechts)personen zijn dan HVY en dat aan HVY geen gedragingen kunnen worden tegengeworpen die zijn verricht door anderen voordat HVY aandeelhouder werden. Dat oordeel, voor zover het in deze vernietigingsprocedure al ten toets zou kunnen komen, is juist en is door de Russische Federatie niet, dan wel in ieder geval onvoldoende gemotiveerd, bestreden.’

Dit oordeel is in cassatie niet met succes bestreden. De Russische Federatie heeft na verwijzing niets naar voren gebracht dat desondanks een andere uitleg van deze passage rechtvaardigt.

Het hof voegt hieraan nog toe dat evenmin blijkt dat de zeggenschapskwestie relevant was voor het oordeel van de arbiters over de eigen schuld van HVY, anders dan de Russische Federatie betoogt. Immers, de arbiters hebben in de Final Awards in nrs. 1607 en 1608 ten aanzien van de verwijten die de Russische Federatie aan HVY (en Yukos) maakte, overwogen

‘that most of these “actions or omissions” cannot be considered as having materially contributed to Yukos’ demise’’.

Van vier verwijten hebben de arbiters geoordeeld dat deze

‘have contributed to the destruction of Yukos, for which the Tribunal has found Respondent responsible’.

Uit deze passages kan worden opgemaakt dat het bij het oordeel van de arbiters over de eigen schuld van HVY (en Yukos) erom ging of en in hoeverre het handelen of nalaten van HVY (en Yukos) heeft bijgedragen aan de ondergang van Yukos. In het licht hiervan valt niet in te zien, en is niet toereikend toegelicht, dat de zeggenschapskwestie voor dit oordeel van betekenis is geweest.

De conclusie van het hof is dat de zeggenschapskwestie niet relevant was voor de uitkomst van de arbitrages. Dit brengt mee dat niet aannemelijk is dat de arbiters tot een andere uitkomst zouden zijn gekomen, indien zij bekend waren geweest met de documenten die de Russische Federatie stelt na de arbitrages in handen te hebben gekregen en waaruit volgens haar blijkt dat de feitelijke zeggenschap over de trusts bij [naam 1] e.a. berustte. Er kan dus niet worden gezegd dat de arbitrale vonnissen in zoverre als gevolg van bedrog of fraude van HVY tot stand zijn gekomen.

Bij deze stand van zaken heeft het hof geen reden meer om in te gaan op de andere documenten waarop de Russische Federatie haar standpunt over de zeggenschap baseert en waarvan zij stelt dat zij deze na de arbitrages in handen heeft gekregen. Het gaat daarbij met name – maar niet alleen – om documenten die volgens de Russische Federatie aantonen dat [naam 10] beslissingen nam voor GML en YUL en dus de facto controle uitoefende over deze vennootschappen. Overigens volgt uit deze documenten en de beweerde rol van [naam 10] bij dergelijke beslissingen naar het oordeel van het hof niet dat [naam 10] de zeggenschap en controle over HVY had. Ook als de zeggenschap over HVY bij de trustees lag, sluit dat immers niet uit dat bij bepaalde transacties anderen bevoegd of onbevoegd namens GML of YUL handelden. Ook de documenten die de Russische Federatie bij akte van 10 oktober 2023 in het geding heeft gebracht – en waarvan zij niet duidelijk heeft gemaakt waarom die niet eerder in het geding konden worden en zijn gebracht – betreffen de zeggenschapskwestie en behoeft het hof dus niet meer te bespreken.

(ii) Aanvullende documenten over getuige [naam 5]

In de arbitrages zijn verklaringen van verschillende getuigen overgelegd en zijn ook getuigen gehoord. Een van deze getuigen is dr. [naam 5] . de Russische Federatie stelt dat haar na de arbitrages door een verklaring van [naam 7] in een Amerikaanse procedure bekend is geworden dat ‘de Russische Oligarchen’ [naam 5] heimelijk betalingen hebben gedaan. Het gaat, naar niet is weersproken, om het betalen van US$ 200,000 in maart 2013 door zogenoemde Yukos-stichtingen aan het Cato Institute, waaraan [naam 5] destijds was verbonden. Volgens de Russische Federatie was [naam 5] een kroongetuige van HVY en berusten de oordelen van de arbiters in belangrijke mate op diens getuigenissen. De Russische Federatie noemt [naam 5] onder meer een fantast met extreme ideeën.

In de Final Awards hebben de arbiters in onderdeel VI.A de verklaringen van de getuigen van HVY weergegeven. In nrs. 141-143 is een samenvatting gegeven van de verklaringen van [naam 5] . In nrs. 144-147 is verslag gedaan van het horen van [naam 5] als getuige. Ook de kritiek van de Russische Federatie op [naam 5] is daarbij vermeld. De verklaringen van [naam 5] zijn hier niet gebruikt als bewijs, maar slechts weergegeven.

In nrs. 503-516 is uit de verklaringen van [naam 5] geciteerd bij de inleiding van onderdeel VII.B (The Tax Assessments Starting in December 2003). In deze inleiding worden enkele feitelijke bevindingen vermeld en de verklaringen van [naam 5] zijn aangehaald bij de omstandigheden rond de arrestaties van [naam 1] en [naam 2] . Niet blijkt dat deze citaten van enige wezenlijke invloed zijn op beslissingen die de arbiters hebben genomen.

Het bewijsmateriaal dat de arbiters in beschouwing hebben genomen en dat van cruciaal belang was, komt aan de orde in nrs. 517 en volgende, zoals blijkt uit hetgeen de arbiters in nr. 516 hebben overwogen. De verklaringen van [naam 5] behoren niet tot dat bewijsmateriaal.

Hoofdstuk VII.C heeft als onderwerp ‘Harassment, Intimidation and Arrests’. In nrs. 767-768 is verwezen naar verklaringen van [naam 5] . Niet blijkt dat deze verwijzingen ten grondslag zijn gelegd aan de verdere beslissingen die de arbiters hebben genomen. In nr. 776 verwijzen de arbiters kort naar de verklaring van [naam 5] dat hij [naam 1] heeft verteld dat deze in gevaar was. In nr. 780 verwijzen de arbiters naar antwoorden die [naam 5] heeft gegeven aan de arbiters op vragen over een gesprek met Poetin na de arrestatie van [naam 1] .

De verwijzingen zijn van ondergeschikte betekenis in het grotere geheel van de voorgevallen feiten die de arbiters beschrijven. Niet valt in te zien dat deze verwijzingen enige invloed hebben gehad op de uitkomst van de arbitrages en de Russische Federatie heeft dit ook niet of onvoldoende toegelicht en concreet gemaakt.

In nrs. 796-797 hebben de arbiters vermeld dat HVY volgens de Russische Federatie een samenzweringstheorie hebben en dat de getuigen van HVY een financieel belang hebben bij de uitkomst van de arbitrages. In nr. 798 beschrijven de arbiters bij wijze van voorbeeld de kritiek van de Russische Federatie op de verklaringen en geloofwaardigheid van [naam 5] .

De arbiters menen echter dat hij geloofwaardig en overtuigend is (nr. 799). Het gaat hier overigens specifiek om de verklaring van [naam 5] over een speciale unit die de Russische Federatie zou hebben opgezet om Yukos ten val te brengen. Het bewijs dat in dit onderdeel van de Final Awards aan de orde is, betreft nog steeds de campagne van lastig vallen en intimidatie. Uit de overwegingen van de arbiters kan worden opgemaakt dat de verklaringen van [naam 5] een stukje zijn van dit bewijs, maar gelet op het overige bewijs ziet het hof niet hoe de arbitrale beslissing zonder dit stukje anders had kunnen uitvallen, en de Russische Federatie heeft dit ook niet (toereikend) toegelicht. Dit geldt te meer nu de arbiters in nr. 811 hebben overwogen:

‘The treatment of Yukos senior executives, mid-level employees, in-house counsel, external lawyers and related entities as described in this chapter support Claimants’ central submission that the Russian authorities were conducting a “ruthless campaign to destroy Yukos, appropriate its assets and eliminate Mr. [naam 1] as a political opponent.”’

Hieruit blijkt wel dat de arbiters bepaald niet, althans niet in overwegende mate, zijn afgegaan op alleen de verklaringen van [naam 5] over de speciale unit of anderszins.

In onderdeel VII.F bespreken de arbiters de veiling van Yuganskneftegaz (YNG) in december 2004, het ‘kroonjuweel’ van Yukos. De arbiters hebben eerst de gang van zaken beschreven (kort gezegd: voorafgaande prijsdrukkende belastingaanslagen, veiling in een buitenwijk van Moskou, op een zondagmiddag, met maar twee gegadigden, waaronder [naam 12] , welke onderneming kort daarvoor was opgericht en na tien minuten als winnaar werd aangewezen). Deze beschrijving is niet gebaseerd op de verklaringen van [naam 5] .

In onderdeel VII.F.3.a bespreken de arbiters de veilingprijs. In nr. 1013 wordt enkel de reactie van [naam 5] weergegeven op vragen van de Russische Federatie over zijn bewering over de prijs. In nr. 1016 gaat het over de dag van de veiling, de zondag, waarbij de verklaring van [naam 5] is aangehaald:

‘highly unusual . . . since the Russian Government agencies are closed on Saturdays and Sundays’.

In nr. 1019 is de lage opkomst bij de veiling besproken. Daarbij is het antwoord vermeld dat [naam 5] heeft gegeven op vragen van de Russische Federatie over de mediacampagne van HVY rond de veiling, namelijk

‘he answered that [naam 11] and [naam 12] probably “felt very well protected, maybe by the Russian Government”.’

In geen enkel opzicht kan uit de overwegingen van de arbiters worden afgeleid dat de verklaringen van [naam 5] van enige, laat staan van wezenlijke invloed zijn geweest voor hun beslissingen omtrent de veiling of de veilingprijs. Van veel meer belang zijn blijkens de overwegingen in de Final Awards de bijzondere omstandigheden van de veiling en de oordelen van andere scheidsgerechten waarnaar de arbiters verwijzen (RosInvestCo en Quasar), alsmede de conclusie die de arbiters trekken dat [naam 12] een schijnentiteit was (onderdeel VII.F.3.b).

Onder VII.F.3.c hebben de arbiters vervolgens de vraag aan de orde gesteld wat de overlevingskansen van Yukos waren zonder YNG. In nr. 1038 komen de arbiters tot de conclusie dat het verlies van YNG

‘the point of no return (was) for the survival of Yukos’, ‘(o)n the basis of the totality of the evidence and, in particular, the testimony of Messrs. [naam 8] and [naam 9] and Dr. [naam 5] ’.

Dit wordt vervolgens uitgewerkt. De bijdrage aan het bewijs van de verklaring van [naam 5] is blijkens nr. 1041 niet méér dan dat hij

‘described the confiscation of YNG as the “culminating point of th[e] attack” on

Yukos, following which the Russian authorities took no further steps to satisfy Yukos’ alleged tax debts. Such conduct was inconsistent with a genuine attempt to collect taxes.’

Deze bijdrage van [naam 5] is weinig méér dan een mening over feiten die de arbiters als vaststaand hebben aangenomen. Dat de verkoop van YNG de fatale klap voor Yukos was, werd al duidelijk uit de wijze waarop het verlies van YNG in de betreffende periode werd omschreven (nr. 1042 met voetnoot 1299) en is al vermeld in uitspraken van het EHRM en in de Quasar-arbitrage, waarnaar de arbiters verwijzen (nr. 1043). De verwijzing naar het citaat uit de verklaringen van [naam 5] voegt daaraan niets, althans niets wezenlijks toe.

Uit de Final Awards blijkt ten slotte niet dat de verklaringen van [naam 5] voor het overige van enige betekenis zijn geweest voor de beslissingen van de arbiters.

Op grond van hetgeen de arbiters hebben overwogen in de arbitrale vonnissen, komt het hof tot het oordeel dat de verklaringen van [naam 5] in het grote geheel van bewijs en vaststaande feiten van zo ondergeschikte betekenis zijn, dat het niet aannemelijk is dat de uitkomst van de arbitrages anders zou zijn geweest zonder die verklaringen. In het licht hiervan is onvoldoende naar voren gebracht om het oordeel te rechtvaardigen dat de wetenschap van betalingen door Yukos-stichtingen aan het Cato Institute in verband met het optreden van [naam 5] als getuige, de arbiters tot een andere uitkomst van de arbitrages zou hebben gebracht.

Conclusie

De conclusie is dat ook indien de Russische Federatie tijdig een beroep zou hebben gedaan op bedrog bij wijze van het uitwerken van de vernietigingsgrond van de openbare orde, de arbitrale vonnissen niet zouden zijn vernietigd.

Incidentele vordering art. 843a Rv

De Russische Federatie heeft na verwijzing bij akte een incidentele vordering ingesteld, en later vermeerderd, die ertoe strekt dat HVY wordt bevolen aanvullende documenten in het geding te brengen. Deze stukken hebben volgens de Russische Federatie betrekking op de aandeelhoudersovereenkomst, de toetredingsakte, een veronderstelde, latere aandeelhoudersovereenkomst en op Palmus Trust, althans op de zeggenschap over HVY in het algemeen.

Uit hetgeen het hof heeft overwogen met betrekking tot de ontijdigheid van het beroep op bedrog, de aandeelhoudersovereenkomst met de toetredingsakte en de zeggenschap, volgt dat de Russische Federatie geen rechtmatig belang heeft bij het verkrijgen van de gevraagde documenten, voor zover deze al bestaan en HVY daarover de beschikking hebben.

De incidentele vordering behoort daarom te worden afgewezen. Het hof behoeft om die reden niet meer in te gaan op het verweer van HVY over de ontoelaatbaarheid van de incidentele vordering en het vermeerderen daarvan.

Slotsom

Bij deze stand van zaken behoeft het hof niet meer te bespreken wat partijen verder nog hebben aangevoerd. Ook het bewijsaanbod dat partijen hebben gedaan, is niet meer relevant. Zij hebben geen concrete feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die tot een andere beslissing over het beroep op het beweerde bedrog kunnen leiden.

Proceskosten

De Russische Federatie is in het ongelijk gesteld en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties.

De kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep vóór cassatie heeft het hof Den Haag begroot, namelijk:

- wat betreft de eerste aanleg op € 11.592,- voor verschotten en op € 38.532,- voor salaris advocaat,

- wat betreft het hoger beroep op € 795,75 voor verschotten en op € 44.008,- voor salaris advocaat.

Het hof heeft geen reden om hiervan af te wijken en neemt de begroting dus over.

De kosten van het hoger beroep na verwijzing stelt het hof vast als volgt:

- explootkosten € 98,52

- salaris advocaat hoofdzaak € 24.236,- (tarief VIII, 4 punten)

- salaris advocaat incident € 1.774,50 (tarief II, 1,5 punt)

totaal € 26.109,02

Het hof:

in de hoofdzaak:

vernietigt het vonnis van 20 april 2016, waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van de Russische Federatie af;

in het incident:

wijst de vorderingen van de Russische Federatie af;

verder in de hoofdzaak en het incident:

veroordeelt de Russische Federatie in de kosten van het geding in beide instanties en in het incident na verwijzing, tot op heden aan de zijde van HVY vastgesteld op:

- € 50.124,- voor de eerste aanleg,

- € 44.803,75 voor het hoger beroep vóór cassatie,

- € 26.109,02 voor het hoger beroep na verwijzing,

- € 173,- voor nasalaris,

te vermeerderen met € 90,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over alle bedragen, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad wat betreft de kostenveroordeling.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, M.C. Bosch en Y. Steeg-Tijms en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2024.