HR, 20-02-2018, nr. 16/00919

3.1. Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 21 januari 2016 heeft de raadsman van de verdachte toen onder meer het volgende aangevoerd:

“In de eerste plaats is de verdachte aangehouden door de Spoorwegpolitie in verband met de Wet op de identificatieplicht. Niet blijkt op basis van welke feiten en omstandigheden het identiteitsbewijs van de verdachte is gevorderd. Het moet voor een rechter toetsbaar zijn op grond van welke belastende feiten en omstandigheden een opsporingsambtenaar tot vordering is overgegaan van iemands identiteitsbewijs.

Ik verwijs in dit verband ook naar een uitspraak van uw hof van 17 december 2015 met het nummer ECLI:NL:GHDHA:2015:3581. In die zaak hebben de opsporingsambtenaren - zonder daarbij inzicht te geven op grond van welke omstandigheden dat gebeurde - een verdachte gevraagd om zijn rijbewijs te overhandigen. Het hof oordeelde dat die verdachte als gevolg van dat vormverzuim nadeel had geleden. Daarmee was volgens het hof een rechtens niet nader te toetsen inbreuk gemaakt op het in artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden neergelegde recht van die verdachte op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer. In die zaak was eveneens artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht ten laste gelegd.

Gelet op het voorgaande verzoek ik u de onderzoeksgegevens die op basis van het door de verdachte overhandigde rijbewijs naar voren zijn gekomen uit te sluiten van het bewijs omdat zij onrechtmatig zijn verkregen. Na uitsluiting van dat bewijs resteert er onvoldoende bewijs om tot een veroordeling te komen, zodat de verdachte dient te worden vrijgesproken. Tot slot wijs ik u in dit verband nog op de conclusie van de advocaat-generaal bij de Hoge Raad onder het nummer ECLI:NL:PHR:2014:164.”

3.2. Het hof heeft hierover in zijn arrest het volgende overwogen:

“Door de raadsman van de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat er - kort gezegd - sprake is van een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv nu uit het dossier niet blijkt op grond van welke omstandigheden personeel van de Nederlandse Spoorwegen de verdachte naar een legitimatiebewijs heeft gevraagd.

Dit betoog faalt.

Uit het onderzoek ter terechtzitting komt naar het oordeel van het hof naar voren dat de politieambtenaren naar station Holland Spoor worden gestuurd omdat daar een lastig persoon zou staan en bij de uitoefening van de politietaak van de betrokken ambtenaren zij in een dergelijke situatie naar het oordeel van het hof in redelijkheid de verdachte naar een geldig legitimatiebewijs mogen vragen/vorderen. Nu de verdachte dit niet kon tonen, het hof wijst daarbij op zijn eigen verklaring ter terechtzitting in eerste aanleg waar hij verklaard heeft dat hij geen identiteitsbewijs bij zich had, is de verdachte op rechtens goede gronden naar het politiebureau overgebracht waar bleek dat hij ongewenst vreemdeling was.

Van een vormverzuim, zoals betoogd door de raadsman, is naar het oordeel van het hof dan ook geen sprake en van bewijsuitsluiting kan in deze dan ook geen sprake zijn.”

3.3. Wil sprake zijn van een verzuim begaan bij het voorbereidend onderzoek in de zin van art. 359a in verbinding met art. 132 Sv, dan moet het zijn begaan in het onderzoek tegen de verdachte ter zake van het hem tenlastegelegde feit waarover de in art. 359a Sv bedoelde rechter heeft te oordelen.1.Indien al zou worden aangenomen dat het vragen of vorderen van het identiteitsbewijs van de verdachte onrechtmatig heeft plaatsgevonden, dan kan naar mijn mening bezwaarlijk worden volgehouden dat die vraag of vordering heeft plaatsgevonden in het kader van het voorbereidend onderzoek van het in deze zaak tenlastegelegde en bewezenverklaarde misdrijf van art. 197 Sr, zodat van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv geen sprake is. Daarenboven mag van de verdediging die een beroep doet op een schending van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de in het tweede lid van die bepaling genoemde factoren – het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt – wordt aangegeven tot welk in die bepaling omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden.2.Reeds daarom had het hof het verweer mijns inziens slechts kunnen verwerpen.

3.4. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

3.5. Het tweede middel klaagt dat het hof de strafoplegging ontoereikend heeft gemotiveerd, aangezien niet kan worden gezegd dat het hof zich ervan heeft vergewist dat de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen en daarvan in de motivering van zijn beslissing blijk heeft gegeven. Daaraan is onder meer ten grondslag gelegd dat de verdachte zich ten tijde van de terechtzitting in hoger beroep in vreemdelingenbewaring bevond, zodat niet kan worden gezegd dat de terugkeerprocedure volledig is doorlopen.

3.6. Het hof heeft een onvoorwaardelijke gevangenisstraf opgelegd met, voor zover hier van belang, onder meer de volgende motivering:

“Door de raadsman van de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat aan de verdachte met toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht geen straf of maatregel behoort te worden opgelegd. Ter adstructie van dit betoog heeft de raadsman een beroep gedaan op de Richtlijn 2008/115/EG (hierna: de Terugkeerrichtlijn). Hij heeft daartoe - zakelijk weergegeven - aangevoerd dat de terugkeerprocedure nog niet volledig is doorlopen. De verdachte bevindt zich daarbij al zeven maanden in vreemdelingenbewaring en niet is bekend wat er in die tijd is gebeurd om de verdachte uit te zetten.

Het hof overweegt als volgt.

Aan het arrest van de Hoge Raad van 21 mei 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY3151 ontleent het hof dat de rechter bij de strafoplegging moet bezien of ten aanzien van de verdachte de stappen zijn gevolgd die zijn voorgeschreven door de Terugkeerrichtlijn en voorts of de verdachte, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal in Nederland verblijft.

Aangaande de stappen uit de Terugkeerrichtlijn kan op grond van de gedingstukken het volgende worden vastgesteld.

Uit het dossier blijkt dat de verdachte bij besluit van 26 januari 2005 ongewenst is verklaard en dat dit besluit hem op 10 februari 2005 is uitgereikt. Dit besluit is aan te merken als een terugkeerbesluit als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn.

De verdachte heeft tot op het moment van het bewezen verklaarde feit voldoende tijd gehad voor een vrijwillige nakoming van de uit het terugkeerbesluit voortvloeiende verplichting tot terugkeer, aangezien artikel 7, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn bepaalt dat bij dat besluit een passende termijn voor vrijwillig vertrek van zeven tot dertig dagen wordt vastgesteld.

Nu door de verdachte niet binnen de voor vrijwillig vertrek toegestane termijn aan de terugkeerverplichting is voldaan, volgt uit artikel 8, eerste en vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn dat de lidstaten de nodige maatregelen dienen te nemen, met inbegrip van eventuele dwangmaatregelen, tegen een illegaal verblijvende onderdaan van een derde land om het terugkeerbesluit uit te voeren, teneinde de doeltreffendheid te verzekeren van de terugkeerprocedures. De dwangmaatregelen dienen proportioneel te zijn en te geschieden, met eerbiediging van de grondrechten van de betrokken vreemdeling.

Uit de zich in het dossier bevindende informatie van de vreemdelingenpolitie blijkt dat de verdachte geen (geldig) reis- of identiteitsbewijs heeft overgelegd. Hij stelt de zoon te zijn van een Marokkaanse moeder en een Algerijnse vader. Verder stelt de verdachte dat hij de Marokkaanse nationaliteit bezit. Uit een uitgevoerde taalanalyse blijkt echter dat verdachte te herleiden is tot de spraakgemeenschap binnen Algerije.

Voorts zijn er vele gesprekken gevoerd met de verdachte, waarbij hij absoluut niet meewerkend is geweest bij de vaststelling van zijn identiteit. Hij weigert tevens om de formulieren voor een aanvraag van een laissez-passer in te vullen. De verdachte heeft verklaard niets te zullen gaan doen om zijn vertrek naar Marokko te bespoedigen. Hij is niet van plan om naar Marokko terug te gaan en hij wilde bij de Dienst Terugkeer en Vertrek geen aanvraagformulier invullen voor een reisdocument. Ook wil de verdachte geen hulp van organisaties zoals de Organisation Internationale Pour des Migrations (OIM). Hij vindt het beter om in Nederland te blijven.

In de loop der jaren (laatstelijk in 2014) is de verdachte diverse malen aan de ambassades van Marokko, Frankrijk en Algerije gepresenteerd ter verkrijging van een reisdocument. In geen van de gevallen heeft dat geleid tot de afgifte van een reisdocument. Ook is er in onder meer Algerije dactyloscopisch onderzoek uitgevoerd ter vaststelling van de identiteit en nationaliteit van verdachte. In geen van de landen is de ware identiteit van de verdachte vastgesteld.

Uit voormeld proces-verbaal van de Vreemdelingendienst blijkt voorts dat op de verdachte diverse malen, laatstelijk van 15 juli 2014 tot en met 4 februari 2015, de maatregel van vreemdelingenbewaring is toegepast. Voorts heeft de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep medegedeeld dat de verdachte zich momenteel sinds zeven maanden in vreemdelingenbewaring bevindt.

Gezien voorgaande feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat de Nederlandse overheid de in redelijkheid van haar te vergen terugkeermaatregelen heeft getroffen om het ertoe te leiden dat de verdachte Nederland c.q. het grondgebied van de Europese Unie zal verlaten.

Verder wordt overwogen dat het niet aan de Nederlandse overheid maar kennelijk aan de verdachte zelf te wijten is dat de inspanningen van de Nederlandse overheid tot op heden niet tot het gewenste resultaat hebben geleid en bij een ongewijzigde opstelling van de verdachte zeer waarschijnlijk ook niet tot dat resultaat zullen kunnen leiden.

De raadsman heeft zich nog op het standpunt gesteld dat aan de verdachte geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf kan worden opgelegd, nu de terugkeerprocedure als bedoeld in de Terugkeerrichtlijn kennelijk nog niet volledig is doorlopen omdat de verdachte zich momenteel in vreemdelingenbewaring bevindt en recente informatie in het dossier ontbreekt.

Het hof verwerpt dit verweer. Op basis van het zogenaamde 'sfeer proces-verbaal' dat zich in het dossier bevindt is het hof van oordeel dat zich in het dossier voldoende en voldoende actuele informatie bevindt, om te kunnen beoordelen of de terugkeerprocedure jegens de verdachte in voldoende mate is doorlopen. Het 'sfeer proces-verbaal' dateert van 6 mei 2015. Niet is gesteld en ook is niet aannemelijk geworden dat de situatie nu op relevante punten verschilt van die ten tijde van het opstellen van dit proces-verbaal. Verder doet de omstandigheid dat de Nederlandse overheid na het doorlopen zijn van de Terugkeerprocedure doende is gebleven met gepaste inspanningen om de verdachte vreemdeling te doen terugkeren er niet aan af dat de eisen van de Terugkeerrichtlijn inmiddels zijn vervuld.

De terugkeerprocedure is gelet op het vorenstaande naar het oordeel van het hof in voldoende mate doorlopen, terwijl geenszins aannemelijk is geworden dat verdachte een geldige reden had om niettegenstaande zijn ongewenstverklaring en het gevolgde terugkeertraject toch in Nederland te (willen) blijven. Het hof ziet mitsdien geen beletsel voor het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf.

Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.”

3.7. In zijn arrest van 21 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3151, NJ 2014/216, heeft de Hoge Raad uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) afgeleid dat de Terugkeerrichtlijn3.zich niet ertegen verzet dat op grond van art. 197 Sr een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een tot ongewenst vreemdeling verklaarde onderdaan van een derde land in de zin van art. 3 lid 1 van de Terugkeerrichtlijn op wie de bij die richtlijn voorziene terugkeerprocedure is toegepast en die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal in Nederland verblijft. Het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf aan een dergelijke onderdaan van een derde land is evenwel strijdig met de richtlijn indien de stappen van de in de richtlijn vastgelegde terugkeerprocedure nog niet zijn doorlopen, nu die strafoplegging de verwezenlijking van de met deze richtlijn nagestreefde doelstelling, te weten de invoering van een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, in gevaar kan brengen. Dat betekent dat de rechter die een onvoorwaardelijke gevangenisstraf oplegt wegens handelen in strijd met art. 197 Sr, zich ervan dient te vergewissen dat de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen en daarvan in de motivering van zijn beslissing dient blijk te geven.

3.8. De rechtspraak van het HvJEU betrof onder meer de uitspraak van 6 december 2011 inzake Achughbabian waar het HvJEU op een prejudiciële vraag antwoordde dat de Terugkeerrichtlijn aldus moet worden uitgelegd dat dat zij zich verzet tegen een regeling van een lidstaat waarbij illegaal verblijf wordt tegengegaan met strafrechtelijke sancties voor zover die regeling toestaat dat een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een onderdaan van een derde land die weliswaar illegaal op het grondgebied van die lidstaat verblijft en niet bereid is dat grondgebied vrijwillig te verlaten, doch op wie niet de in artikel 8 van deze richtlijn bedoelde dwangmaatregelen zijn toegepast en voor wie, in geval van vreemdelingenbewaring met het oog op de voorbereiding en de uitvoering van zijn verwijdering, de maximale duur van die bewaring nog niet is verstreken.4.

3.9. In de onderhavige zaak bevond de verdachte zich ten tijde van de strafoplegging door het hof in vreemdelingenbewaring. Volgens vaste rechtspraak van de Raad van State is inbewaringstelling in strijd met art. 59 Vreemdelingenwet 2000 indien zicht op uitzetting ontbreekt, omdat bewaring krachtens deze bepaling gericht moet zijn op uitzetting van de betrokken vreemdeling.5.

3.10. Voorts luidt art. 15 lid 1 van de Terugkeerrichtlijn als volgt:

“Tenzij in een bepaald geval andere afdoende maar minder dwingende maatregelen doeltreffend kunnen worden toegepast, kunnen de lidstaten de onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt alleen in bewaring houden om zijn terugkeer voor te bereiden en/of om de verwijderingsprocedure uit te voeren, met name indien:

a) er risico op onderduiken bestaat, of

b) de betrokken onderdaan van een derde land de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert.

De bewaring is zo kort mogelijk en duurt niet langer dan de voortvarend uitgevoerde voorbereiding van de verwijdering.”

3.11. Gelet op het vorenstaande moet vreemdelingenbewaring mijns inziens evident worden aangemerkt als een stap van de in de Terugkeerrichtlijn vastgelegde terugkeerprocedure. In dat licht bezien, komt het kennelijke oordeel van het hof dat, ondanks dat de verdachte zich in vreemdelingenbewaring bevond, de stappen van de terugkeerprocedure waren doorlopen mij onbegrijpelijk voor.

3.12. Het middel slaagt.

4. Het derde middel klaagt dat het hof de verdachte ten onrechte tot een straf heeft veroordeeld nu de (bij beschikking van 26 januari 2005 opgelegde) ongewenstverklaring van de verdachte ten tijde van zijn verblijf in Nederland op 5 mei 2015 (de dag van de bewezenverklaring) geen rechtskracht meer had.

4.1. Dit middel berust op de opvatting dat de duur van de ongewenstverklaring van de verdachte de in art. 11 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn bedoelde maximale duur van een inreisverbod heeft overschreden, aangezien:

(i) het genomen besluit tot ongewenstverklaring moet worden aangemerkt als een in art. 11 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn bedoeld inreisverbod;

(ii) dit inreisverbod van kracht is geworden met de uitvaardiging ervan, althans met de bekendwording van de verdachte daarmee;

(iii) de geldigheidsduur van het inreisverbod op grond van art. 11 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn niet meer dan vijf jaren kon bedragen.

4.2. Bij arrest van 29 maart 2016 heeft de Hoge Raad het HvJEU onder meer verzocht uitspraak te doen over de vraag of art. 11 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn aldus moet worden uitgelegd dat de daarin vermelde termijn van vijf jaren moet worden berekend vanaf de datum waarop dat inreisverbod (of met terugwerkende kracht: de daarmee gelijk te stellen ongewenstverklaring) is uitgevaardigd dan wel met ingang van de datum waarop de betrokkene het grondgebied van – kort gezegd – de lidstaten van de EU daadwerkelijk heeft verlaten, dan wel enig ander moment.6.

4.3. Het HvJEU heeft geoordeeld dat de maximale duur van het inreisverbod als bedoeld in art. 11 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn moet worden berekend vanaf het tijdstip waarop de betrokkene het grondgebied van de lidstaten daadwerkelijk heeft verlaten.7.

4.4. Het middel gaat aldus uit van een onjuiste opvatting en is tevergeefs voorgesteld.

5. Het tweede middel slaagt. Het eerste en het derde middel falen en kunnen met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering worden afgedaan. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG