7.10.1.4 Conclusies en aanbevelingen

Het conflictenrecht betreffende de overgang onder algemene titel bij (grensoverschrijdende) fusie en splitsing is niet geharmoniseerd door middel van Richtlijn 2011/35/EU, de Tiende richtlijn of de Zesde richtlijn.

Naar de huidige maatstaven moet naar mijn mening wat betreft het (ongeschreven) conflictenrecht uitgegaan worden van het principe van toepassing van de lex societatis van de splitsende vennootschap op de overgang onder algemene titel op de verkrijgende vennootschap of vennootschappen. Deze regels derogeren in principe aan de goederenrechtelijke regels, zoals de lex rei sitae. Met toepassing van deze conflictregel wordt voorkomen dat vermogensbestanddelen ‘in de lucht blijven hangen’. Het recht dat van toepassing is op de overgang onder algemene titel bepaalt in het bijzonder (i) wat het begrip ‘vermogen’ inhoudt, wat verstaan wordt onder activa en passiva en (ii) wat de betekenis is van ‘overgang onder algemene titel’, alsmede welke uitzonderingen bestaan op de overgang onder algemene titel.

Wat betreft toekomstige wetgeving is harmonisatie van het begrip overgang onder algemene titel bij nationale fusies en splitsingen naar mijn mening niet direct noodzakelijk: hetgeen vanuit de splitsende vennootschap overgaat op de verkrijgende vennootschap, zal de verkrijgende vennootschap ook onder algemene titel kunnen ontvangen, aangezien bij nationale fusies en splitsingen alle vennootschappen door het recht van dezelfde staat worden beheerst. Harmonisatie van het begrip overgang onder algemene titel is naar mijn mening wel gewenst bij grensoverschrijdende fusie en grensoverschrijdende splitsing. Op die manier bestaat geen onzekerheid over de overgang van vermogen, of vermogensbestanddelen wel onder algemene titel over kunnen gaan of onder algemene titel kunnen worden ontvangen. Een eenduidige (unierechtelijke) definitie van het begrip ‘vermogen’ zou daarbij een welkome aanvulling zijn. Op die manier wordt veel onzekerheid weggenomen over één van de belangrijkste kenmerken van grensoverschrijdende fusie en grensoverschrijdende splitsing, namelijk de overgang onder algemene titel. Bovendien zouden hierdoor uitvoerige due-diligence onderzoeken niet meer noodzakelijk zijn, hetgeen de grensoverschrijdende splitsing als herstructureringsinstrument aantrekkelijker maakt. Een uniform begrip van overgang onder algemene titel zou naar mijn mening specifiek kunnen gelden voor (grensoverschrijdende) fusie en splitsing en zou niet af hoeven doen aan de in de lidstaten bestaande opvattingen van overgang onder algemene titel bij bijvoorbeeld erfopvolging.

Wat betreft de voorziening ter bepaling aan welke vennootschap een schuld toebehoort indien dat aan de hand van de beschrijving niet kan worden bepaald, zou toekomstige wetgeving op unieniveau moeten voorzien in volledige harmonisatie. Op die manier wordt voorkomen dat crediteuren van een vennootschap, beheerst door het recht van lidstaat A – waarin de aansprakelijkheid van de verkrijgende vennootschap niet is gelimiteerd tot het bij de splitsing verkregen netto-actief – worden geconfronteerd met het recht van lidstaat B op dit punt – waarin de aansprakelijkheid van de verkrijgende vennootschap wel is gelimiteerd tot het bij de splitsing verkregen netto-actief. Een richtlijn omtrent grensoverschrijdende splitsing zou hieromtrent dwingend moeten bepalen dat ofwel de aansprakelijkheid is gelimiteerd tot het bij de grensoverschrijdende splitsing verkregen netto-actief, dan wel dat die aansprakelijkheid onbeperkt is. Op die manier wordt ook voorkomen dat crediteuren zich als eerste zullen wenden tot de verkrijgende vennootschap die wordt beheerst door het recht van een staat waarin de aansprakelijkheid niet is beperkt tot het bij de grensoverschrijdende splitsing verkregen netto-actief.