17.4.2 De 'drie maal drie regeling'

Het bij de Wet Flexibiliteit en zekerheid per 1 januari 1999 ingevoerde artikel 7:668a lid 1 sub b BW geeft werkgevers de mogelijkheid om meerdere arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd achter elkaar te sluiten.

Indien de arbeidsovereenkomsten elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden in totaal, inclusief tussenpozen, niet hebben overschreden, eindigt de laatste arbeidsovereenkomst van rechtswege zonder dat opzegging is vereist.

Vóór de inwerkingtreding van de Wet Flexibiliteit en zekerheid gold voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd dat deze na verlenging niet van rechtswege eindigden, maar dat voorafgaande opzegging was vereist.

De invoering van de zogenoemde 'drie maal drie regeling' heeft werkgevers veel meer dan voordien de mogelijkheid gegeven om uitvoerig op de hoogte te geraken van eigenschappen en geschiktheid van werknemers voor functies, zonder dat zij al vrij snel met een vast dienstverband worden geconfronteerd, met alle daaraan verbonden consequenties in verband met de geldende ontslagbescherming van werknemers. Behoudens de mogelijkheid van tussentijdse ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt deze immers, indien aan de overige voorwaarden van artikel 7:668a BW wordt voldaan, van rechtswege zonder dat voorafgaande opzegging is vereist. De werknemer geniet bovendien tijdens de periode van maximaal 36 maanden op grond van artikel 7:668a BW, anders dan de werknemer die tijdens de proeftijd wordt ontslagen, wettelijke ontslagbescherming nu de wettelijke opzegverboden in de artikelen 6 en 9 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 ook bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in acht dienen te worden genomen, op straffe van nietigheid van het gegeven ontslag.

De Stichting van de Arbeid heeft, in haar in het kader van de invoering van de Wet Flexibiliteit en zekerheid aan het kabinet uitgebrachte advies,1 overwogen dat de maximumtermijn voor de proeftijd zou kunnen worden gehandhaafd op twee maanden, omdat de werknemer, in die gevallen waarbij behoefte zou bestaan aan een wat langere proefperiode, op grond van het bepaalde in artikel 7:668a BW de mogelijkheid heeft om één of meerdere arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te sluiten. Het karakter van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is evenwel geheel anders dan een proeftijd. Bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gelden opzegverboden onverkort en gelden ook de wettelijke opzegtermijnen. Voorts geldt het in de artikelen 6 en 9 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 verankerde causale ontslagstelsel. Sommige opzegverboden gelden niet bij een ontslag tijdens de proeftijd. Evenmin gelden in de proeftijdfase wettelijke opzegtermijnen. Voorts mist het BBA toepassing in geval van proeftijdontslag.

Indien de proeftijd wordt afgeschaft, zoals door velen is geadviseerd,2 ontbreekt de mogelijkheid om door gebruikmaking van ontslag tijdens de proeftijd, inschattingsfouten van werkgever of werknemer over eigenschappen, mate van functioneren of de aard van het werk te corrigeren. In de praktijk zal het er dan, behoudens bijzondere omstandigheden, vaak op neerkomen dat de werknemer tegen de zin van de werkgever de bepaalde tijd zal uitdienen. Door sommigen3 is de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met het beding van tussentijdse opzegging wel als alternatief genoemd voor de proeftijd (art. 7:667 lid 3 BW). Een dergelijk beding is alleen geldig indien het schriftelijk wordt aangegaan. Het kan ook eerst in de loop van het dienstverband worden aangegaan. Een ander vereiste is dat het beding wederzijds moet zijn overeengekomen. Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met het beding van tussentijdse opzegging biedt werkgever en werknemer evenwel veel minder flexibiliteit dan men wellicht op het eerste gezicht zou verwachten. Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad4 is immers de werkgever bij tussentijdse opzegging gebonden aan de algemene en de bijzondere opzeggingsverboden. Bovendien moet zowel de werkgever als de werknemer zich aan de wettelijke of contractuele opzegtermijn houden. Kortom, opzegging tijdens de proeftijd biedt zowel werkgever als werknemer veel meer mogelijkheden om snel uit te stappen. Dit is gewenst in die gevallen waarbij de werknemer de tijdens de sollicitatiefase opgewekte verwachtingen met betrekking tot zijn eigenschappen en/of geschiktheid voor de functie in evidente mate blijkt te ontberen of als de functie en/of (nieuwe) werkkring de werknemer in het geheel niet bevallen. In die gevallen is er behoefte aan de op grond van de proeftijdregeling bestaande mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen.

In dat geval zijn werkgever en werknemer van elkaar af, tenzij er sprake is van bijzondere omstandigheden, zoals misbruik van recht of kennelijke onredelijkheid van het proeftijdontslag.

Alhoewel de 'drie maal drie regeling' werkgevers meer mogelijkheden biedt om zich door het achter elkaar sluiten van meerdere arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd een goed beeld te vormen van de eigenschappen en geschiktheid van werknemers voor een functie, en werknemers bij meerdere arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd veel meer rechtsbescherming genieten dan tijdens de proeftijd, is daarmee het laatste woord niet gezegd. Werknemers worden immers sinds de invoering van de Wet Flexibiliteit en zekerheid door werkgevers in de praktijk lang aan het lijntje gehouden, voordat zij uiteindelijk weten of hen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zal worden aangeboden. Deze constatering laat onverlet dat de huidige proeftijdregeling, waarbij zowel een wettelijke verplichting tot daadwerkelijke proefneming ontbreekt als de mogelijkheid van het materieel toetsen van het proeftijdontslag, onvolmaakt is, nu werknemers tijdens de proeftijd vrijwel iedere ontslagbescherming moeten ontberen.

In de volgende paragrafen zal worden ingegaan op de mogelijkheid om ontslag tijdens de proeftijd materieel te toetsen.