6.7 Conclusie

De vernietiging van een rechtshandeling met de faillissementspauliana heeft terugwerkende kracht. Voor de vernietiging van een (wederkerige) overeenkomst brengt dit mee dat de schuldenaar — vanuit het perspectief van de ten behoeve van de schuldeisers handelende curator — achteraf bezien onverschuldigd heeft betaald aan zijn wederpartij. Dit betekent echter niet dat art. 51 lid 1 Fw met de daarin opgenomen verwijzing naar afdeling 6.4.2. BW ('onverschuldigde betaling') overbodig is. Niet voor iedere rechtshandeling geldt immers dat de vernietiging daarvan op grond van het burgerlijk recht reeds tot een restitutievordering (uit onverschuldigde betaling) leidt. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan de vernietiging van de betaling van een al dan niet opeisbare geldschuld.

De curator roept de faillissementspauliana in 'ten behoeve van de boedel'. Dit betekent dat de rechtsgevolgen van de vernietiging in beginsel slechts door of jegens de curator worden ingeroepen. Op deze regel moet mijns inziens onder omstandigheden echter een uitzondering kunnen worden gemaakt. Zo zou degene met of jegens wie de schuldenaar handelde zich in bepaalde gevallen niet alleen jegens de curator, maar — nadat het faillissement is geëindigd — ook jegens de schuldenaar op de gevolgen van de vernietiging moeten kunnen beroepen. Dit geldt bijvoorbeeld als de betaling van een schuld aan hem met de faillissementspauliana is vernietigd. Ook zou hij zich onder omstandigheden jegens derden op de gevolgen van de vernietiging moeten kunnen beroepen. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan het geval waarin de betaling wordt vernietigd van een vordering waarvoor een derde een pand- of hypotheekrecht heeft verstrekt.

De gedachte van de wetgever dat de vernietiging de facto niet verder mag werken dan nodig is om het nadeel van de schuldeisers op te heffen komt in (de toelichting op) art. 51 lid 3 Fw niet volledig tot uitdrukking. Zo zou bij de vraag of 'de boedel (...) is gebaat' in art. 51 lid 3 Fw ook rekening moeten kunnen worden gehouden met een vermindering van de omvang van de verifieerbare vorderingen. Hoewel deze vorderingen niet tot het passief van de boedel behoren en een vermindering van de totale omvang van die vorderingen 'de boedel' dan ook niet zal kunnen baten (art. 51 lid 3 Fw), kan een dergelijke vermindering wel invloed hebben op de omvang van het nadeel van de schuldeisers. Voor- en nadelen van schuldeisers houden niet slechts verband met wijzigingen in het actief dat tijdens faillissement tot de boedel behoort. Aanduidingen als 'benadeling van de boedel' en 'bate van de boedel' kunnen daarom tot verwarring leiden en dienen waar mogelijk te worden vermeden. De gedachte dat vernietiging per saldo niet verder mag werken dan nodig is om het nadeel op te heffen zou beter tot zijn recht komen als de boedelvordering van art. 51 lid 3 Fw superpreferent is. Het toekennen van een dergelijke rang zou echter slecht passen in de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot boedelvorderingen uit onverschuldigde betaling.

Art. 51 lid 2 Fw kan komen te vervallen. De bescherming waarin deze bepaling voorziet kan worden overgelaten aan de beschermingsbepalingen van het Burgerlijk Wetboek. De argumenten van de wetgever voor (het behouden van) een eigen regeling van derdenbescherming binnen de (faillissements)pauliana gaan niet (meer) op. Zo kent het Burgerlijk Wetboek inmiddels wel een bepaling die bescherming biedt aan derden die van een beschikkingsonbevoegde een (recht op een) registergoed hebben verkregen. Daarnaast is het 'terugkooprecht' nooit in de beschermingsbepalingen van het Burgerlijk Wetboek opgenomen, waardoor niet hoeft te worden gevreesd dat dit wordt uitgeoefend door een schuldeiser die zich met succes op de actio Pauliana heeft beroepen. De eigen regeling van derdenbescherming kan (thans) ook niet (meer) gerechtvaardigd worden door de noodzaak om degene die rechtstreeks van de schuldenaar heeft verkregen op gelijke wijze te 'beschermen' als een opvolgende verkrijger. Anders dan de wetgever van oordeel lijkt te zijn, bevinden zij zich niet in een vergelijkbare positie, te weten die van 'derden' die buiten de verhouding staan waarin het paulianeuze karakter van een rechtshandeling wordt vastgesteld. Het paulianeuze karakter van een rechtshandeling moet mijns inziens worden vastgesteld in de verhouding tussen degene met of jegens wie de schuldenaar handelde — de 'rechtstreekse verkrijger' — en de schuldeisers (en dus niet tussen de schuldenaar en zijn schuldeisers). In die benadering kan alleen de opvolgende verkrijger als 'derde' worden aangemerkt. Tot slot geldt mijns inziens meer in het algemeen dat er geen goede redenen zijn om de bescherming tegen de gevolgen van vernietiging met de faillissementspauliana, onder andere voorwaarden te laten plaatsvinden dan wanneer wegens een ander 'gebrek' is vernietigd.