HR, 09-09-2016, nr. 15/02222

Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft in zijn tussenarrest van 9 juli 2013 de volgende feiten vastgesteld in rov. 2.1.1-2.1.9.

In 2001 is SMC Venray opgericht. SMC is een vereniging voor “autospeedway”. In 2003 is de National Hot Rod Rijders Gemeenschap (hierna: NHRRG) opgericht. NHRRG organiseert voor haar leden autoraces en een competitie op meerdere circuits.

[eiser] is lid van NHRRG.

[verweerder] is een motorenbouwer die motoren bouwt, reviseert en onderhoudt.

[eiser] heeft in 2004 en in 2006 een nieuwe Volkswagen-motor ten behoeve van de autoracesport van [verweerder] gekocht en geleverd gekregen. De koopprijs van de motor “uit 2004” bedroeg € 17.662,79 inclusief btw; de koopprijs van de motor “uit 2006” bedroeg € 17.347,77.

De motoren dienden te worden gebouwd overeenkomstig het technische reglement van NHRRG. Dit reglement, dat sinds 2003 van kracht was, is aan [verweerder] ter beschikking gesteld. Daarin staat, voor zover thans van belang, het volgende beschreven:

“NHR 32 Drijfstangen

Deze dienen origineel als ook standaard te zijn. Drijfstangbouten mogen vervangen worden om ze passend te maken. Goedgekeurde stalen drijfstangen zijn toegestaan in alle 16-kleps motoren. De drijfstangen moeten gemaakt zijn door Arrow, Farndon of Baines en van het type te zijn uit onderstaande tabel. (…)”

In de tabel staat onder meer bij Volkswagen-motoren vermeld:

“Op dit moment is nog geen informatie beschikbaar. Neem contact op met SMC Venray.”

Verder staat omschreven:

“De drijfstang moet een replica zijn van het origineel, in afmeting, met uitzonering van de drijfstangbouten en de zuigerpen.

De bovenstaande fabrikanten hoeven niet altijd een voorraad te hebben, of zelfs te produceren voor alle in de tabel genoemde motoren van stalen drijfstangen. Toch mag u bij hen bestellen mits u als voorwaarde stelt dat de drijfstangen een replica van het origineel moeten zijn en U deze wilt gebruiken voor een National Hot Rod (…).

(....)

“Pleeg alvorens U iets doet of monteert, waarvan U niet zeker bent of dit toegestaan is, eerst overleg met SMC Venray. Dit om teleurstellingen en het doen van onnodige uitgaven te voorkomen.

ALS NIET IN HET REGLEMENT STAAT HET MAG, MAG HET DUS NIET.”

De eerste gekochte motor is in maart 2004 aan [eiser] geleverd. Van april - oktober 2004 heeft [eiser] aan zes races deelgenomen. Tijdens de laatste race in oktober 2004 heeft de motor schade opgelopen. De motor is voor rekening van [verweerder] gerepareerd. In maart 2005 heeft [eiser] de motor teruggekregen. Daarna heeft hij opnieuw aan zes races deelgenomen. In een race in oktober 2005 is de motor opnieuw stukgegaan. Het motorblok is voor rekening van [verweerder] gerepareerd. In 2006, evenals in 2007, heeft [eiser] aan vier races deelgenomen. In 2008 heeft [verweerder] op verzoek van [eiser] in verband met een race in Engeland een andere toevoer aan de olietank gemaakt. Op 28 september 2008 is de motor tijdens een race in Engeland opnieuw stuk gegaan.

In april 2006 heeft [eiser] de tweede gekochte motor geleverd gekregen. In het raceseizoen 2006 heeft [eiser] met deze motor vijf races gereden. Vanaf april 2007 heeft [eiser] met deze motor zes races gereden. In oktober 2007 is deze motor stuk gegaan.

In oktober 2007 zijn de beide door [verweerder] gebouwde motoren afgekeurd.

Bij brief van 25 september 2008 heeft [eiser] [verweerder] gesommeerd om binnen vier weken na dagtekening van de brief beide motoren te herstellen en zodanig opnieuw te bouwen dat zij voldoen aan de koopovereenkomsten uit 2004 en 2006.

Bij brief van 9 januari 2009 heeft [eiser] de koopovereenkomsten buitengerechtelijk ontbonden.

Op 23 maart 2009 heeft [eiser] [verweerder] in rechte betrokken. Hij heeft gevorderd dat [verweerder] wordt veroordeeld tot betaling van € 35.010,56 cum annexis. In de weergave van het Hof1.heeft [eiser] aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [verweerder] is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten koopovereenkomsten, omdat de motoren zijn voorzien van drijfstangen die niet overeenkomen met het ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten geldende technisch reglement van NHRRG, alsmede dat de motoren al ruim vóór het verstrijken van 16 races toe waren aan revisie, terwijl de motoren volgens [verweerder] zonder revisie tenminste 16 races mee zouden gaan.

In haar tussenvonnis van 24 november 2010 heeft de Rechtbank Groningen [eiser] toegelaten te bewijzen dat de drijfstangen ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten niet aan het destijds geldende reglement van NHRRG voldoen, dan wel dat door de organisatie (van de races) geen toestemming is verleend tot het gebruik van deze drijfstangen.

Na het horen van getuigen heeft de Rechtbank in haar eindvonnis van 21 september 2011 geoordeeld dat [eiser] niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs. Zij heeft de vorderingen vervolgens afgewezen.

[eiser] heeft hoger beroep ingesteld tegen twee tussenvonnissen en het eindvonnis.

In zijn tussenarrest van 9 juli 2013 neemt het Hof met betrekking tot de non-conformiteit van de motoren (grieven I t/m IV) tot uitgangspunt dat een zaak ingevolge art. 7:17 lid 2 BW niet aan de overeenkomst beantwoordt als zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper daarvan op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten en, in het verlengde daarvan, dat de vraag of een zaak aan de overeenkomst beantwoordt, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval. Op grond van art. 150 Rv is het in beginsel aan [eiser] om te bewijzen dat sprake is van de gestelde non-conformiteit (rov. 4.5).

Met betrekking tot de vraag wat partijen met betrekking tot de drijfstangen zijn overeengekomen, overwoog het Hof:

“4.8. Wat de drijfstangen betreft ziet het hof zich geplaatst voor de vraag wat partijen op dit punt nu precies zijn overeengekomen. Het staat vast dat de motoren dienden te worden gebouwd overeenkomstig het technisch reglement van de NHRRG, dat ook aan [verweerder] ter beschikking was gesteld. De achterliggende gedachte daarbij is, daarover bestaat geen debat, dat het [eiser] was toegestaan aan onder verantwoording van de NHRRG georganiseerde races deel te nemen. Op grond van de bewoordingen van dat reglement moet de drijfstang een replica zijn van het origineel, in afmeting, met uitzondering van de drijfstangbouten en de zuigerpen. Hoe lang zo een drijfstang precies behoort te zijn wordt in het reglement echter niet in absolute maateenheden vermeld.

Bij beantwoording van de vraag wat partijen zijn overeengekomen komt beslissende betekenis toe aan de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan (de bepalingen van het) reglement mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981 LJN AG4158). In dat verband leidt het hof uit het gevoerde partijdebat af, niet alleen dat beide partijen ervan uitgaan dat de op basis van het reglement vereiste lengte van de drijfstangen 159 mm bedroeg, maar ook dat het [eiser] werd toegestaan om met door [verweerder] ingebouwde drijfstangen aan races deel te nemen. Op grond van de tussen partijen gesloten koopovereenkomsten mocht [eiser] dus de verwachting koesteren dat de door hem van [verweerder] gekochte motoren waren voorzien van drijfstangen met een reglementaire lengte van 159 mm en daarnaast dat hij met de door [verweerder] in die motoren aangebrachte drijfstangen aan races zou mogen deelnemen.”

Volgens het Hof staat vast dat de door [verweerder] ingebouwde drijfstangen iets te kort waren (3 mm). Omdat [verweerder] gemotiveerd heeft betwist dat met die drijfstangen niet mocht worden gereden, wordt [eiser] in de gelegenheid gesteld bewijs te leveren van zijn stelling dat hij met de te korte drijfstangen niet meer aan races mocht deelnemen (rov. 4.10 - 4.11).

Het Hof memoreert dat de beide motoren niet de door [verweerder] meegedeelde ‘in de regel 16 races’ zijn meegegaan, alvorens een onderhoudsbeurt nodig was, maar aanmerkelijk korter. Hierop oordeelt het Hof:

“4.17 Uit hetgeen hiervoor onder 5.13 tot en met 5.15 is overwogen volgt dat beide motoren niet de door [verweerder] meegedeelde ‘in de regel 16 races’ zijn meegegaan, alvorens een onderhoudsbeurt nodig was, maar aanmerkelijk korter. Het hof is van oordeel dat daarmee voorshands, behoudens tegenbewijs, is gegeven dat beide motoren niet voldeden aan hetgeen [eiser] daarvan op grond van de mededeling van [verweerder] mocht verwachten. Dat wordt anders indien aannemelijk wordt dat de oorzaak van de gebreken geheel gelegen is in aan [eiser] te wijten omstandigheden (zoals onder 5.16 weergegeven) die meebrengen dat hij in dit geval niet de verwachting mocht koesteren dat de motoren 16 races zouden meegaan voordat een onderhoudsbeurt nodig was. Het hof zal [verweerder] toelaten tot het leveren van tegenbewijs.”2.

Na horen van getuigen heeft het Hof in zijn tussenarrest van 24 juni 2014 geoordeeld dat [eiser] niet geslaagd geacht kan worden3.in het hem opgedragen bewijs dat hij met de te korte drijfstangen niet “meer” mocht deelnemen aan de races (rov. 2.2 - 2.7).

[verweerder] heeft het Hof tevergeefs verzocht terug te komen van zijn bewijsopdracht met betrekking tot de non-conformiteit van de motoren, nu deze zou zijn gebaseerd op een onjuiste feitelijke grondslag. [verweerder] zou nimmer hebben gezegd dat de motoren pas na 16 races onderhoud nodig hebben, maar enkel dat de motoren in de regel 16 races meegaan (rov. 2.10 – 2.14).

Met betrekking tot het aan [verweerder] opgedragen bewijs wordt, na een weergave van de afgelegde getuigenverklaringen en de vervolgens door partijen in geding ge-brachte verklaringen, overwogen:

“2.20 Het hof stelt vast dat de beide partijdeskundigen het erover eens zijn dat oliegebrek de oorzaak van de gebreken aan de beide motoren is geweest. Over de oorzaak van dat oliegebrek verschillen zij echter van mening. Volgens [betrokkene 1] is die oorzaak waarschijnlijk gelegen in het feit dat de volledige smeerfilm af en toe wegvalt door een gebrekkige olietoevoer of doorbroken wordt door te dunne, te warme, vervuilde of verkeerde olie, terwijl [betrokkene 2] die oorzaak wijt aan overbelasting. [betrokkene 1] heeft in zijn onder 2.19 geciteerde reactie uiteengezet dat, en waarom, in zijn visie van overbelasting geen sprake is. Daarop heeft [eiser] nog niet kunnen reageren. Het hof vindt aanleiding een meervoudige comparitie van partijen te gelasten, liefst in aanwezigheid van de beide partijdeskundigen. Bij die gelegenheid wenst het hof aan de partijdeskundigen vragen te stellen, en zullen ook partijen in de gelegenheid zijn om de partijdeskundigen te bevragen over de in hun visie meest waarschijnlijke oorzaak van het oliegebrek in de beide motoren. Ook heeft [eiser] nog niet kunnen reageren op de door [verweerder] bij zijn antwoordmemorie na enquête overgelegde producties. Aan partijen wordt verzocht het ertoe te leiden dat zowel [betrokkene 1] als [betrokkene 2] op de comparitie aanwezig zullen zijn.”

Na het houden van bedoelde comparitie, waarop blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal beide partijen én beide partijdeskundigen zijn verschenen, heeft het Hof in zijn arrest van 20 januari 2015 overwogen:

“2.3 [betrokkene 1] (partijdeskundige van [verweerder] ) wijt het oliegebrek in beide motoren – en daarmee de schade aan de motoren – aan het feit dat de volledige smeerfilm af en toe wegvalt door een gebrekkige olietoevoer of doorbroken wordt door te dunne, te warme, vervuilde of verkeerde olie of een combinatie daarvan (getuigenverklaring [betrokkene 1] als geciteerd in rov. 2.17 van het tussenarrest van 24 juni 2014 en de schriftelijke reactie daarop van [betrokkene 1] weergegeven in rov. 2.19 van het tussenarrest van 24 juni 2014). Volgens hem zijn dit veel voorkomende oorzaken van verzwakking van de smeerfilm en verminderen deze daarmee het draagvermogen van de lager. Bij herhaaldelijk optreden raakt een lager volgens [betrokkene 1] langzaam beschadigd tot een punt waarbij de geometrie dusdanig is aangetast dat opbouw van een goede smeerfilm niet meer mogelijk is, hetgeen verklaart dat de lagerschade pas na een aantal wedstrijden plaatsvond, en niet al tijdens de testfase. Het hof stelt vast dat de partijdeskundige van [eiser] , [betrokkene 2] , op zichzelf niet bestrijdt dat het oliegebrek te wijten kan zijn aan de door [betrokkene 1] genoemde oorzaken, maar dat zijn betoog erop neerkomt dat dit niet de (meest waarschijnlijke) oorzaak hoeft te zijn. Er kunnen, zo schrijft [betrokkene 2] in zijn door het hof in rov. 2.18 van het tussenarrest van 24 juni 2014 geciteerde schriftelijke verklaring, ‘allerlei problemen met een motor’ bestaan die ‘uiteindelijk tot een smeringsprobleem of lagerschade kunnen leiden’ en bij een optredende schade is ‘vaak niet of nauwelijks vast te stellen wat uiteindelijk de oorzaak van het stuklopen is geweest.’

Met het voorgaande heeft [verweerder] naar ’s hofs voorlopig oordeel genoegzaam aannemelijk weten te maken dat het oliegebrek in de beide motoren zijn oorzaak kan vinden in aan [eiser] toe te rekenen omstandigheden, althans niet aan [verweerder] toe te rekenen omstandigheden. Dit staat eraan in de weg dat [eiser] de verwachting mocht koesteren dat de motoren 16 races zouden meegaan alvorens een onderhoudsbeurt nodig was. [verweerder] is derhalve geslaagd in het hem opgedragen tegenbewijs. Een tekortkoming door [verweerder] is derhalve niet vast komen te staan, tenzij [eiser] daarvan alsnog het bewijs levert. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op hem immers de bewijslast van de gestelde tekortkoming.

Naar aanleiding van de door [eiser] bij memorie na enquête overgelegde schriftelijke verklaring van [betrokkene 2] en de vervolgens door [verweerder] bij zijn laatste processtuk overgelegde reactie van [betrokkene 1] daarop, heeft het hof [eiser] op de comparitie ruim gelegenheid geboden om (nader) te onderbouwen zijn stelling – waarvan de bewijslast op hem rust – dat de gebreken aan de beide motoren toch hun (meest waarschijnlijke) oorzaak vinden in aan [verweerder] toe te rekenen (zie de artt. 6:74/6:75 BW) omstandigheden zodat hij mocht verwachten dat deze motoren 16 races zouden meegaan alvorens onderhoud nodig was.

Volgens [betrokkene 2] is overbelasting (in de zin van het opvoeren van het vermogen van de motor respectievelijk de compressie van de motor) aan te merken als (meest waarschijnlijke) oorzaak van het oliegebrek. Als gevolg daarvan kon een dermate hoge druk op de zuiger ontstaan dat de drijfstanglagering niet meer voldoende kan worden voorzien van olie. Op de comparitie heeft [betrokkene 2] aan de hand van het voorbeeld met een ronddraaiende emmer met water uitgelegd dat het lager wordt vervormd door de trekkracht als gevolg van de middelpuntvliedende krachten die optreden door het met grote snelheid ronddraaien van de olie in het lager, waardoor er onvoldoende olie in het lager kan komen. [betrokkene 1] heeft die mogelijkheid zowel in zijn schriftelijke reactie van 20 januari 2014 (productie 7 antwoordmemorie na enquête) als op de comparitie gemotiveerd bestreden. Volgens zijn verklaring wordt de trekkracht afgewisseld met drukkracht: bij de eerste omwenteling van de as in het lager is sprake van trekkracht en bij de tweede omwenteling is sprake van drukkracht. Uiteindelijk is volgens [betrokkene 1] bepalend dat de draagkracht van het lager bepaalt of de krachten kunnen worden weerstaan.

Het hof acht de door [betrokkene 2] gegeven toelichting, afgezet tegen die van [betrokkene 1] , niet zodanig overtuigend dat daarmee is komen vast te staan dat overbelasting van de beide motoren als de meest waarschijnlijke oorzaak voor het oliegebrek moet worden aangemerkt en dat in zoverre sprake is van een tekortkoming van [verweerder] . Ook na de gegeven toelichting kan het hof niet uitsluiten dat sprake is geweest van een probleem met de olietoevoer, vervuiling of niet geschikte olie. [eiser] heeft ook geen aanvullend bewijs aangeboden. Daarmee realiseert zich het bewijsrisico, dat op [eiser] rust. Ook op deze grondslag is de vordering derhalve niet toewijsbaar.”

Het hof heeft vervolgens het bestreden eindvonnis bekrachtigd.

[eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen ’s Hofs tussenarresten en het eindarrest. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep; hij heeft zijn standpunt schriftelijk doen toelichten, waarna [eiser] nog heeft gerepliceerd.

Middel I begint met een uitvoerige inleiding (p. 3 - 6). Het ventileert een reeks klachten gericht tegen rov. 4.9 en 4.11 van het tussenarrest van 9 juli 2013.

Onderdeel I.1 betoogt – kort samengevat – dat, voor zover het Hof in rov. 4.9 heeft bedoeld dat uit het partijdebat volgt/kan worden afgeleid dat partijen ervan uitgaan dat [eiser] werd toegestaan om met door [verweerder] ingebouwde drijfstangen deel te nemen aan races, zulks blijk geeft van een ontoereikend gemotiveerd en daarmee onbegrijpelijk oordeel. Onder verwijzing naar vindplaatsen in processtukken in feitelijke instanties wordt aangevoerd dat [eiser] nimmer heeft gesteld dat NHRRG toestemming heeft gegeven voor het gebruik van de litigieuze drijfstangen.

Hoewel oppervlakkige lezing van ’s Hofs oordeel mogelijk misverstand in de hand kan werken, heeft het Hof niet geoordeeld wat het onderdeel veronderstelt. Rov. 4.9 in haar geheel gelezen, laat geen ander oordeel toe dan dat het Hof slechts heeft ge-oordeeld dat [eiser] op grond van de overeenkomst de verwachting mocht koesteren dat hij met de door [verweerder] in de motoren aangebrachte drijfstangen aan races zou mogen deelnemen omdat de motoren waren voorzien van drijfstangen met de reglementaire lengte.

Onderdeel I.2 veronderstelt dat het Hof zou hebben geoordeeld dat de verwachting die [eiser] mocht koesteren dat hij met deze drijfstangen zou mogen deelnemen aan de races een feitelijk kunnen deelnemen betreft – doordat de organisatie niet controleerde of de drijfstangen de reglementaire lengte hadden – en dat het bij de verwachting die hij mocht koesteren niet zou gaan om een deelname conform het (technisch) reglement of een deelname met toestemming van de organisatie om in weerwil van niet-reglementaire drijfstangen toch te mogen deelnemen aan de races.

Deze klacht voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen omdat niet (voldoende) duidelijk wordt gemaakt waaruit wordt afgeleid dat het Hof zou hebben geoordeeld als onder 4.4 weergegeven.

Zou Uw Raad zich geroepen voelen om het onderdeel op te poetsen door vooral acht te slaan op de laatste volzin van rov. 4.11 het volgende. Daar lijkt inderdaad te staan dat van non conformiteit geen sprake is als wordt bewezen dat [eiser] niet met te korte stangen aan de races mocht deelnemen.

Hier aangekomen doet zich een complicatie voor. In de laatste volzin van rov. 4.9 lijkt een spanning te zitten. Letterlijke lezing van de laatste twee volzinnen en met name ook het woordje “daarnaast”, doet vermoeden dat het Hof inderdaad wil zeggen dat [eiser] de verwachting mocht koesteren dat de motoren waren voorzien van een drijfstang met de reglementaire lengte en dat hij daarom aan de races mocht deelnemen. Daarvan uitgaande, is inderdaad niet goed duidelijk waarom dan toch geen sprake zou zijn van non conformiteit wanneer deze verwachting werd beschaamd, zoals het Hof in rov. 4.11 aanneemt. Maar het kost veel moeite om een toereikende klacht hierover in het onderdeel te lezen, nog geheel daargelaten dat niet aanstonds duidelijk is wat het belang van deze kwestie is nu de koper aan races heeft deelgenomen en niet is vastgesteld dat hij bij één of meer races is geweigerd.

Bovendien lijkt uit rov. 4.8 te volgen dat het niet alleen aankomt op de vraag of de stangen volgens het reglement de juiste lengte hebben, maar veeleer of met de litigieuze motoren aan races mocht worden deelgenomen. Het Hof verwoordt dat als volgt:

“De achterliggende gedachte daarbij is, daarover bestaat geen debat, dat het [eiser] was toegestaan aan onder verantwoording van de NHRRG georganiseerde races deel te nemen.”

Het “was toegestaan” is dubbelzinnig. Niet helemaal duidelijk is of het Hof daarmee heeft bedoeld dat het, huiselijk gezegd, “officieel” was toegestaan of dat voldoende was dat het in de praktijk werd gedoogd.

Anders dan de klacht meent, heeft het Hof niet geoordeeld dat van non-conformiteit geen sprake zou zijn, indien zou blijken dat [eiser] wel met de te korte drijfstangen kon racen omdat er niet adequaat werd gecontroleerd op het gebruik van drijfstangen van de vereiste lengte.

Het slot van het onderdeel hamert nog op een in appel niet bestreden oordeel van de Rechtbank. Dat oordeel is inderdaad van belang, maar om een andere reden dat [eiser] meent. Ook de Rechtbank gaat er, anders dan het onderdeel wil doen geloven, vanuit dat het bij de vraag of sprake was van non conformiteit niet alleen aankomt op de vraag of de stangen volgens het reglement tekort waren. Rov. 4.12, gelezen in samenhang met rov. 4.15, van het tussenvonnis van 24 november 2010 kan moeilijk anders worden gelezen dan dat volgens de Rechtbank sprake was van conformiteit wanneer door “de organisatie” toestemming was gegeven tot het gebruik van de litigieuze stangen, klaarblijkelijk dus in een situatie waarin deze stangen korter waren dan in het reglement voorzien. Nu, volgens het onderdeel, in appel tegen dat oordeel geen grief is gericht, keert zich dat tegen [eiser] .

Onderdeel I.3 voegt niets wezenlijks toe. Het deelt het lot van onderdeel I.2.

Volgens onderdeel I.4 zou het Hof met zijn oordeel in rov. 4.9 en 4.11 beoogd hebben te expliciteren dat [eiser] , “gezien de “tenzij” van art. 6:265 BW”, geen recht zou hebben op ontbinding als hij niet in het hem opgedragen bewijs zou slagen.

Ik kan noch wil speculeren over de mogelijk diepere gedachten van het Hof bij het aan het papier toevertrouwen van rov. 4.11. Uit niets blijkt en er is ook geen objectieve grond om aan te nemen dat het voor ogen heeft gehad wat het onderdeel erin leest. De klacht mist dus feitelijke grondslag.

Aan middel II gaat een vrij uitvoerige inleiding vooraf. Daarop volgen vijf klachten die alle zijn gericht tegen rov. 2.2-2.7 van het tussenarrest van 24 juni 2014.

Onderdeel II.1 is niet heel gemakkelijk te doorgronden. Voldoende duidelijk is evenwel dat het erover klaagt dat het Hof de bewijslevering heeft beoordeeld op basis van een ander probandum dan in het tussenarrest van 9 juli 2013 verwoord.

Hiervoor onder 4.7.1 en 4.7.2 mocht ik er al op wijzen dat ’s Hofs oordeel voor tweeërlei uitleg vatbaar is. Uitgaande van de onder 4.7.1 gegeven lezing is de draai die het Hof in de hier bestreden rechtsoverwegingen aan het probandum geeft minst genomen verrassend. In de onder 4.7.2 genoemde lezing is dat niet (zonder meer) het geval. Bij inhoudelijke beoordeling van deze klacht komt het dus aan op de vraag welke lezing wordt gekozen. Daarbij valt nog te bedenken dat voor de hand ligt dat het Hof met zijn probandum heeft willen voortbouwen op de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen. Het woordje “mocht” in rov. 2.1 van ’s Hofs arrest van 24 juni 2014, waarin het probandum wordt herhaald, sluit dus, naar valt aan te nemen, aan bij de onder 4.7.1 en 4.7.2 genoemde oordelen.

Onderdeel II.2 valt in essentie in herhalingen van onderdeel I.2. Het berust op een verkeerde lezing.

0nderdeel II.3 is mij niet duidelijk.

Onderdeel II.4 veronderstelt dat het Hof van oordeel was dat het terug moest komen op het eerder gegeven probandum.

Ik sluit niet uit dat dit in feite zo was, maar het blijkt uit niets.

Onderdeel II.5 formuleert een voortbouwende klacht. Deze slaagt of faalt, afhankelijk van de keuze die wordt gemaakt met betrekking tot de eerdere klachten. Datzelfde geldt voor middel III.

Hiervoor werd enkele malen aangegeven dat verschillend kan worden gedacht over enkele klachten. Het is alleszins mogelijk OM tot vernietiging te geraken. Het is eveneens mogelijk, maar vergt wel enig geknutsel, om de bestreden arresten in stand te laten. Voor beide oplossingen valt iets te zeggen.

Uiteindelijk hebben de volgende twee omstandigheden voor mij de doorslag gegeven:

a) hetgeen is vermeld onder 3.1 – 3.3, al erken ik ruiterlijk dat dit vanuit cassatie-technisch perspectief niet (helemaal) redengevend is om de onmiskenbaar zwakke plekken in de bestreden arresten met de mantel der liefde te bedekken;

b) de in cassatie niet bestreden omstandigheid dat, naar het Hof kennelijk in het eindarrest wil zeggen, de problemen het gevolg waren van omstandigheden in de sfeer van de koper, terwijl [eiser] feitelijk aan een reeks races heeft deelgenomen.

Ingeval van verwerping van het beroep zou m.i. kunnen worden volstaan met toepassing van art. 81 lid 1 RO.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal