1.5.7 Grensoverschrijdende juridische fusie op basis van de vrijheid van vestiging

Naast de in de vorige paragraaf beschreven mogelijkheden tot grensoverschrijdende fusie op basis van de SE-Verordening, bestaat tevens de mogelijkheid tot grensoverschrijdende juridische fusie op basis van de vrijheid van vestiging, zoals neergelegd in artikel 49 en 54 VwEU.

De vraag of grensoverschrijdende juridische fusie mogelijk is op basis van de vrijheid van vestiging is, vóórdat de Tiende Richtlijn van kracht werd, aan bod gekomen in het ‘Sevic-arrest’.1 In het Sevic-arrest stond de grensoverschrijdende juridische fusie van Sevic Systems AG, een naamloze vennootschap beheerst door Duits recht – in het kader van deze fusie de verkrijgende vennootschap –, en haar dochtervennootschap, Security Vision Concept SA, een naamloze vennootschap beheerst door Luxemburgs recht – in dit kader de verdwijnende vennootschap –, centraal.

Het Amtsgericht te Neuwied, Duitsland, weigerde de grensoverschrijdende fusie tussen Sevic Systems AG en Security Vision Concept SA in te schrijven in het Duitse handelsregister, in Duitsland een constitutief vereiste voor het van kracht worden van een juridische fusie.2 Het Amtsgericht motiveerde de weigering tot inschrijving door te stellen dat het Duitse Umwandlungsgesetz, de wet die vereisten voor en gevolgen van onder andere juridische fusie, juridische splitsing en omzetting bevat, alleen van toepassing is op Duitse rechtspersonen en dat het Umwandlungsgesetz uitdrukkelijk buitenlandse rechtspersonen uitsluit van juridische fusie, juridische splitsing en omzetting.3 Sevic Systems AG ging tegen deze weigering in beroep bij het Landgericht in Koblenz, dat prejudiciële vragen stelde aan het Hof van Justitie van de EG over de verenigbaarheid van deze weigering tot inschrijving met de vrijheid van vestiging, zoals destijds neergelegd in artikel 43 en 48 VEG.

Het Hof van Justitie van de EG beantwoordde, in lijn met de eerder uitgebrachte Conclusie van Advocaat-Generaal Tizzano in deze zaak,4 de prejudiciële vraag positief. Het Hof van Justitie van de EG achtte de artikelen 43 en 48 VEG toepasselijk en overwoog dat ‘fusies, evenals overige omzettingen van vennootschappen beantwoorden aan de behoeften van reorganisatie van vennootschappen die in verschillende lidstaten gevestigd zijn’. Het gebruik van de woorden ‘gevestigd zijn’ is misschien wat minder gelukkig in dit geval, omdat niet duidelijk is of het Hof van Justitie van de EG hiermee de situering van de werkelijke zetel, het hoofdbestuur, op het oog heeft, of de situering van de statutaire zetel. Naar mijn mening moet in plaats van ‘die in verschillende lidstaten gevestigd zijn’ worden gelezen: ‘die door het recht van verschillende lidstaten worden beheerst’.

De door het Hof van Justitie van de EG bedoelde mogelijkheden van omzetting vormen ‘bijzondere wijzen van uitoefening van de vrijheid van vestiging, die belangrijk zijn voor de goede werking van de interne markt en behoren dus tot de economische activiteiten waardoor de lidstaten de in artikel 43 EG bedoelde vrijheid van vestiging moeten eerbiedigen’.5 In dezelfde zin heeft de Rechtbank Amsterdam, sector Kanton, ná het Sevic-arrest, geoordeeld in een zaak betreffende het verzoek van de Kamer van Koophandel om herstel te gelasten van de inschrijving van een Nederlandse vennootschap, Consuma Holding BV, die in het kader van een grensoverschrijdende juridische fusie met haar moedervennootschap BKC Holding GmbH (een besloten vennootschap beheerst door Duits recht), was opgehouden te bestaan.6 De Kamer van Koophandel stelde dat de fusie met de Duitse vennootschap onjuist was, dan wel in strijd was met de openbare orde, vanwege het feit dat het Nederlandse fusierecht nog geen mogelijkheid tot grensoverschrijdende juridische fusie kende tussen een Nederlandse vennootschap en een vennootschap beheerst door het recht van een andere EU/EER-lidstaat en de fusie derhalve niet tot stand kon komen.7 De rechtbank oordeelde dat de Duitse vennootschap, BKC Holding GmbH, aanspraak heeft op gelijke behandeling als in vergelijkbare gevallen van juridische fusie van twee Nederlandse vennootschappen en zij een beroep kan doen op de fusiebepalingen van artikel 2:309 BW. Het onthouden van de mogelijkheid tot grensoverschrijdende fusie levert een ongelijke behandeling op, die in strijd is met de vrijheid van vestiging (artikel 49 en 54 VwEU).

De vrijheid van vestiging heeft een ruime reikwijdte en is van toepassing op alle vormen van fusie waar nationale rechtsvormen gebruik van kunnen maken.8 Ook de reikwijdte van de vrijheid van vestiging wat betreft de rechtsvormen is zeer ruim: alle rechtsvormen als opgesomd in artikel 54 VwEU vallen onder de reikwijdte van de vrijheid van vestiging. Dat zijn alle vennootschappen welke in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht en hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hoofdvestiging binnen de Gemeenschap hebben, waarbij onder ‘vennootschappen’ wordt verstaan: maatschappen naar burgerlijk recht of handelsrecht, coöperatieve verenigingen of coöperatieve vennootschappen en overige rechtspersonen naar publiek- of privaatrecht, met uitzondering van vennootschappen welke geen winst beogen (artikel 54 VwEU). Deze begrippen moeten worden uitgelegd in de betekenis die zij hebben in het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie en niet in de betekenis die zij kunnen hebben in het nationale recht van de lidstaten van de EU.

Het gevolg van de ruime reikwijdte van de vrijheid van vestiging is dat reorganisatiemethoden, waaronder vormen van grensoverschrijdende fusies die niet zijn geharmoniseerd door enige wetgeving op unieniveau, toch toelaatbaar zijn op basis van de vrijheid van vestiging, evenals fusies tussen vennootschappen in de zin van artikel 54 VwEU, welke geen kapitaalvennootschap zijn.9 Voor de vormen van fusie en de fusies tussen vennootschappen die niet onder de reikwijdte van enige regeling op unieniveau vallen, bestaat geen wettelijk kader wat betreft de vereisten waaraan vennootschappen moet voldoen om bij een grensoverschrijdende fusie partij te kunnen zijn, de procedure tot grensoverschrijdende fusie en regelingen omtrent het van kracht worden van grensoverschrijdende fusie. Voor die fusies verdient het vanuit oogpunt van rechtszekerheid aanbeveling zo veel als mogelijk de regels van de Tiende Richtlijn en de daarop gebaseerde implementatiewetgevingen naar analogie toe te passen. Door zo veel als mogelijk deze regels te volgen, zijn de belangen van schuldeisers, werknemers en minderheidsaandeelhouders voldoende beschermd.10