Hof Den Haag, 11-04-2017, nr. 200.158.433/01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.158.433/01

Zaaknummer rechtbank : C/09/432667 / HA ZA 12-1425

inzake

1. Stichting EnergyClaim,

gevestigd te Delft,

2. [naam 1] ,

wonende te [woonplaats 1] ,

3. ARTRI B.V.,

gevestigd te Meppel,

4. [naam 2] ,

wonende te [woonplaats 2] ,

5. Dutch Solar Systems B.V.,

gevestigd te Enschede,

appellanten,

hierna te noemen: EnergyClaim c.s.,

advocaat: mr. M.C. Franken-Schoemaker te Houten,

tegen

zetelend te Den Haag,

geïntimeerde,

hierna te noemen: De Staat,

advocaat: mr. P.P. Huurnink te Den Haag.

1. Bij exploot van 7 augustus 2014 is EnergyClaim c.s. in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 14 mei 2014. Bij memorie van grieven met producties heeft EnergyClaim c.s. zeven grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft De Staat de grieven bestreden. Vervolgens hebben partijen op 23 januari 2017 de zaak doen bepleiten, EnergyClaim c.s. door mr. R.A. van Dijk, advocaat te Amsterdam, en prof. mr. J.M. van Dunné, en de Staat door mr. Huurnink, allen aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

2. De Stichting EnergyClaim is opgericht als opvolger van het in 2007 opgerichte Comité EnergyClaim en houdt zich bezig met de behartiging van belangen van bedrijven uit de energiebesparingsbranche. Appellant sub 2 (hierna: [appellant sub 2] ), appellant sub 3 (hierna: Artri) en appellant sub 4 (hierna: [appellant sub 4] ) zijn (eigenaren van) ondernemingen die werken op het terrein van energiebesparing en het verstrekken van energielabels. Appellant sub 5 (hierna: Dutch Solar Systems) is werkzaam op het terrein van de levering van duurzame energiesystemen. [appellant sub 4] is voorzitter van de Stichting EnergyClaim.

3. Vanaf de jaren ’90 van de vorige eeuw heeft de overheid beleid ontwikkeld voor het stimuleren van energiebesparing in gebouwen. Sinds 1995 bestaat de Energie Prestatie Norm, die wettelijke eisen stelt aan nieuw te bouwen gebouwen. Per 1 januari 2000 werd in Nederland het Energie Prestatie Advies (hierna: EPA) geïntroduceerd, waarmee inzicht werd verkregen in de energiezuinigheid van een woning. Volgens de overheid waren er grote aantallen EPA-adviseurs nodig om het beleid uit te voeren. Vele bedrijven in de energiebesparingsbranche zijn in deze vraagmarkt gestapt en hebben investeringen gedaan in (onder meer) het opleiden van gecertificeerde EPA-adviseurs. De Staat heeft in de periode 2000 tot en met 2005 met diverse subsidieregelingen en fiscale regelingen het EPA in de markt gestimuleerd. Woningeigenaren konden bijvoorbeeld subsidie krijgen voor een EPA dat was uitgebracht door een gecertificeerd EPA-adviseur. Verder werd voor het opstellen van EPA’s in opdracht van de Staat een gestandaardiseerde werkwijze ontwikkeld (de Basismethode EPA) met bijbehorende software die aan EPA-adviseurs tegen lage kosten ter beschikking werd gesteld. In juli 2001 heeft de Staat in een convenant met onder meer woningcorporaties – het Nationaal Akkoord Wonen – afgesproken dat voor ten minste 30% van de sociale huurwoningen een EPA zou worden uitgebracht. Nederland liep met het EPA vooruit op de harmonisatie van voorschriften voor energielabels in de Europese Unie. De Staat heeft op meerdere momenten verkondigd dat na invoering van deze voorschriften in Nederlandse wet- en regelgeving in 2006 een verplichting zou worden geïntroduceerd om een EPA of Energie Prestatie Certificaat aan te bieden bij verkoop of verhuur van woningen en gebouwen.

4. Op 4 januari 2003 is Richtlijn 2002/91/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende de energieprestatie van gebouwen (Energy Performance of Buildings Directive, hierna: “EPB-richtlijn”) in werking getreden. Op grond van de EPB-richtlijn moesten de lidstaten de noodzakelijke maatregelen nemen opdat minimumeisen voor de energieprestatie van gebouwen worden vastgesteld (artikel 4) en ervoor zorgen dat bij de bouw, verkoop of verhuur van een gebouw aan de eigenaar, of door de eigenaar aan de toekomstige koper of huurder, een energieprestatiecertificaat met een geldigheid van maximaal tien jaar wordt verstrekt (artikel 7). In artikel 10 van de EPB-richtlijn was bepaald dat de lidstaten ervoor moesten zorgen dat (onder meer) de certificering van gebouwen op onafhankelijke wijze werd uitgevoerd door gekwalificeerde en/of erkende deskundigen die hetzij zelfstandig, hetzij in dienst van een openbaar of particulier orgaan optraden. Artikel 15 van de EPB-richtlijn bepaalde – kort gezegd – dat de lidstaten de bepalingen uiterlijk op 4 januari 2006 moesten hebben omgezet in hun nationale wet- en regelgeving. Bij gebrek aan gekwalificeerde en/of erkende deskundigen hadden de lidstaten een extra termijn van drie jaar voor de integrale toepassing van de artikelen 7, 8 en 9 van de EPB-richtlijn (artikel 15, tweede lid). Wanneer de lidstaten van deze mogelijkheid gebruik maakten, dienden zij de Commissie daarvan in kennis te stellen, onder opgave van hun redenen en van een tijdschema voor de verdere toepassing van de richtlijn.

5. Nederland heeft gebruik gemaakt van deze extra termijn. De EPB-richtlijn is omgezet in het Besluit energieprestatie gebouwen (hierna: “Beg”) en de Regeling energieprestatie gebouwen (hierna: “Reg”). Het Beg en de Reg zijn op 1 januari 2008 in werking getreden. In het Reg en het Beg zijn geen expliciete bestuursrechtelijke of strafrechtelijke handhavingssancties opgenomen. Er werd zoveel mogelijk aangesloten bij het reeds op nationaal niveau bestaande, privaatrechtelijke kader voor energiecertificering van gebouwen. In de Nota van Toelichting bij het Beg is onder meer het volgende vermeld: “Ter voorkoming van verdere verzwaring van de bestaande werklast van de overheid en rechterlijke macht is ervoor gekozen in dit besluit geen expliciete bestuursrechtelijke en strafrechtelijke handhavingssancties op te nemen. (…)”. Door de Staat is aan (de rechtsvoorganger van) EnergyClaim te kennen gegeven dat voor het niet-opnemen van een sanctioneringssysteem ook is gekozen om de administratieve lasten voor burgers en bedrijven in verband met het verplicht hebben van een energielabel te beperken.

6. De kwaliteitseisen waaraan een gecertificeerd adviseur moet voldoen om energielabels af te geven zijn vastgelegd in een nationale beoordelingsrichtlijn (BRL 9500) en twee ISSO publicaties (ISSO 75 en 82). Een gecertificeerd adviseur moest beschikken over goedgekeurde software en zich laten certificeren door een certificerende instelling.

7. De Europese Commissie heeft Nederland op 8 februari 2006 in gebreke gesteld ten aanzien van de niet tijdige omzetting van de EPB-richtlijn. Deze ingebrekestelling is na de vaststelling van het Beg en de Reg op 17 oktober 2007 geseponeerd. De Europese Commissie heeft op 6 april 2011 een tweede, aanvullende inbreukprocedure geopend met betrekking tot de invoering van artikel 7 van de EPB-richtlijn. Deze ingebrekestelling is geseponeerd op 16 juli 2015 na wijzigingen van het Beg en het Reg.

8. De EPB-richtlijn is met ingang van 1 februari 2012 ingetrokken en vervangen door Richtlijn 2010/31/EU van het Europees Parlement en de Raad van 19 mei 2010 betreffende de energieprestatie van gebouwen (hierna: de “herziene EPB-richtlijn”). Artikel 27 (“Sancties”) van de herziene EPB-richtlijn bepaalt dat de lidstaten de regels vaststellen inzake de toepasselijke sancties en alle nodige maatregelen treffen opdat de (op de herziene EPB-richtlijn gebaseerde) nationale regels worden toegepast. De sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn. De lidstaten moesten de Commissie uiterlijk op 9 januari 2013 in kennis stellen van die bepalingen. Volgens artikel 28 van de herziene EPB-richtlijn is de omzettingstermijn op 9 juli 2012 verstreken; de meeste bepalingen van de herziene EPB-richtlijn dienden uiterlijk 9 januari 2013 door de lidstaten te worden toegepast.

9. De minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (hierna: de minister) heeft op 16 december 2011 een wetsvoorstel ingediend dat strekte tot invoering van de herziene EPB-richtlijn. Het wetsvoorstel is op 20 december 2012 door de Tweede Kamer verworpen. Een meerderheid van de Tweede Kamer had bezwaar tegen de hoogte van de administratieve lasten van het op die wet gebaseerde energielabel voor woningen. Daarnaast werd de sanctie via de zogenaamde “notarisroute”, waarbij de eigendomsoverdracht van een gebouw niet kon plaatsvinden zonder energielabel, te zwaar bevonden. De Tweede Kamer heeft het kabinet via moties opgeroepen tot vereenvoudiging van het systeem. Vervolgens heeft de minister in 2013 en 2014 de mogelijkheden voor een vereenvoudigd energielabel voor woningen met de Tweede Kamer besproken. Het vereenvoudigde energielabel is uiteindelijk met de bepalingen van de herziene EPB-richtlijn in de zomer/het najaar van 2014 geïmplementeerd. Het nieuwe Beg en de nieuwe Reg zijn per 1 januari 2015 in werking getreden.

10. Het huidige systeem werkt als volgt. Op basis van openbare gegevens, zoals het bouwjaar en bepaalde kenmerken van de woning, is een voorlopig energielabel vastgesteld. Woningeigenaren kunnen dit voorlopige energielabel via een webtool aanvullen met de belangrijkste energetische woningkenmerken. De woningeigenaar moet daarvoor, indien nodig, digitaal bewijsstukken aanleveren. Een erkend energielabeldeskundige controleert op afstand de juistheid van de gegevens en de aangeleverde bewijsstukken en kan eventueel extra bewijsstukken opvragen. Na akkoord van de erkend energielabeldeskundige en toestemming van de woningeigenaar om een definitief energielabel te registreren verstrekt de beheerder van de webtool (RVO.nl, een onderdeel van het ministerie van Economische Zaken) het energielabel. Het toezicht en de handhaving berusten sinds 1 januari 2015 bij de Inspectie Leefomgeving en Transport van het ministerie van Infrastructuur en Milieu (hierna: ILT). De ILT controleert op het aanwezig zijn van het energielabel bij oplevering, verkoop of verhuur van een woning. In geval van overtredingen kan de ILT een last onder dwangsom en/of een bestuurlijke boete opleggen.

11. Naar aanleiding van de invoering van de herziene EPB-richtlijn heeft de Europese Commissie in 2012 een derde inbreukprocedure tegen Nederland geopend. In deze inbreukprocedure maakte de Europese Commissie aanvankelijk bezwaar tegen het uitblijven van een melding door Nederland van de maatregelen ter invoering van de richtlijn. In een aanvullend met redenen omkleed advies van 29 april 2015 maakte de Europese Commissie onder meer bezwaar tegen de detaillering van de energie-adviezen en de sancties in geval van niet-naleving. Aan de bezwaren van de Europese Commissie is tegemoetgekomen met aanpassingen van de Woningwet op 1 juli 2015 en het Beg in november 2015, waarna de Europese Commissie de ingebrekestelling op 25 februari 2016 heeft ingetrokken. Op 22 juli 2016 heeft Nederland een nieuwe ingebrekestelling ontvangen van de Europese Commissie. Deze vierde inbreukprocedure heeft betrekking op de uitvoering van de (maatregelen ter invoering van de) herziene EPB-richtlijn. Deze inbreukprocedure is nog niet afgerond.

12. Op 24 september 2009 heeft het (toenmalige) Comité EnergyClaim klachten ingediend bij de Nationale Ombudsman (hierna: de Ombudsman) over de gedragingen van de overheid met betrekking tot de EPA-adviseurs. In zijn rapport van 29 november 2010 heeft de Ombudsman de klachten gegrond verklaard en, onder meer, geconcludeerd dat de overheid zich onbehoorlijk heeft gedragen door schending van het beginsel van rechtszekerheid en door onvoldoende rekening te houden met de belangen van de bij het Comité EnergyClaim aangesloten belanghebbenden bij de invoering van het energielabel en vervolgens bij (de uitvoering van) het beleid rond het energielabel.

13. Naar aanleiding van het rapport van de Ombudsman hebben partijen geprobeerd om een minnelijke regeling te treffen. Dit is niet gelukt. De advocaat van EnergyClaim c.s. heeft bij brief van 14 oktober 2011 de Staat aansprakelijk gesteld. De Staat heeft bij brief van 1 november 2011 elke aansprakelijkheid van de hand gewezen.

14. EnergyClaim heeft in eerste aanleg gevorderd:

primair

I. voor recht te verklaren dat de Staat in strijd handelt met Europees recht en/of artikel 6:162 BW door één of meer van de volgende gedragingen:

A. het in beginsel niet, te laat, niet volledig en/of niet juist implementeren van de Europese richtlijn Energieprestaties van gebouwen (richtlijn 2002/91/EC/EPBD) in de Nederlandse wetgeving;

B. het niet bereiken van het in de richtlijn bepaalde resultaat en het hierdoor in strijd handelen met artikel 288, derde lid VWEU;

C. het in de periode op en vanaf 16 oktober 2003 tot heden, of in een door de rechtbank vast te stellen ander deel of delen van die periode, in strijd handelen met artikel 4, derde lid VEU en al dan niet in samenhang met het voornoemde punt 1.B.;

D. het in strijd handelen met het (op zichzelf staand) Europeesrechtelijke beginsel van gerechtvaardigd vertrouwen;

E. het in strijd handelen met het (op zichzelf staand) Nederlandsrechtelijke beginsel van gerechtvaardigd vertrouwen;

F. het niet tijdig en niet correct implementeren van de EPBD-richtlijn en het zo in strijd handelen met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betamelijk is;

G. het in strijd handelen met één of meer “Aanwijzingen voor de regelgeving d.d. 18 november 1992” en in het bijzonder met de Aanwijzingen 256, 310 en 344;

H. het in strijd handelen met één of meer algemene beginselen van behoorlijk bestuur en in het bijzonder met het zorgvuldigheidsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel en het willekeurbeginsel;

I. het schenden van de publiekrechtelijke plicht tot regelstelling van de Staat en/of het ten onrechte nalaten om tijdig juiste regelgeving tot stand te brengen in het kader van de EPBD-richtlijn;

en deswege te verklaren dat de Staat onrechtmatig handelt jegens één of meer eisers;

subsidiair

II. voor recht te verklaren dat indien de rechtbank oordeelt dat de Staat ten deze rechtmatig heeft gehandeld bij de implementatie van Richtlijn 2002/91, hij toch onrechtmatig handelt of heeft nagelaten te handelen jegens eisers omdat - onder meer in lijn met de jurisprudentie inzake het arrest-Leffers c.a. (Hoge Raad 18 januari 1991, NJ 1992, 638) - de Staat ten onrechte geen nadeelcompensatie aan eisers heeft aangeboden;

meer subsidiair

III. te bepalen dat indien de rechtbank oordeelt dat de Staat ten deze rechtmatig heeft gehandeld bij de implementatie van Richtlijn 2002/91, gedaagde gehouden is een vergoeding aan EnergyClaim c.s. te betalen als nadeelcompensatie en de Staat op die gronden te veroordelen tot het betalen van een vergoeding aan eisers ten bedrage van € 37.147.656,-, of een ander bedrag dat de rechtbank redelijk acht en te betalen aan EnergyClaim c.s.;

in alle gevallen

IV. de Staat te veroordelen om de EPBD alsnog binnen zes (6) maanden nadat de dagvaarding is betekend correct in te voeren, waaronder:

 de invoering van een geldig EnergiePrestatieCertificaat (onder welke naam dan ook gebezigd) en zoals omschreven in de EPBD;

 de verzekering van de onafhankelijkheid van de bedrijven èn van de personen die verantwoordelijk zijn voor het maken van energieprestatiecertificaten en EPA maatwerkadviezen;

 de levering van energieprestatiecertificaten en EPA-maatwerkadviezen die zijn opgemaakt en geadministreerd met inachtneming van geldende privacy regels;

 de invoering van een adequaat handhaving- en sanctieregime;

 dan wel meer of anders zoals het de rechtbank juist acht;

één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 132.111,- per dag (€ 924.777,- per week) (of een equivalent bedrag berekend op basis van de koopkracht van 14 november 2012 nadat de genoemde termijn van 6 maanden is verstreken - of binnen een termijn van 1 maand na betekening van het vonnis indien de uitspraak van de rechtbank wordt gedaan nà 14 mei 2013, dan wel met ingang van een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen ander tijdstip - en te betalen voor al de verbeurde bedragen aan EnergyClaim c.s. en zulks binnen 10 dagen nadat vorenbedoelde termijn of termijnen is of zijn verstreken, en dit met verwijzing van de Staat in de kosten van het geding, waaronder de volledige kosten van juridische bijstand en advies c.a., en te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente indien betaling uitblijft.

15. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen en EnergyClaim c.s. in de kosten veroordeeld. Daartoe heeft de rechtbank, kort samengevat, het volgende overwogen:

( i) [appellant sub 4] heeft geen procesbelang, nu hij zijn vordering jegens de Staat aan de Stichting EnergyClaim heeft overgedragen;

( ii) aan de bepalingen van de EPB-richtlijnen komt geen rechtstreekse werking toe. De EPB-richtlijnen zien niet op de bescherming van de vermogensbelangen van marktpartijen die werkzaam zijn op de energie-adviesmarkt. Dat geldt ook als de ruime relativiteitsbenadering van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) als uitgangspunt wordt genomen. Die benadering veronderstelt een samenhang tussen de doelstellingen van de richtlijn en de interne markt, die in dit geval ontbreekt. Rechtstreekse economische gevolgen van het niet-uitvoeren van een milieurichtlijn kunnen weliswaar onder de beschermingsdoelstellingen van die richtlijn vallen, maar dat geldt niet voor (de vergoeding van) zuivere vermogensschade. De vordering tot nakoming van de invoering van de EPB-richtlijnen moet daarom worden afgewezen;

( iii) ook de vorderingen uit onrechtmatige daad moeten worden afgewezen, wegens het ontbreken van relativiteit. De wettelijke norm waarop EnergyClaim c.s. zich beroept (de EPB-richtlijnen, of de Aanwijzingen voor de regelgeving) strekt niet tot bescherming tegen de gestelde vermogens- of omzetschade. De correctie Langemeijer leidt niet tot een ander oordeel. Het niet uitkomen van de verwachtingen van EnergyClaim c.s. ten aanzien van de ontwikkeling van de energieadviesmarkt na invoering van het energielabel behoort tot het eigen ondernemersrisico van de bij EnergyClaim c.s. aangesloten bedrijven. De Staat heeft slechts algemene informatie verstrekt en geen onvoorwaardelijke belofte of concrete en individuele toezegging gedaan aan de bij EnergyClaim c.s. aangesloten bedrijven. De Staat heeft zich derhalve niet schuldig gemaakt aan schending van het rechtszekerheids- en/of vertrouwensbeginsel, die in combinatie met de niet- tijdige en/of onjuiste van de EPB-richtlijnen zou kunnen leiden tot aansprakelijkheid van de Staat uit onrechtmatige daad jegens EnergyClaim c.s.;

( iv) er is geen sprake van een speciale of abnormale last ten aanzien van de bij EnergyClaim aangesloten bedrijven, die een beroep op het égalité-beginsel kan rechtvaardigen. EnergyClaim c.s. hebben niet gesteld of onderbouwd dat er een specifiek onderscheid bestaat tussen de bij EnergyClaim aangesloten bedrijven en andere getroffen ondernemingen;

( v) de gevorderde nadeelcompensatie wordt afgewezen omdat het civiele recht, anders dan het bestuursrecht, geen grondslag biedt voor aansprakelijkheid van de Staat voor rechtmatig overheidshandelen;

( vi) als de in het ongelijk gestelde partij wordt EnergyClaim c.s. in de kosten veroordeeld.

16. In hoger beroep vordert EnergyClaim c.s. vernietiging van het vonnis van de rechtbank en toewijzing van haar vorderingen in eerste aanleg, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, en wel zodanig dat op grond van de gevorderde verklaring(en) voor recht:

A. aanstonds schadevergoeding van de Staat kan worden gevorderd met dien verstande dat de omvang hiervan nader moet of zal worden bepaald bij afzonderlijke schadestaatprocedure (afzonderlijk en/of gezamenlijk) voor

a. Stichting EnergyClaim namens gedupeerden voor wie zij als middellijk vertegenwoordiger optreedt, en voor

b. de overige appellanten in de onderhavige zaak,

alsmede

hierop een vooruitbetaling kan worden gevorderd ter dekking van een deel van de bij vorenbedoelde afzonderlijke schadestaatprocedure precies vast te stellen schadevergoeding door de Staat,

met veroordeling van de Staat in de kosten van beide instanties, alsook in de nakosten.

17. EnergyClaim c.s. heeft, kort samengevat, de volgende grieven aangevoerd tegen het vonnis. Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant sub 4] geen procesbelang heeft. Met grief 2 komt EnergyClaim c.s. op tegen onderdeel 4.A van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank de vordering tot nakoming van de plicht tot implementatie van de EPB-richtlijnen heeft beoordeeld. Volgens EnergyClaim c.s. miskent de rechtbank dat zij geen beroep heeft gedaan op de directe werking van bepalingen van de EPB-richtlijn. Er is voldaan aan alle voorwaarden die op grond van Unierechtelijke jurisprudentie mogen worden gesteld voor aansprakelijkheid van de Staat jegens EnergyClaim c.s., inclusief het relativiteitsvereiste. Grief 3 is gericht tegen onderdeel 4.B van het bestreden vonnis, dat betrekking heeft op de vorderingen uit onrechtmatige daad. Volgens EnergyClaim c.s. heeft de rechtbank miskend dat de strikte relativiteitsbenadering in de arresten van de Hoge Raad in Duwbak Linda (ECLI:NL:HR:2004:AO6012) en Iraanse vluchtelinge (ECLI:NL:HR:2007:AZ8751) is versoepeld in latere arresten. In ieder geval leidt de correctie Langemeijer er volgens EnergyClaim c.s. toe dat aan het relativiteitsvereiste is voldaan. Nu er wel sprake is van relativiteit en schending van een zorgvuldigheidsnorm, is er volgens EnergyClaim ook sprake van strijdigheid met de Aanwijzingen voor de regelgeving. Met grief 4 komt EnergyClaim c.s. op tegen rechtsoverweging 4.20, waarin de rechtbank het beroep op het égalité-beginsel heeft verworpen. Met grief 5 verwijt EnergyClaim c.s. de rechtbank dat zij niet is ingegaan op de stelling van EnergyClaim c.s. dat het energielabelsysteem niet rechtsgeldig is en dat daardoor de EPB-richtlijnen niet (goed) uitgevoerd kunnen zijn. Grief 6 is gericht tegen het feit dat de rechtbank in het bestreden vonnis niet is ingegaan op de stelling van EnergyClaim c.s. dat de Staat oneigenlijk gebruik heeft gemaakt van de extra omzettingstermijn van artikel 15, tweede lid van EPB-richtlijn. Met grief 7 ten slotte komt EnergyClaim c.s. op tegen het feit dat in het bestreden vonnis geen melding wordt gemaakt van producties 120 tot en met 139E van EnergyClaim c.s., hoewel deze producties een nadere onderbouwing vormen van de stellingen van EnergyClaim c.s.

18. De Staat heeft verweer gevoerd, en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank, met veroordeling van EnergyClaim c.s. in de kosten, inclusief de nakosten.

19. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

20. Het hof zal hierna eerst ingaan op grieven 2, 3 en 4 van EnergyClaim c.s. Indien deze grieven falen, is het niet nodig om in te gaan op grief 1 (die betrekking heeft op de ontvankelijkheid van [appellant sub 4] ) en grieven 5 en 6 (die betrekking hebben op de uitvoering van de EPB-richtlijnen). Grief 7 kan hoe dan ook buiten beschouwing blijven omdat de desbetreffende producties van EnergyClaim c.s. in hoger beroep alsnog in de beoordeling van haar vorderingen kunnen worden betrokken, voor zover zij relevant zijn. De Staat heeft als meest verstrekkende verweer gevoerd dat Stichting Energyclaim en [appellant sub 4] niet ontvankelijk zijn, maar de ontvankelijkheid van de overige appellanten heeft de Staat niet gemotiveerd betwist. Er zal dus in ieder geval op de vorderingen van EnergyClaim c.s. moeten worden beslist.

21. Met grief 2 komt EnergyClaim c.s. op tegen de afwijzing van haar vordering om de Staat te veroordelen tot omzetting van de “EPBD”. Het hof zal er gelet op het verdere betoog van EnergyClaim c.s. vanuit gaan dat zij met “EPBD” de herziene EPB-richtlijn bedoelt. De rechtbank heeft zich bij de beoordeling van deze vordering gericht op de vraag of voldaan is aan het relativiteitsvereiste. EnergyClaim c.s. verwijt de rechtbank dat zij de voorwaarden voor directe werking van richtlijnbepalingen heeft verward met de voorwaarden voor aansprakelijkheid van de Staat wegens schending van Unierecht. Dat verwijt is terecht, maar kan er niet toe leiden dat deze vordering van EnergyClaim c.s. alsnog wordt toegewezen.

22. EU-richtlijnen zoals de herziene EPB-richtlijn zijn gericht tot de lidstaten. Op grond van artikel 288 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) is een richtlijn verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat, maar wordt aan de lidstaten de vrijheid gelaten om vorm en middelen te kiezen om dat resultaat te bereiken. Deze vrijheid beperkt de mogelijkheden voor particulieren om zich jegens een lidstaat direct op de bepalingen van een EU-richtlijn te beroepen. Dat kan alleen indien de lidstaat de richtlijn niet tijdig of niet juist heeft uitgevoerd én de betreffende bepalingen van de richtlijn onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn (arrest van het HvJ EU van 19 januari 1982 in zaak 8/81, Becker, Jur. 1982, blz. 53).

23. Voor toewijzing van de vordering van EnergyClaim c.s. tot invoering van de herziene EPB- richtlijn is dus nodig dat de desbetreffende bepalingen van de EPB-richtlijn onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn. EnergyClaim c.s. heeft niet gesteld dat aan die vereisten is voldaan. In randnummer 17.8 van de memorie van grieven stelt EnergyClaim c.s.: “Het gaat echter in deze zaak alleen om de voorwaarden voor staatsaansprakelijkheid, en wel omdat appellanten schadeverhaal verlangen”. En in randnummer 246 van de memorie van grieven stelt EnergyClaim c.s. dat de rechtbank zich in onderdeel 4.A van het bestreden vonnis heeft gebogen over “een aspect dat door appellanten niet als zodanig in de dagvaarding is aangebracht”. Met dat aspect bedoelt Energyclaim c.s. kennelijk de directe werking van de herziene EPB-richtlijn. Uit deze stellingen leidt het hof af dat EnergyClaim c.s. zich niet op de directe werking van de herziene EPB-richtlijn beroept. Hoe dan ook zijn naar het oordeel van het hof de door EnergyClaim c.s. in haar vordering sub IV genoemde bepalingen van de herziene EPB-richtlijn onvoldoende nauwkeurig om directe werking te kunnen hebben. Daarvoor laten deze bepalingen de lidstaten teveel keuzemogelijkheden bij de uitvoering ervan.

24. Bij gebreke van directe werking van de bepalingen van de herziene EPB-richtlijn kan EnergyClaim c.s. niet van de Staat vorderen dat hij deze bepalingen invoert. Daaraan voegt het hof toe dat de burgerlijke rechter niet bevoegd is de Staat te bevelen regelgeving (hetzij in de vorm van een formele wet hetzij in de vorm van lagere regelgeving) in te voeren, waar deze vordering van EnergyClaim c.s. wel op neer komt. In zoverre faalt grief 2 van EnergyClaim c.s. In de toelichting bij deze grief is EnergyClaim c.s. uitgebreid ingegaan op de beoordeling door de rechtbank van de vraag of voldaan is aan het relativiteitsvereiste. Op die beoordeling heeft ook grief 3 betrekking. Op het relativiteitsvereiste zal het hof in de hiernavolgende overwegingen ingaan.

25. Uit het arrest van het HvJ EU in de zaak Francovich (ECLI:EU:C:1991:428) volgt dat wanneer een richtlijn geen directe werking heeft, een lidstaat niettemin aansprakelijk kan zijn voor de schade die particulieren lijden doordat de richtlijn niet tijdig of niet juist in nationaal recht is omgezet. Daarvoor moet zijn voldaan aan drie vereisten: (i) de geschonden rechtsregel moet ertoe strekken dat aan particulieren rechten worden toegekend, (ii) er moet sprake zijn van een voldoende gekwalificeerde schending, en (iii) er moet een direct causaal verband bestaan tussen de schending van de op de lidstaat rustende verplichting en de door de benadeelde personen geleden schade (arrest van het HvJ EU in Brasserie du Pêcheur/ Factortame III, ECLI:EU:C:1996:79, rechtsoverweging 51).

26. Dit zijn minimumvereisten. Zij sluiten niet uit dat een lidstaat naar nationaal recht onder minder beperkende voorwaarden aansprakelijk kan zijn. Het eerste vereiste is vergelijkbaar met - maar mogelijk niet geheel gelijk aan - het relativiteitsvereiste van artikel 6:163 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Het tweede vereiste (de schending moet voldoende gekwalificeerd zijn) geldt niet naar Nederlands recht. Het derde vereiste (causaal verband) is ook naar Nederlands recht een vereiste voor (overheids)aansprakelijkheid wegens onrechtmatige daad. Tegenover het betoog van EnergyClaim c.s. dat de Staat jegens haar aansprakelijk is uit onrechtmatige daad wegens de niet tijdige en/of onjuiste uitvoering van de EPB-richtlijnen, heeft de Staat als primair verweer gevoerd dat niet is voldaan aan het (Unierechtelijke dan wel Nederlandsrechtelijke) relativiteitsvereiste. De beoordeling of aan het relativiteitsvereiste is voldaan zal het hof eerst naar Unierecht en dan naar Nederlands recht uitvoeren.

27. Het hof neemt bij zijn beoordeling tot uitgangspunt dat de EPB-richtlijnen in de eerste plaats de bescherming van milieubelangen tot doel hebben. Dat volgt uit het feit dat de EPB-richtlijnen zijn gebaseerd op de milieutitel van het VWEU. Het blijkt ook uit de considerans van de richtlijnen, waarin wordt gewezen op de noodzaak van een doelmatig, behoedzaam, rationeel en duurzaam energiegebruik, en uit de maatregelen die in de richtlijnen worden voorzien. Die maatregelen strekken ertoe het energieverbruik terug te dringen door de energieprestaties van gebouwen te verbeteren. Daarnaast dienen de EPB-richtlijnen de belangen van eigenaars en gebruikers van gebouwen, die baat hebben bij duidelijkheid over de energieprestaties van de gebouwen. Aan de grondslag, considerans en inhoud van de EPB-richtlijnen zijn geen aanwijzingen te ontlenen dat deze richtlijnen ook bedoeld zijn om de belangen te dienen van de bedrijven waarvoor EnergyClaim c.s. opkomt. Weliswaar wordt in de richtlijnen een rol voorzien voor onafhankelijke, erkende deskundigen, die de energieprestaties van gebouwen moeten certificeren. Daarbij gaat het echter om een neveneffect van de richtlijnen: certificeringsdeskundigen zijn nodig om de richtlijnen uit te voeren en kunnen daardoor omzet genereren. Uit niets blijkt dat de richtlijnen (mede) in het leven zijn geroepen om hen in staat te stellen die omzet te genereren.

28. EnergyClaim c.s. heeft betoogd dat de ruime toepassing van het relativiteitsvereiste in de arresten van het HvJ EU in Danske Slagterier (ECLI:EU:C:2009:178) en Jutta Leth (ECLI:EU:C:2013:166) meebrengt dat ook de gestelde omzetderving van de EPA-adviseurs binnen de beschermingsdoelstelling van de EPB-richtlijnen valt. In dat verband heeft Energyclaim c.s. aangevoerd dat de schade geleden door de EPA-adviseurs een “rechtstreeks economisch gevolg” is van de niet tijdige en onjuiste toepassing van de richtlijnen.

29. Het hof volgt Energyclaim c.s. niet in dit betoog. Zowel in het arrest Danske Slagterier als in het arrest Jutta Leth was er een zodanige nauwe samenhang tussen de doelstelling van de geschonden norm (bevordering van de intracommunautaire handel in vers vlees, respectievelijk bescherming van het milieu en de kwaliteit van het bestaan), enerzijds, en de belangen van eisers (invoer van vers vlees, respectievelijk behoud van de waarde van een woning), anderzijds, dat de beschermingsdoelstelling van de norm zich mede tot die belangen kon uitstrekken. In het onderhavige geval ontbreekt die nauwe samenhang. Weliswaar kan de niet tijdige of onjuiste invoering van de EPB-richtlijnen leiden tot een omzetderving van EPA-adviseurs, maar er is geen nauwe samenhang tussen de belangen van deze bedrijven en de doelstelling van de EPB-richtlijnen om het energieverbruik terug te dringen door de energieprestatie van gebouwen te verbeteren. Het gaat hier veeleer om indirecte economische gevolgen, die op één lijn kunnen worden gesteld met de concurrentienadelen genoemd door het HvJ EU in het arrest Jutta Leth.

30. Daar komt het volgende bij. Het relativiteitsvereiste stelt grenzen aan de groep benadeelden die vergoeding kunnen vorderen van schade die zij lijden als gevolg van de overtreding van een norm. Dat veronderstelt dat die groep kan worden afgebakend. In het geval van de bedrijven waarvoor EnergyClaim c.s. opkomt is dat echter niet goed mogelijk. EPA-adviseurs zijn immers niet de enige bedrijven die kunnen profiteren van maatregelen ter verbetering van de energieprestatie van gebouwen. Andere bedrijven die profijt kunnen hebben van zulke maatregelen zijn bijvoorbeeld aannemers en installateurs. Zij worden ook met name genoemd in de richtlijn (onder meer in overweging 29 van de herziene EPB-richtlijn, waar staat dat “installateurs en aannemers (…) van cruciaal belang [zijn] voor de succesvolle uitvoering van deze richtlijn”). Anders dan EnergyClaim c.s. stelt, vormen de EPA-adviseurs dus geen afgebakende groep die zich voldoende onderscheidt van andere bedrijven die economische gevolgen ondervinden van niet tijdige of onjuiste uitvoering van de EPB-richtlijnen. (De groep bedrijven waarvoor EnergyClaim c.s. opkomt is overigens zelf ook niet scherp afgebakend; zo lijkt appellant sub 5 zich niet bezig te houden met EPA-adviezen en meer gemeen te hebben met installateurs.) Indien in het geval van EnergyClaim c.s. zou worden aangenomen dat aan het relativiteitsvereiste is voldaan, dan zou eenzelfde conclusie moeten gelden voor alle andere bedrijven die nadelige economische gevolgen ondervinden van de niet tijdige of onjuiste uitvoering van de EPB-richtlijnen en die schade op de Staat zouden willen verhalen. Daarmee zou het relativiteitsvereiste zijn betekenis verliezen.

31. Uit het voorgaande volgt dat niet is voldaan aan het Unierechtelijke relativiteitsvereiste. Op grond van het Unierecht is de Staat dus niet aansprakelijk voor de door EnergyClaim c.s. gestelde schade. Zoals hiervoor overwogen, zijn de vereisten voor overheidsaansprakelijkheid op grond van het Unierecht minimumvereisten. De vaststelling dat niet aan (een van) deze vereisten is voldaan, sluit dus niet uit dat de Staat naar Nederlands recht wel aansprakelijk is jegens EnergyClaim c.s.

32. Naar Nederlands recht bestaat geen verplichting tot schadevergoeding, wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden (artikel 6:163 BW). Bij de beantwoording van de vraag of aan het in artikel 6:163 BW neergelegde relativiteitsvereiste is voldaan, komt het volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad aan op het doel en de strekking van de geschonden norm, aan de hand waarvan moet worden onderzocht tot welke personen en tot welke schade en welke wijzen van ontstaan van schade de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen ten aanzien van het Unierechtelijke relativiteitsvereiste, valt uit het doel en de strekking van de EPB-richtlijnen niet af te leiden dat de beschermingsomvang van deze richtlijnen zich uitstrekt tot de gestelde omzetderving van de bedrijven waarvoor EnergyClaim c.s. opkomt.

33. Volgens EnergyClaim c.s. is de Hoge Raad in de arresten Barneveld/Gasunie (ECLI:NL:HR:2007:AZ1598), Hangmat (ECLI:NL:HR:2010:BM6095), Fabricom II (ECLI:NL:HR:2014:3073) en Imagine (ECLI:NL:HR:2016:162) uitgegaan van een ruimere toepassing van het relativiteitsvereiste dan in de arresten Duwbak Linda en Iraanse vluchteling, die de rechtbank in het bestreden vonnis als uitgangspunt heeft gehanteerd. Aan dat ruimere relativiteitsvereiste zou in het geval van EnergyClaim c.s. wel zijn voldaan.

34. Het hof volgt EnergyClaim c.s. evenmin in dit betoog.

35. In de zaak Barneveld/Gasunie diende de geschonden norm in de eerste plaats de belangen van de omwonenden en gebruikers van de gasleiding. Het oordeel van de Hoge Raad dat jegens Gasunie aan het relativiteitsvereiste was voldaan, berustte op de nauwe samenhang tussen het belang van Gasunie en de belangen van de omwonenden bij de voorkoming van ongelukken met de gasleiding. Hiervoor is reeds geconstateerd dat tussen het door de EPB richtlijnen nagestreefde algemene belang van het terugdringen van het energieverbruik en de belangen van EnergyClaim c.s. geen nauwe samenhang bestaat. De belangen van EnergyClaim c.s. kunnen ook niet worden vereenzelvigd met de belangen van de eigenaars en gebruikers van gebouwen, die mede door de EPB-richtlijnen worden gediend.

36. De door EnergyClaim c.s. gestelde analogie met het arrest Fabricom II gaat evenmin op. Anders dan door EnergyClaim c.s. wordt bepleit, zijn certificeringsdeskundigen niet te beschouwen als materieel begunstigden van de EPB-richtlijnen. Zoals hiervoor is overwogen, kunnen zij wel profiteren van de uitvoering van die richtlijnen, maar dat is slechts een neveneffect en niet het doel van die richtlijnen.

37. EnergyClaim c.s. meent dat de arresten Hangmat en Imagine haar standpunt ondersteunen vanwege de methode die de Hoge Raad in deze arresten heeft gehanteerd om de reikwijdte van kwalitatieve aansprakelijkheden te bepalen. De Hoge Raad heeft in deze arresten eerst aansluiting gezocht bij de tekst van de wet, vervolgens bij de parlementaire geschiedenis en uiteindelijk bij wat “naar maatschappelijke opvattingen, in aanmerking genomen de belangen van de benadeelde, de bezitter en de aansprakelijkheidsverzekeraar, het meest redelijk moet worden geacht(…)” (rechtsoverweging 4.3.4 van het arrest Hangmat). In het onderhavige geval kan reeds op grond van de tekst van de EPB-richtlijnen worden vastgesteld dat met deze richtlijnen niet wordt beoogd de belangen te dienen van de bedrijven waarvoor EnergyClaim c.s. opkomt. Ten overvloede wijst het hof nog op het volgende. Ten aanzien van de parlementaire geschiedenis heeft EnergyClaim c.s. gewezen op uitlatingen van Nederlandse overheidsinstanties. Die uitlatingen zijn echter niet relevant voor de bepaling van de reikwijdte van instrumenten van Unierecht. Ten aanzien van de Unierechtelijke wetsgeschiedenis heeft EnergyClaim c.s. niets aangevoerd dat haar standpunt met betrekking tot de beschermingsomvang van de EPB-richtlijnen ondersteunt. EnergyClaim c.s. heeft evenmin voldoende gemotiveerd gesteld waarom de maatschappelijke opvattingen in dit geval mee zouden moeten brengen dat de beschermingsomvang van de EPB-richtlijnen wordt uitgebreid tot de belangen van de bedrijven waarvoor zij opkomt.

38. Het hof dient vervolgens te beoordelen of op grond van de correctie Langemeijer alsnog kan worden aangenomen dat aan het relativiteitsvereiste van artikel 6:163 BW is voldaan. Op grond van de correctie Langemeijer kan schending van een wettelijke norm die niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden, onder omstandigheden bijdragen aan het oordeel dat een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm is geschonden die wel bescherming biedt tegen die schade. De benadeelde moet concreet aangeven op grond waarvan de correctie Langemeijer, anders dan de overtreden wettelijke norm, wel tot aansprakelijkheid zou moeten leiden (zie het arrest van de Hoge Raad in de zaak AstraZeneca/Menzis, ECLI:NL:HR:2006:AY9317).

39. Bij zijn beoordeling stelt het hof voorop dat EnergyClaim c.s. in dit verband niet kan volstaan met de stelling dat een zorgvuldigheidsnorm is geschonden doordat de EPB-richtlijnen niet tijdig en/of niet juist in Nederlands recht zijn omgezet. Zij zal moeten stellen en bewijzen dat de Staat, afgezien van die (mogelijke) schending van de wettelijke verplichting tot omzetting van de richtlijnen, een zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden. Anders zou de correctie Langemeijer een algemene rechtszekerheidscorrectie op het relativiteitsvereiste gaan vormen, wat niet de bedoeling van deze correctie is. Voor dat standpunt vindt het hof steun in de uitspraak van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in de zaak Praxis e.a./gemeente Zwolle (ECLI:NL:RVS:2016:732).

40. EnergyClaim c.s. heeft in dit verband een beroep gedaan op het zorgvuldigheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel. Volgens EnergyClaim c.s. heeft de Staat deze beginselen geschonden door de EPA-adviseurs “(...) eerst actief, uitdrukkelijk en zonder voorbehoud op te roepen en te stimuleren om met het oog op de komende EPDB-regelgeving te investeren in hun bedrijfsvoering, terwijl [de Staat] vervolgens die vereiste EPDB-regelgeving niet, niet juist, niet tijdig en niet effectief implementeert” (memorie van grieven, randnummer 79). EnergyClaim c.s. heeft deze stelling onder meer in randnummer 19 van de memorie van grieven onderbouwd met verwijzingen naar verschillende brieven en uitlatingen van ambtenaren en bewindspersonen en publicaties in opdracht van de overheid, waarin volgens EnergyClaim c.s. concrete verwachtingen zijn gewekt ten aanzien van de invoering van de EPB-richtlijnen en de essentiële rol die EPA-adviseurs daarbij zouden vervullen.

41. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat de Staat in het algemeen een ruime mate van vrijheid toekomt om wet- en regelgeving en beleid te wijzigen, ook als daardoor eerdere verwachtingen of vooruitzichten teniet worden gedaan. Dat laatste behoort in beginsel tot het normale ondernemersrisico. Daarnaast geldt dat voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is vereist dat het bevoegde bestuursorgaan concrete toezeggingen heeft gedaan, waardoor gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt. Algemene informatie en toezeggingen van algemene strekking vormen in beginsel geen bron van gewettigde verwachtingen. Het zorgvuldigheidsbeginsel vereist dat alle relevante aspecten bij het nemen van een besluit worden meegewogen en daarbij het juiste gewicht krijgen, en dat de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.

42. De brieven, uitlatingen en publicaties waarop EnergyClaim c.s. zich heeft beroepen, bevatten geen dermate concrete toezeggingen, dat daarmee bij EPA-adviseurs de gerechtvaardigde verwachting kan zijn gewekt dat zij een bepaalde omzet zouden kunnen behalen met energieprestatiecertificering. Dat in die brieven etc. wordt gesproken over de essentiële rol van onafhankelijke deskundigen bij de certificering van energieprestaties van gebouwen is in dit verband niet van belang. Het lag immers al vast in de EPB-richtlijnen dat voor deze certificering onafhankelijke deskundigen nodig zouden zijn. Het kan de Staat om die reden ook niet worden verweten dat hij de EPA-adviseurs heeft aangespoord om in de energieprestatiecertificering te investeren. Uit de opsomming van EnergyClaim c.s. valt evenmin af te leiden dat de Staat concrete toezeggingen heeft gedaan aan de EPA-adviseurs met betrekking tot een bepaalde invulling van het energieprestatiecertificaat (waarvoor meer inspanningen van de EPA-adviseurs nodig waren geweest dan voor het huidige systeem, wat tot extra omzet van EPA-adviseurs had kunnen leiden). Duidelijk is wel dat de minister aanvankelijk een meeromvattende vorm van dit certificaat voor ogen heeft gestaan. Het wetsvoorstel waarin dat certificaat was voorzien stuitte echter op bezwaren in de Tweede Kamer, waarna de minister heeft gekozen voor een vereenvoudigd energielabel. Aan het oorspronkelijke voorstel van de minister - en aan de communicatie daarover naar de markt - hebben de bij EnergyClaim c.s. aangesloten bedrijven geen gerechtvaardigde verwachtingen kunnen ontlenen. De minister had - ook jegens deze bedrijven - de vrijheid om op dit voorstel terug te komen toen het politiek niet haalbaar bleek. Het enige document waarin een concrete omzetverwachting wordt uitgesproken is het VROM rapport “Risicoprofiel Beroepsaansprakelijkheid EPA-adviseur” van augustus 2000 (productie 21 van EnergyClaim c.s. bij dagvaarding). Nog daargelaten de vraag of het eenmalig vermelden van een omzetverwachting tot aansprakelijkheid kan leiden, dateert dit document van vóór de inwerkingtreding van de EPB-richtlijnen. De genoemde omzetverwachting kan dan ook niet op de invoering van die richtlijnen zijn gebaseerd, en moet zijn ingegeven door de toenmalige marktomstandigheden, waarin het EPA nog met verschillende subsidieregelingen en fiscale regelingen werd gesubsidieerd. De afschaffing van die regelingen staat in deze procedure echter niet ter discussie. EnergyClaim c.s. heeft verder niet duidelijk gemaakt in welk opzicht sprake is van een schending van het zorgvuldigheidsbeginsel, naast een (mogelijke) schending van de wettelijke verplichting tot omzetting van de EPB-richtlijnen. EnergyClaim c.s. kan de Staat niet verwijten dat (uiteindelijk) is gekozen voor een eenvoudige versie van het energielabel, zolang de EPB-richtlijnen die keuze toelaten.

43. Daar komt nog bij dat, zoals EnergyClaim c.s. zelf opmerkt (vergelijk de memorie van grieven, randnummer 20, en de daar genoemde randnummers van de dagvaarding), EPA-adviseurs niet de enige bedrijven zijn die door de mededelingen van overheidsinstanties op dit gebied gestimuleerd werden om te investeren. Ook hier wreekt zich dat de EPA-adviseurs geen afgebakende groep vormen die zich voldoende onderscheidt van andere bedrijven die economische gevolgen ondervinden van niet tijdige of onjuiste uitvoering van de EPB-richtlijnen. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen, staat dat in de weg aan de vaststelling dat aan het relativiteitsvereiste is voldaan. De correctie Langemeijer kan er niet toe leiden dat de kring van partijen wier belangen worden beschermd door de EPB-richtlijnen alsnog wordt uitgebreid tot alle bedrijven die nadelige economische gevolgen hebben ondervonden van de niet tijdige of onjuiste invoering van de richtlijnen.

44. Aan het voorgaande kan het rapport van de Ombudsman niet afdoen. De rechter is niet gebonden aan het oordeel van de Ombudsman (zie ECLI:NL:HR:1992:ZC0506). De Ombudsman beoordeelt of het bestuursorgaan zich in de onderzochte aangelegenheid behoorlijk heeft gedragen (artikel 9:27, eerste lid van de Algemene wet bestuursrecht). Daarbij hanteert de Ombudsman niet dezelfde normen als de rechter. Volgens het rapport van de Ombudsman heeft de Staat gehandeld in strijd met het vereiste van rechtszekerheid door de EPA-adviseurs niet expliciet te informeren dat bij de uitvoering van de EPB-richtlijn niet zou worden voorzien in bestuursrechtelijke of strafrechtelijke handhavingssancties. De Ombudsman heeft verder geoordeeld dat de Staat heeft gehandeld in strijd met het redelijkheidsvereiste, door onvoldoende duidelijk te maken dat de energielabelplicht niet gehandhaafd zou worden en te miskennen dat maatschappelijke partijen daarover andere verwachtingen hadden en op basis daarvan op grote schaal zijn gaan investeren. Op grond van een en ander kan geen schending van het vertrouwens- of zorgvuldigheidsbeginsel worden aangenomen. Er bestaat geen verplichting voor de Staat om bedrijven die gevolgen kunnen ondervinden van wetgeving steeds op voorhand te informeren over de inhoud daarvan. Bovendien mag worden aangenomen dat de EPA-adviseurs bekend waren met de inhoud van de EPB-richtlijn, waarin geen verplichting was opgenomen om in bestuursrechtelijke of strafrechtelijke handhavingssancties te voorzien. (Die verplichting is voor het eerst opgenomen in de herziene EPB-richtlijn.) Zoals het hof hiervoor heeft overwogen, kan de vereenvoudiging van het energielabel evenmin gezien worden als een inbreuk op het vertrouwens- of zorgvuldigheidsbeginsel. Terugkomen van een eerdere - verdergaande - variant, waarover aan de markt mededelingen waren gedaan, valt binnen de vrijheid van de Staat om wet- en regelgeving en beleid te wijzigen. Niet uitgekomen verwachtingen van de EPA-adviseurs te dien aanzien behoren tot het normale ondernemersrisico.

45. Tegen het oordeel van de rechtbank dat de Staat niet heeft gehandeld in strijd met de Aanwijzingen voor de regelgeving heeft EnergyClaim c.s. uitsluitend aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat aan het relativiteitsvereiste is voldaan en een zorgvuldigheidsnorm is geschonden. Die bezwaren zijn hiervoor reeds verworpen.

46. Uit het voorgaande volgt dat grief 2, voor zover deze grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat niet aan het relativiteitsvereiste is voldaan, en grief 3 beide falen.

47. Met grief 4 komt EnergyClaim c.s. op tegen de verwerping door de rechtbank van haar beroep op het égalitébeginsel. Dit beginsel houdt in dat onevenredig nadelige - dat wil zeggen, buiten het normale maatschappelijke risico of het normale bedrijfsrisico vallende, en op een beperkte groep burgers of instellingen drukkende - gevolgen van een overheidshandeling of overheidsbesluit niet ten laste van die beperkte groep behoren te komen, maar gelijkelijk over de gemeenschap dienen te worden verdeeld (o.a. ECLI:NL:HR:2001:AB0801). Voor een geslaagd beroep op het égalitébeginsel moet dus sprake zijn van een speciale en abnormale last; speciaal omdat zij drukt op een beperkte groep burgers of ondernemingen, en abnormaal omdat zij niet behoort tot het normale maatschappelijke- of bedrijfsrisico.

48. Volgens EnergyClaim c.s. bestaat de speciale en abnormale last in dit geval hierin dat de bedrijven waarvoor EnergyClaim c.s. opkomt “(…) eerst actief, gericht en op instigatie van de Staat hebben geïnvesteerd in een toekomstige (o.g.v. Europese regelgeving door de Staat verplicht te implementeren) wetgeving (…) terwijl de Staat vervolgens deze implementatie niet, niet goed en niet effectief implementeert” (memorie van grieven, randnummer 84). Voor zover in dit verband van een last kan worden gesproken, is deze echter speciaal noch abnormaal, om de hiervoor genoemde redenen: de EPA-adviseurs vormen geen afgebakende groep, die zich voldoende onderscheidt van andere ondernemingen die nadelige economische gevolgen ondervinden van de niet tijdige of onjuiste invoering van de EPB-richtlijnen, en de door EnergyClaim c.s. gestelde, vergeefse investeringen behoren tot het normale bedrijfsrisico.

49. Uit het voorgaande volgt dat grieven 2, 3 en 4 geen van alle slagen. Grieven 1, 5 en 6 kunnen dan buiten beschouwing blijven. Grief 7 kan, zoals hiervoor is overwogen, niet tot toewijzing van de vorderingen van EnergyClaim c.s. leiden. Het beroep faalt dus. Het hof zal het vonnis van de rechtbank bekrachtigen en EnergyClaim c.s. als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep.

Het hof:

 bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank van 14 mei 2014;

 veroordeelt EnergyClaim c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 5.114,- aan verschotten en € 16.030,- aan salaris advocaat en op € 131,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 68,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;

 verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, E.M. Dousma-Valk en P. Glazener en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 april 2017 in aanwezigheid van de griffier.