5.3.2.3 Het rechterlijk bevel en verbod bij een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis uit hoofde van een aanbestedingsovereenkomst

Een aanbesteder kan een aanbestedingsovereenkomst sluiten met inschrijvers. Een aanbestedingsovereenkomst kan tal van verbintenissen in het leven roepen, waarvan inschrijvers op de voet van het besproken artikel 3:296 BW nakoming kunnen vorderen. De aanbestedingsovereenkomst verschaft inschrijvers een contractuele grondslag voor aanspraken jegens de aanbesteder, waarop in beginsel naast de hiervoor besproken aanbestedingsrechtelijke rechtsplichten een beroep mogelijk is.

Het materiële recht op nakoming van een verbintenis uit overeenkomst is niet in de wet geregeld. Het recht op nakoming zou in de verbintenis besloten liggen.1 Voor nakoming van verbintenissen uit overeenkomst gelden grotendeels dezelfde voorwaarden als voor een schadevergoedingsvordering op grond van wanprestatie. De schuldenaar kan dezelfde verweermiddelen inroepen. Bij blijvende onmogelijkheid of overmacht moet een vordering tot nakoming worden afgewezen.2 Ingebrekestelling en verzuim zijn echter niet vereist. Schade evenmin. Deze regels gelden ook voor verbintenissen uit de aanbestedingsovereenkomst.

In het vorige hoofdstuk kwam aan de orde dat nakoming van een verbintenis uit een aanbestedingsovereenkomst soms al voor definitieve gunning onmogelijk is in de zin van artikel 6:74 lid 2 BW.3 Dit komt doordat veel procedurefouten na de ontvangst van de inschrijvingen naar hun aard niet vatbaar zijn voor herstel. Een vordering tot nakoming lijkt dan op het eerste gezicht niet toewijsbaar. Zolang de opdracht niet definitief is gegund, lijden inschrijvers nog geen schade. Er kan dus in ieder geval geen aanspraak worden gemaakt op schadevergoeding. Het op de verbintenis uit de aanbestedingsovereenkomst gebaseerde rechterlijke bevel of verbod biedt toch een uitweg uit dit vacuüm. Door middel van een verbod om de opdracht op basis van de lopende aanbestedingsprocedure te gunnen kan de inschrijver schade als gevolg van een dreigende wanprestatie afwenden. De rechtsvordering tot nakoming van de verbintenis heeft dan, net als de rechtsvordering tot nakoming van de aanbestedingsrechtelijke rechtsplicht, een preventief karakter.

Voor een veroordeling tot nakoming van een aanbestedingsrechtelijke rechtsplicht is alleen plaats, wanneer de inschrijver die het bevel of verbod vordert door de beweerde inbreuk schade kan lijden.4 De inschrijver moet dus aannemelijk maken dat zijn kans op gunning door de beweerde inbreuk nadelig is beïnvloed. Een dergelijk voorwaarde geldt niet voor een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis uit een aanbestedingsovereenkomst. De inschrijver heeft in beginsel, net als iedere andere partij bij een willekeurig andere overeenkomst, recht op nakoming van de verbintenissen die de aanbesteder door het aangaan van de aanbestedingsovereenkomst op zich heeft genomen. Op dit punt is er dus een belangrijk, meer dan theoretisch verschil tussen de voorwaarden voor een rechtsvordering tot nakoming van de aanbestedingsrechtelijke rechtsplicht en die voor de nakoming van een verbintenis uit de aanbestedingsovereenkomst.Dit verschil is terug te voeren op het onderscheid tussen rechtsplichten en verbintenissen in het algemeen. Een verbintenis is een vermogensrechtelijke betrekking tussen twee of meer personen, krachtens welke de ene persoon tot een zekere prestatie verplicht is en de andere op die prestatie recht heeft.5 In tegenstelling tot een rechtsplicht heeft een verbintenis naast een passieve zijde (een verplichting) tevens een actieve zijde (een recht),6 vaak aangeduid als vorderingsrecht. Het recht uit een verbintenis is rechtstreeks gericht op een persoon.7 Een inschrijver ontleent aan de aanbestedingsovereenkomst direct een subjectief recht jegens de aanbesteder op naleving van de daaruit voortvloeiende verplichtingen. Aanbestedingsrechtelijke rechtsplichten roepen niet rechtstreeks subjectieve rechten voor inschrijvers in het leven. Inschrijvers kunnen daarom van aanbestedingsrechtelijke rechtsplichten pas nakoming vorderen, indien en voor zover zij aannemelijk weten te maken dat zij door de inbreuk schade kunnen lijden.8

Een aanbestedingsovereenkomst kan vele procedurele verplichtingen voor de aanbesteder in het leven roepen, in het bijzonder wanneer een aanbestedingsreglement van toepassing is. Niet iedere inbreuk op een procedurevoorschrift heeft even ernstige gevolgen voor de concurrentie tussen inschrijvers. Dreiging van schade is echter niet vereist voor een veroordeling tot nakoming van een (aanbestedingsrechtelijke) verbintenis. Een vordering kan dus niet worden afgewezen vanwege het enkele feit dat de kans van de afgewezen inschrijver op gunning van de opdracht niet nadelig is beïnvloed door de beweerde inbreuk. Als de rechter een inbreuk op een procedurevoorschrift vaststelt, is aan de voorwaarden voor het opleggen van een rechterlijk bevel of verbod voldaan. De aangesproken aanbesteder kan dan slechts nog zijn toevlucht nemen tot bevrijdende verweren, zoals misbruik van bevoegdheid en de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid.9 Hoewel in het algemeen een beroep op een van deze gronden niet snel wordt gehonoreerd, heeft met name misbruik van bevoegdheid in aanbestedingsgeschillen potentie als verweer tegen een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis uit de aanbestedingsovereenkomst.10 Wanneer de vastgestelde inbreuk geen invloed heeft gehad op de kans van de afgewezen inschrijver op de gunning van de opdracht, weegt het belang van de inschrijver bij nakoming van verbintenis uit de aanbestedingsovereenkomst naar mijn mening niet op tegen de belangen die daardoor worden geschaad.11 Wanneer het de inschrijver niet te doen is om de naleving van het geschonden procedurevoorschrift als zodanig en de inbreuk slechts als gelegenheidsargument wordt aangegrepen om heraanbesteding af te dwingen, wordt het recht op nakoming in mijn ogen bovendien uitgeoefend met een ander doel dan waarvoor het is verleend. Voor een beroep misbruik van bevoegdheid komen dus meerdere van de in artikel 3:13 lid 2 BW genoemde gronden voor toepassing in aanmerking.12