7.3.3.3 Criteria bij de bepaling van het toepasselijk materieel recht

De wet laat partijen en het scheidsgerecht bij de bepaling van het toepasselijk materieel recht geheel vrij.

Voor partijen is dit duidelijk in de wet opgenomen, met de zinsnede dat zij een rechtskeuze kunnen doen (art. 1054 lid 2, eerste zin, Rv). Overigens is in de meeste zaken die partijen (ingevolge art. 1020 lid 3 Rv) aan arbitrage mogen onderwerpen volgens onze algemene regels van internationaal privaatrecht een rechtskeuze toegestaan.1 Ik denk dan bijvoorbeeld aan zaken op het terrein van het contractenrecht (vgl. ook art. 3 lid 1 Rome I-Vo).2 Het is op voorhand evenwel niet helemaal uit te sluiten dat volgens onze algemene regels van internationaal privaatrecht een rechtskeuze niet is toegestaan, terwijl de zaak wel aan arbitrage kan worden onderworpen (zie bijvoorbeeld art. 3 lid 3 Rome I-Vo betreffende een rechtskeuze in een geval waarin alle elementen met één enkel land zijn verbonden).3Alsdan lijkt krachtens art. 1054 lid 2 Rv desondanks een rechtskeuze mogelijk. Art. 1054 lid 2 Rv kent immers geen beperkingen en is ingevolge art. 1073 lid 1 Rv van toepassing in arbitrages in Nederland. Overigens kennen de meeste arbitragewetten eigen regels van internationaal privaatrecht, die in het algemeen een rechtskeuze mogelijk maken zonder dat daarbuiten nog regels van internationaal privaatrecht een rol spelen (vgl. art. 28 lid 1 Modelwet Arbitrage).

Indien partijen geen rechtskeuze hebben gedaan, beslist het scheidsgerecht volgens de regelen des rechts die het in aanmerking acht te komen (art. 1054 lid 2, tweede zin, Rv). Het scheidsgerecht is bij de bepaling van het toepasselijk materieel recht niet gebonden aan regels van internationaal privaatrecht (i.e. de zogenaamde voie directe).4In het algemeen zal het scheidsgerecht, ook al is het hierin vrij, zich bij zijn keuze houden aan regels van internationaal privaatrecht. Zo zullen zij in het contractenrecht veelal aanknopen bij de in het internationaal privaatrecht bekende conflictregels.5

Slechts voorzover een regel van internationaal privaatrecht als regel van openbare orde kan worden aangemerkt, zal het scheidsgerecht de rechtskeuze van partijen voor bepaald toepasselijk recht niet volgen en de desbetreffende regel (zelfs ambtshalve) moeten toepassen.6 Indien het scheidsgerecht de genoemde regel niet (ambtshalve) toepast, kan het arbitraal vonnis (kennelijk) in strijd met de openbare orde zijn en zal het niet voor verlof tot tenuitvoerlegging in aanmerking komen dan wel aan vernietiging bloot staan (art. 1063 lid 1 Rv en art. 1065 lid 1 (e) Rv). Opmerking verdient dat regels van internationaal privaatrecht of conflictregels in zaken die ter vrije beschikking van partijen staan niet spoedig van openbare orde zullen zijn.7 In dit opzicht vragen wel de zogenaamde voorrangsregels (scope rules of règles d'application immédiate) aandacht. Het gaat daarbij om materiële rechtsnormen die in internationale verhoudingen voor rechtstreekse toepassing in aanmerking komen ongeacht of die normen van het volgens het internationaal privaatrecht toepasselijk recht deel uitmaken.8

In de eerste plaats kunnen wij daarbij denken aan de toepassing van Nederlandse voorrangsregels in een arbitrage in Nederland (vgl. art. 9 Rome I-Vo). Die voorrangsregels kunnen mijns inziens zowel inhoudelijk als processueel van Nederlandse openbare orde zijn. Indien een voorrangsregel inhoudelijk van openbare orde is, zal een arbitraal vonnis in strijd zijn met de openbare orde als het scheidsgerecht de voorrangsregel niet juist heeft toegepast. Indien een voorrangsregel processueel van openbare orde is, zal een arbitraal vonnis in strijd zijn met de openbare orde als het scheidsgerecht de voorrangsregel ten onrechte niet (ambtshalve) heeft toegepast:

Het ligt voor de hand dat een voorrangsregel die processueel van openbare orde is ook inhoudelijk van openbare orde is. De regel moet alsdan niet alleen (ambtshalve) worden toegepast, doch ook juist worden toegepast. Nederlandse voorrangsregels zijn sowieso schaars en zullen zelden (processueel of inhoudelijk) van openbare orde zijn.10

In de tweede plaats kunnen wij denken aan de toepassing van buitenlandse voorrangsregels in een arbitrage in Nederland. Voor een vreemde staat kunnen bij de toepassing van bepaalde regels van de desbetreffende staat zulke grote belangen betrokken zijn dat zij, ondanks de andersluidende rechtskeuze van partijen, ook in Nederland moeten worden toegepast (vgl. ook art. 9 Rome I-Vo).11 Ook buitenlandse voorrangsregels kunnen zowel inhoudelijk als processueel van Nederlandse openbare orde zijn:

We zien dat de toepassing van buitenlandse voorrangsregels vooral rechtvaardiging vindt in de verplichtingen die de Nederlandse staat heeft jegens andere staten. Nederland vormt kennelijk ook het uitgangspunt bij de bepaling of een staat een vreemde staat is en bijgevolg of het recht van de vreemde staat moet worden toegepast. Het is sterk de vraag of dit bij (internationale) arbitrage, ook al is de plaats van arbitrage in Nederland gelegen, wel een juist uitgangspunt vormt.13 Scheidsgerechten vormen geen bij de wet ingestelde gerechten. In dit opzicht zijn geen verplichtingen van de Nederlandse staat in het geding. Ook art. 9 Rome I-Vo., dat de toepassing van voorrangsregels in het overeenkomstenrecht voorschrijft, is in arbitrage strikt genomen niet van toepassing (art. 1 lid 2 (e) Rome I-Vo).. Helemaal uitgesloten acht ik de toepassing van voorrangsregels in arbitrage overigens niet. Die toepassing zal alsdan ook op de werking van de openbare orde in Nederland berusten. Een voorrangsregel zal daarom mijns inziens niet spoedig in arbitrage moeten worden toegepast.

Vraag is of partijen het scheidsgerecht mogen opdragen dat het scheidsgerecht het toepasselijk materieel recht vaststelt volgens bepaalde regels van internationaal privaatrecht. Indien partijen rechtstreeks het toepasselijk recht mogen aanwijzen, moet een keuze voor regels van internationaal privaatrecht eveneens mogelijk zijn. Ook de tekst van art. 1054 lid 2 Rv laat een dergelijke rechtskeuze mijns inziens toe.

Bij de rechtskeuze is dépegage — waarbij partijen of het scheidsgerecht het recht van verschillende landen op verschillende onderdelen van de rechtsbetrekking tussen partijen van toepassing verklaren — op grond van art. 1054 lid 2 Rv mogelijk (vgl. ook art. 3 lid 1in fine Rome I-Vo). Zij komt evenwel nauwelijks voor.14

Naast dépegage kennen we nog de zogenaamde partiële rechtskeuze waarbij de partijen slechts voor een deel van de zaak het toepasselijk recht bepalen en het scheidsgerecht voor de resterende delen het toepasselijk recht bepaalt. Art. 1054 lid 2 Rv staat letterlijk genomen aan een dergelijke partiële rechtskeuze in de weg aangezien het scheidsgerecht slechts het toepasselijk recht bepaalt indien partijen zulks niet hebben gedaan. Mij dunkt dat we de bepaling zo mogen lezen dat het scheidsgerecht ook het toepasselijk recht bepaalt voorzover partijen dit hebben nagelaten.

Wij zien in gecompliceerde internationale verhoudingen ook wel dat partijen (de beginselen die gemeenschappelijk ten grondslag liggen aan) het recht van twee landen, voorzover dit overeenkomt, van toepassing verklaren, zulks met de bepaling dat, voorzover geen overeenkomst bestaat, de beginselen van internationaal recht van toepassing zijn. Zo'n rechtskeuze wordt ook wel met tronc commun aangeduid.15 Veelal zien wij dat een dergelijke keuze wordt gemaakt als een Staat partij is bij de overeenkomst, doch zij komt ook voor in verhoudingen tussen private partijen.16

Het is niet noodzakelijk dat partijen of, als deze geen rechtskeuze hebben gemaakt, dat de arbiters, regels van nationaal recht van toepassing verklaren. Art. 1054 leden 1 en 2 Rv zien op de "regelen des rechts" die zich niet beperken tot bepaalde rechtsregels van nationaal recht.17 Zo kunnen partijen of het scheidsgerecht bijvoorbeeld ook een keuze maken voor de Lex Mercatoria.18Men definieert deze wel als "internationaal, algemeen aanvaarde handelsgebruiken die in principe onafhankelijk van nationaal recht geldend" zijn of als "supranationale, algemene rechtsregelen en rechtsbeginselen".19 De Lex Mercatoria vormt een ruimer begrip dan de in art. 1054 lid 4 Rv genoemde handelsgebruiken waarmee het scheidsgerecht rekening houdt (zie 7.3.2).

Toepassing van de Lex Mercatoria is niet alleen mogelijk als het scheidsgerecht als amiable compositeur oordeelt, zoals wel eens wordt gedacht, doch juist ook als het scheidsgerecht volgens de regelen des rechts oordeelt.20 Het scheidsgerecht zal die keuze bijvoorbeeld kunnen maken indien het is "faced with the difficulty of choosing a national law the application of which is sufficiently compelling" (bijvoorbeeld als men niet tot een keuze kan komen voor het recht van het land van de ene partij of het recht van het land van de andere partij).21

Wel kan worden verdedigd dat een scheidsgerecht dat als amiable compositeur oordeelt gemakkelijker een keuze zal maken voor de Lex Mercatoria dan een scheidsgerecht dat volgens de regelen des rechts oordeelt.22

Ook de UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (2004) en de Principles of European Contract Law (2002), die op hun beurt een weergave vormen van de inhoud van de Lex Mercatoria, komen volgens beide zojuist genoemde beslissingsmaatstaven voor toepassing in aanmerking.23