HR, 26-06-2012, nr. 10/04861

Verdachte is - na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 15 januari 2008 (nr. 02865/06) LJN BB9862 - door het Gerechtshof te Amsterdam wegens 1. "Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod en opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd" en 2. "Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht maanden.

Namens verdachte heeft mr. P.M. Rombouts, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, het verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 1] heeft afgewezen.

Bij de op de voet van art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevinden zich brieven van de raadsman van de verdachte van 15 januari 2009 en 12 augustus 2009 aan de Advocaat-Generaal bij het Hof. In die brieven wordt onder meer verzocht om [betrokkene 1] als getuige op te roepen. Voorts bevindt zich bij de stukken een brief van de Advocaat-Generaal bij het Hof aan de raadsman van 19 januari 2009, inhoudende dat en waarom dit verzoek wordt afgewezen.1. Ter terechtzitting in hoger beroep van 27 augustus 2009, waarop [betrokkene 1] niet is verschenen en het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] als getuige is herhaald, is dit verzoek afgewezen. Ter terechtzitting van 8 juli 2010, alwaar het onderzoek wegens gewijzigde samenstelling van het Hof opnieuw wordt aangevangen, is namens de verdachte opnieuw om het oproepen van bedoelde getuige verzocht. Dit verzoek is toen opnieuw door het Hof afgewezen. Tijdens de terechtzitting in hoger beroep2. van 14 oktober 2010, alwaar het onderzoek wegens gewijzigde samenstelling van het Hof wederom opnieuw is aangevangen, herhaalt verdachtes raadsman het verzoek tot het oproepen van de getuige [betrokkene 1] bij pleidooi. De raadsman van de verdachte zou getuige [betrokkene 1] opnieuw willen horen, nu zijn verklaring bij de rechter-commissaris door de Rechtbank voor het bewijs is gebezigd. Blijkens de processen-verbaal van voornoemde terechtzittingen, zou de raadsman de getuige nadere vragen willen stellen over de omvang van de verweten handel, de periode waarin die handel heeft plaatsgevonden, de rolverdeling en over het feit dat de medeverdachten de verdachte een groter aandeel willen toedichten dan werkelijk het geval is geweest. Het Hof wijst het verzoek bij eindarrest van 28 oktober 2010 af. Daartegen richt zich het middel.

Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, in:

Omdat de dagvaarding in hoger beroep is uitgebracht na 1 januari 2005 is van toepassing het bepaalde in art. 322 lid 4 Sv zoals aan deze bepaling is toegevoegd met ingang van 1 januari 2005.3. Dit betekent dat de afwijzing van het bij brieven van 15 januari 2009 en 12 augustus 2009 gedaan verzoek tot het horen van [betrokkene 1] als getuige in stand blijft, ook al is het onderzoek nadien opnieuw aangevangen (art. 322 lid 4 Sv).

Het onderhavige, ter terechtzitting van 14 oktober 2010 opnieuw gedane verzoek tot het horen van [betrokkene 1] als getuige is dus een verzoek als bedoeld in art. 415 (oud) jo 315 Sv en dient dus te worden beoordeeld aan de hand van het noodzaakcriterium. Het per 1 januari 2005 gewijzigde art. 418 Sv is in casu namelijk niet van toepassing omdat in eerste aanleg uitspraak is gedaan vóór de inwerkingtreding op 1 januari 2005 van de wet van 10 november 2004, Stb. 579.4.

Uit het voorgaande volgt dat het Hof niet het verdedigingscriterium maar het - strengere - noodzaakcriterium aan de beoordeling van het verzoek ten grondslag had moeten leggen.

De vraag is vervolgens of het voorgaande tot vernietiging van het bestreden arrest dient te leiden. Naar de Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 19 juni 2007, LJN AZ 1702, NJ 2007, 626, m.nt. Mevis biedt het "noodzakelijkheidscriterium" de rechter, in ieder geval in abstracto, een ruimere marge om een verzoek als het onderhavige niet te honoreren dan het criterium van het "verdedigingsbelang". In zoverre wordt de verdachte in casu door hantering van de onjuiste maatstaf niet geschaad. Dat brengt mij op de vraag of hetgeen het Hof overigens ter afwijzing van het verzoek heeft overwogen toereikend is om de afwijzing van het verzoek, uitgaande van het noodzaakcriterium, te dragen.

Nu zou die vraag eenvoudig bevestigend beantwoord kunnen worden door erop te wijzen dat het Hof het voor verdachte gunstiger verdedigingscriterium heeft gehanteerd. Dat lijkt mij echter niet de juiste weg. De door het Hof aan de afwijzing van het verzoek ten grondslag gelegde motivering verschilt immers niet wezenlijk van de motivering die de Hoge Raad in het eerder in deze zaak gewezen HR 15 januari 2008, LJN BB9862 uitgaande van de maatstaf van het verdedigingscriterium ontoereikend achtte.

Het Hof heeft het verzoek de getuige [betrokkene 1] te horen in de kern van de zaak afgewezen omdat de getuige in eerste aanleg, in het bijzijn van de toenmalige advocaat van de verdachte, door de rechter-commissaris is gehoord en er door de raadsman van de verdachte geen omstandigheden zijn genoemd die nopen tot het opnieuw horen van de getuige. In aanmerking genomen dat het verzoek tot het horen van de getuige in wezen op niet meer is gegrond dan de wens de voor de verdachte belastende getuige opnieuw aan de tand te willen voelen, kunnen de gronden die het Hof - zoals ik zijn arrest versta - aan de afwijzing van het verzoek ten grondslag heeft gelegd, het oordeel dat de noodzaak om de getuige (opnieuw) te horen niet is gebleken, dragen.5.

Een en ander brengt mee dat het gesignaleerde gebrek in het arrest van het Hof niet tot vernietiging van dat arrest behoeft te leiden.

Het middel is tevergeefs voorgedragen.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.