HR, 26-11-2013, nr. 12/03450

1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens “poging tot diefstal, gevolgd van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren” veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van twintig uren, subsidiair tien dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de benadeelde partij in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard.

2. Namens verdachte heeft mr. H.H.M. Van Dijk, advocaat te ‘s-Hertogenbosch, drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt dat het Hof ten onrechte bewezen heeft verklaard dat verdachte het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening had ten aanzien van de fotocamera, omdat verdachte de camera terug wilde geven wanneer hij het geld van aangever had ontvangen.

4. Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:

“hij op 03 januari 2010 te Cuijk ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen een fotocamera, toebehorende aan [betrokkene 1], genoemde fotocamera heeft vastgegrepen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid, welke poging tot diefstal werd gevolgd van geweld tegen [betrokkene 1], gepleegd met het oogmerk om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, welk geweld hierin bestond dat hij, verdachte, [betrokkene 1] met kracht van zich af heeft geduwd en met kracht heeft vastgegrepen.”

5. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Het ambtsedig proces-verbaal van Regiopolitie Brabant-Noord/District Land van Cuijk, team Cuijk, proces-verbaalnummer 2010000766-1, d.d. 6 januari 2010 in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], brigadier van politie (dossierpagina's 4-8 van het proces-verbaal met registratienummer 2010000766-1), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als aangifte van [betrokkene 1]:

Op 3 januari 2010 was ik samen met mijn vriendin [betrokkene 2] in mijn woning aan de [a-straat 1] in Cuijk. Ineens kwam [verdachte] binnen. [verdachte] zei tegen mij dat hij 40 euro kwam halen die bestemd zijn voor zijn broer. lk heb [verdachte] vriendelijk verzocht om mijn woning te verlaten. Ik zag dat [verdachte] in de richting van de buitendeur liep. Ik zag dat hij tijdens het passeren van een koelkast, een digitale fotocamera, merk Sony, pakte. Deze fotocamera is mijn eigendom. Ik hoorde dat [verdachte] zei: "dan pak ik die camera voorlopig mee" en ik zag dat hij naar buiten liep. Ik ben achter [verdachte] aangelopen en heb gezegd dat hij die camera moest terug leggen. Dit deed hij niet en [verdachte] was inmiddels al buiten. Ik pakte die camera bij [verdachte] en op dat moment kwam het tot een handgemeen. Door dit handgemeen is de digitale fotocamera op de grond gevallen en is het LCD scherm van die camera kapot gegaan.

2. Het ambtsedig proces-verbaaI van Regiopolitie Brabant-Noord/District Land van Cuijk, team Cuijk, proces-verbaalnummer 2010000766-2, d.d. 7 januari 2010 in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 2], hoofdagent van politie (dossierpagina's 9-12 van het proces-verbaal met registratienummer 2010000766-1) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van verdachte:

Op 3 januari 2010 ben ik naar [betrokkene 1] gereden aan de [a-straat 1] te Cuijk. De reden was om 46 euro op te halen die mijn jongere broer nog van hem te goed had. Bij [betrokkene 1] aangekomen ben ik via de achterdeur het huis binnengegaan. Ik zag dat [betrokkene 1] boos werd en hij vertelde mij dat ik zijn huis uit moest. We zijn richting de achterdeur gelopen en daar pakte ik in aanwezigheid van [betrokkene 1], een camera. Ik hoorde dat [betrokkene 1] zei dat ik de camera moest terug geven. Ik zei dat hij het geld moest geven en dan kreeg hij de camera terug. Ik zag dat [betrokkene 1] mij aan vloog. Ik heb [betrokkene 1] met een arm van me weggeduwd. Op de grond heb ik [betrokkene 1] met mijn arm een klem gegeven om zijn hoofd/nek. Ik dacht dat [betrokkene 1] bedaarde en liet hem los [betrokkene 1] vloog mij meteen weer aan en ik heb toen met hem een korte worsteling gehad tot ik [betrokkene 1] weer om zijn hoofd vast had. Ik hield hem stevig vast en ik hoorde dat hij "au" riep. Ik heb [betrokkene 1] en de camera losgelaten en we zijn opgestaan.

3. De verklaring van verdachte, zoals afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 1 maart 2012 voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -:

Ik heb de camera wel in mijn handen gehad. Toen ontstond een worsteling. Ik wilde EUR 46,00 van [betrokkene 1] hebben voor mijn 15-jarige broertje. Die had dat geld nog van hem te goed. Om mijn vordering kracht bij te zetten heb ik toen die camera gepakt. Het klopt dat die camera niet van mij was. Toen ik hem in mijn handen had kwam [betrokkene 1] op mij af en heb ik hem afgeweerd. Hij kwam daarna weer op mij af. Toen heb ik hem in een houdgreep genomen. Door de camera te pakken wilde ik [betrokkene 1] onder druk zetten alsnog te betalen.”

6. Ter terechtzitting is namens de verdachte het verweer gevoerd dat de verdachte niet het oogmerk had om zich de camera wederrechtelijk toe te eigenen. Het Hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen:

“Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

Door de raadsman is bepleit dat verdachte van het ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken. Daartoe is aangevoerd dat de verdachte niet het oogmerk had om zich de fotocamera wederrechtelijk toe te eigenen; hij wilde slechts een openstaande vordering van zijn jongere broer innen. Toen hij merkte dat dat niet lukte, heeft verdachte een willekeurig apparaat, dat toevallig binnen handbereik lag, gepakt, waarmee hij aangever probeerde te overtuigen alsnog te betalen. Voorafgaand aan deze handeling van verdachte was er al sprake van een handtastelijkheid door aangever in de richting van verdachte, zodat een schermutseling om de camera weer terug te krijgen als aanleiding niet juist is.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Gebleken is dat verdachte op 3 januari 2010 te Cuijk via de achterdeur de woning van [betrokkene 1] heeft betreden met de bedoeling om bij hem EUR 46,00 ten behoeve van zijn jongere broer terug te halen. [betrokkene 1] heeft verdachte verzocht zijn woning te verlaten. Daaraan gevolggevend heeft verdachte een fototoestel gepakt dat op de koelkast lag. [betrokkene 1] heeft het fototoestel teruggevraagd, aan welk verzoek verdachte geen gevolg heeft gegeven. Vervolgens is er een schermutseling ontstaan.Het verweer van de raadsman dat er geen sprake is geweest van wederrechtelijke toeeigening treft geen doel. Verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard, en dit bij het hof herhaald, dat [betrokkene 1] hem geld moest geven en dat hij dan de camera terug zou krijgen. Verdachte had derhalve wel degelijk de bedoeling om zich die camera wederrechtelijk toe te eigenen. Dat hij het toestel later - namelijk als [betrokkene 1] hem het bedrag van EUR 46 zou hebben voldaan - wel terug zou willen geven, doet daaraan niet af. De stelling van de raadsman dat er reeds sprake was van een schermutseling voorafgaand aan het in bezit nemen van de camera en het door de verdachte gehanteerde geweld derhalve niet in relatie staat tot het in bezit nemen van de camera vindt geen steun in de in het dossier aanwezige verklaringen van aangever en verdachte, zodat ook dit onderdeel van het verweer geen doel treft.

Het hof verwerpt het verweer.”

7. Blijkens de toelichting beoogt het middel twee vragen aan de orde te stellen:a. wanneer is sprake van toe-eigenen in de zin van art. 310 Sr?b. wat dient te worden verstaan onder het in art. 310 genoemde oogmerk?

8. Onder zich toe-eigenen in de zin van art. 310 Sr wordt verstaan het als heer en meester beschikken over andermans goed. Ook het tijdelijk als heer en meester beschikken over andermans goed kan toe-eigenen in de zin van art. 310 Sr, opleveren.1.

9. Van oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening is niet alleen sprake wanneer verdachtes bedoeling was gericht op de toe-eigening maar ook wanneer hij handelde in het besef dat toe-eigening het noodzakelijk en dus door hem gewild gevolg was van zijn handelen.2.

10. De onderhavige zaak doet denken aan HR 17 december 1968, NJ 1969, 380, waarin een huurbaas de transistorradio van zijn huurder had weggenomen en elders in een kast en achter slot had opgeborgen met de bedoeling deze onder zich te houden totdat de huurder zijn huurschuld voldeed. A-G Kist kwam tot de conclusie dat oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit de gebezigde bewijsmiddelen3.kon worden afgeleid, omdat het oogmerk van de huurbaas op het tijdelijk beschikken over deze radio was gericht en kennelijk ook op de verkoop daarvan in het geval dat de huurder niet betaalde. De Hoge Raad oordeelde anders: de in de bewijsmiddelen vervatte feiten en omstandigheden zijn onvoldoende om daaruit te kunnen afleiden dat de huurbaas de radio had weggenomen met het oogmerk om het zich toe te eigenen.

11. Uit het arrest wordt niet duidelijk of de Hoge Raad toe-eigenen of het daarop gerichte oogmerk niet bewezen achtte. Ik houd het op het laatste. De Hoge Raad overweegt immers “dat de in deze bewijsmiddelen vervatte feiten en omstandigheden onvoldoende zijn om daaruit te kunnen afleiden dat rekw. het in de bewezenverklaring bedoelde transistor-radiotoestel heeft weggenomen met het oogmerk om het zich toe te eigenen” en niet dat uit de bewijsmiddelen niet kon blijken van toe-eigenen van de transistorradio.

12. Overeenkomstig de onder 8 en 9 vermelde rechtspraak kwam de Hoge Raad in 1996 in een soortgelijke zaak tot een ander oordeel.4.In deze zaak nam een huisbaas wegens achterstallige huur een grote hoeveelheid huisraad weg en stalde dit in een loods, met de bedoeling dit terug te geven op het moment dat de achterstallige huur was voldaan. De Hoge Raad overwoog dat uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen5., in het bijzonder de verklaring van de verdachte, kon worden afgeleid dat de verdachte de goederen had weggenomen met de bedoeling daarvan een zodanig gebruik te maken dat dit kon worden beschouwd als wegnemen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in de zin van art. 310 Sr.

13. In de onderhavige zaak volgt uit de gebezigde bewijsmiddelen dat verdachte zich naar de woning van aangever [betrokkene 1] heeft begeven om een schuld die [betrokkene 1] aan de jongere broer van verdachte had te innen en dat verdachte, nadat [betrokkene 1] geen gehoor gaf aan zijn verzoek, de camera meenam met de bedoeling deze na aflossing van de schuld aan [betrokkene 1] terug te geven.

14. Het Hof komt op basis van bovenstaande feiten en omstandigheden tot het oordeel dat de verdachte op het moment dat hij de camera pakte het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening had en zich dus schuldig heeft gemaakt aan een poging tot diefstal van deze camera. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Uit de inhoud van de bewijsmiddelen blijkt immers dat de verdachte de camera aan de feitelijke heerschappij van [betrokkene 1] heeft (pogen te) onttrekken met de bedoeling deze camera pas weer terug te geven wanneer aan een door verdachte gestelde voorwaarde was voldaan. Dat de verdachte de bedoeling zou hebben gehad deze camera slechts tijdelijk in zijn bezit te houden doet daaraan, zoals het Hof zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk heeft overwogen, niet af. Juist uit de door verdachte gestelde voorwaarde voor teruggave kan immers worden afgeleid dat de verdachte als heer en meester over de camera wilde beschikken.

15. Het middel faalt.

16. Het tweede middel klaagt dat het Hof een poging tot diefstal bewezen heeft verklaard, terwijl uit de bewijsmiddelen van een voltooid delict blijkt.

17. Het middel stuit af op de omstandigheid dat voor een bewezenverklaring van poging blijkens de tekst van het huidige art. 45 Sr6.niet is vereist dat het delict niet is voltooid. Vgl. HR 27 maart 2012, LJN BT6362, rov. 2.4.5.

18. Overigens heeft de verdachte geen belang bij het voorgestelde middel, nu het wettelijke strafmaximum op het voltooide delict gezien het bepaalde in art. 45 lid 2 Sr hoger ligt dan het strafmaximum voor poging.

19. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

20. Het derde middel houdt in dat het Hof zonder enige motivering in weerwil van de uitdrukkelijk onderbouwde standpunten van de verdachte en van de Advocaat-Generaal dat de verdachte diende te worden vrijgesproken dan wel een geheel voorwaardelijke geldboete zou moeten worden opgelegd, een werkstraf voor de duur van 20 uren heeft opgelegd

21. Het Hof heeft de strafoplegging als volgt gemotiveerd:

“Op te leggen straf

Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Het hof heeft in het bijzonder rekening gehouden met de omstandigheid dat verdachte voor eigen rechter heeft gespeeld en dat een en ander zich heeft afgespeeld in en rond de woning van het slachtoffer.

Gelet hierop, acht het hof oplegging van een taakstraf in de vorm van een werkstraf van na te melden duur passend en geboden.”

22. Voor zover het middel berust op de opvatting dat het Hof niet dan wel onvoldoende gemotiveerd is afgeweken van uitdrukkelijk onderbouwde standpunten met betrekking tot de hoogte van de op te leggen straf en derhalve het bepaalde in art. 359 lid 2 Sv heeft geschonden berust het op een onjuiste rechtsopvatting. Hetgeen door de Advocaat-Generaal en van de zijde van de verdachte is aangevoerd behelst immers niet een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van de wet omdat het aangevoerde niet voldoet aan de eis dat het standpunt door argumenten is geschraagd.7.

23. In aanmerking genomen dat de waardering van de factoren die voor de strafoplegging van belang zijn aan de feitenrechter is voorbehouden en dat diens oordeel daaromtrent geen nadere motivering behoeft, tenzij de opgelegde straf verbazing wekt, behoefde de oplegging van de straf gelet op de hoogte van de straf die voor het bewezenverklaarde kan worden opgelegd (art. 312 jo 45 Sr) geen nadere motivering.

24. Het middel faalt.

25. Het tweede en derde middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

26. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG