8.2.2.1 De Nederlandse faillissementspauliana en de Engelse regeling van ‘preferences’: ander vertrekpunt

In het vorige hoofdstuk werd aandacht besteed aan de sterke verwantschap die bestaat tussen de actio Pauliana en de normstelling voor bestuurders van vennootschappen met betrekking tot gedrag dat is verricht voorafgaande aan het faillissement. In dat hoofdstuk werd geconcludeerd dat de Nederlandse faillissementspauliana aangaande de bevoordeling van schuldeisers zich slecht leent als maatstaf voor de invulling van de rechtsnorm voor de bestuurder. De reden daarvoor is dat het in het Nederlandse recht bestaande onderscheid tussen onverplicht en verplicht verrichte rechtshandelingen dat tot uitdrukking komt in art. 42 en 47 Fw voornamelijk is ingegeven door de waardering van de positie van de schuldeiser die feitelijk wordt bevoordeeld. Voor het Engelse recht zou een parallel tussen de evenknie van de actio Pauliana en de normerende regel voor de bestuurder systematisch minder bezwaarlijk zijn omdat de Engelse regeling van ‘preferences’ zoals vervat in art. 239IA 1986 het gedrag en de geestesgesteldheid van de schuldenaar (-rechtspersoon) als uitgangspunt hanteert voor de beoordeling van de aantastbaarheid van de gedraging van de bevoordeling. In art. 239 IA 1986 zijn voor het intreden van het rechtsgevolg geen voorwaarden gesteld met betrekking tot de wetenschap van de ontvangende schuldeiser. Er is sprake van een ‘preference’ in de zin van art. 239 IA 1986 indien de schuldenaar iets heeft gedaan of heeft toegelaten dat iets gebeurt waardoor een schuldeiser in een betere positie is beland dan waarin zij had verkeerd indien de onderneming was geliquideerd. Voor de aantastbaarheid ervan is in de eerste plaats noodzakelijk dat de schuldenaar bij het nemen van de beslissing tot het verrichten van de genoemde gedragingen is beïnvloed door een ‘desire’ om de desbetreffende schuldeiser te bevoordelen. In de tweede plaats stelt art. 240 IA 1986 dat een ‘preference’ slechts kan worden aangetast indien de gedragingen plaatsgrepen binnen een bepaald tijdvak voor de opening van een insolventieprocedure en de schuldenaar ten tijde van de gedragingen insolvent was in de zin van art. 123 IA 1986.

Verderop in dit hoofdstuk zal steeds worden stilgestaan bij de relevante vereisten voor de toepassing van art. 239IA 1986. Voor nu volstaat de opmerking dat een vergelijking met de Engelse regeling van ‘preferences’ instructief kan zijn als in aanmerking wordt genomen dat de vaststelling dat de schuldenaar- rechtspersoon zich schuldig heeft gemaakt aan een ‘preference’ naar Engels recht dikwijls tot de conclusie leidt dat ook de feitelijk handelende bestuurder kan worden aangesproken voor de daardoor ontstane schade aan de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement.1 Bij de rechtsvergelijkende exercitie zal wel in het oog moeten worden gehouden dat met de actio Pauliana en de toepassing van art. 239 IA 1986 de rechtspositie van derden (de ontvangende schuldeiser) wordt beïnvloed, terwijl de (eventueel daarop geïnspireerde) normen voor de bestuurder primair de (aansprakelijkheids)positie van de bestuurder raken.