HR, 24-05-2019, nr. 18/03643

Zaaknr: 18/03643 mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 15 maart 2019 Conclusie inzake:

Federacion Di Trahadornan Di Aruba

tegen

Exi-Gaming Executive Island Gaming Management N.V.

In cassatie is de vraag aan de orde of er sprake is van een overgang van een onderneming met betrekking tot een casino gevestigd in een hotel op Aruba.

1. Feiten1. en procesverloop2.

1.1 The Millennium Resource Group N.V. (hierna: TMRG) heeft in het Occidental Hotel (thans Barcelo Hotel) een casino geëxploiteerd onder de naam Aura Casino. De ruimte werd gehuurd van Allegro Palm Beach VBA (hierna: Allegro), tevens de exploitant van het hotel en de houder van de exploitatievergunning voor het casino. Bij vonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba (hierna: het gerecht) van 2 december 2015 is TMRG veroordeeld om het gehuurde te ontruimen wegens, kort gezegd, een aanzienlijke huurachterstand. TMRG heeft het gehuurde kort daarna, te weten op 15 december 2015, verlaten.

1.2 Bij TMRG waren 44 werknemers in dienst, waaronder leden van verzoekster tot cassatie (hierna: FTA). Deze zaten na het abrupte vertrek van TMRG zonder werk.

1.3 In het voorjaar van 2016 zijn met verschillende partijen gesprekken gevoerd over de toekomst van het casino. Er was het land Aruba veel aan gelegen om het casino nieuw leven in te blazen, mede in het belang van de werknemers. De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en de Landsbemiddelaar hebben zich actief met het zoeken naar een nieuwe exploitant bemoeid. Nadat twee andere kandidaten waren afgehaakt, is in mei 2016 verweerster in cassatie (hierna: Island Gaming), als mogelijke exploitant in beeld gekomen.

1.4 De SVB heeft in april 2016 aan de werknemers van TMRG een cessantia-uitkering gedaan op grond van art 4 lid 2 Cessantiaverordening, waarbij als “fictief einde dienstbetrekking” 15 december 2015 is opgenomen.

1.5 In dezelfde periode heeft Allegro de lobby van het hotel, waar het casino was gevestigd, verbouwd. Het vloeroppervlak van het casino is daardoor aanzienlijk verkleind. In de vrijgekomen ruimtes heeft Allegro andere horeca-activiteiten gehuisvest.

1.6 Island Gaming en Allegro hebben op 7 juli 2016 een overeenkomst gesloten met betrekking tot de huur van de bedrijfsruimte en de exploitatie van het casino.

1.7 Allegro heeft op 19 augustus 2016 het faillissement van TMRG aangevraagd. Bij beschikking van het gerecht van 23 september 2016 is TMRG in staat van faillissement verklaard en is een curator benoemd.

1.8 Eveneens op 19 augustus 2016 heeft FTA het inleidende verzoekschrift in deze procedure ingediend. Hierbij heeft FTA het gerecht verzocht om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking3.:

a) voor recht te verklaren dat TMRG en Island Gaming hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de voldoening van het achterstallige salaris van de voormalige werknemers van TMRG vanaf de laatste salarisuitbetaling (15 december 2016) tot en met het tijdstip van de overname van de bedrijfsvoering door Island Gaming, een en ander conform art. 7a:1615dc BWA;

b) voor recht te verklaren dat Island Gaming aansprakelijk is voor de uitbetaling van het salaris van de bij haar van rechtswege sedert het tijdstip van overname van de bedrijfsvoering van het Aura Casino in dienst getreden werknemers, een en ander conform art. 7a:1615dc BWA;

c) TMRG en Island Gaming hoofdelijk te veroordelen om tegen kwijting aan de werknemers hun salarissen over de periode van 15 december 2015 tot en met de datum van de overname te betalen;

d) Island Gaming te veroordelen om tegen kwijting aan de werknemers hun loon door te betalen vanaf de datum van overname, totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd;

e) TMRG en Island Gaming hoofdelijk te veroordelen aan de werknemers te voldoen de wettelijke verhoging van art. 7a:1614q BWA over het onder c toe te wijzen bedrag;

f) Island Gaming te veroordelen aan de werknemers te voldoen de wettelijke verhoging van art. 7a:1614q BWA over het onder d toe te wijzen bedrag;

g) TMRG en Island Gaming te veroordelen aan verzoeker te betalen de wettelijke rente van art. 6:119 BWA over de onder c en d toegewezen bedragen, te rekenen vanaf de opeisbaarheid hiervan tot de dag der voldoening;

h) subsidiair, iedere andere door het gerecht in alle goede justitie te vernemen voorziening te treffen;

i) alles met veroordeling van verweerders in de kosten van het geding.

1.9 In november (2016, toev. A-G) zijn de onderhandelingen tussen (de rechtsopvolger van) Allegro en Island Gaming weer op gang gekomen. Allegro bleek bereid om een korting te verlenen op de huur van de bedrijfsruimte. Uiteindelijk is in januari 2017 opnieuw overeenstemming bereikt tussen Allegro en Island Gaming over de huur en de exploitatie van het casino. Zij hebben een nieuwe overeenkomst gesloten op basis waarvan Island Gaming het casino is gaan exploiteren. Op 15 februari 2017 heeft het door Island Gaming geëxploiteerde casino onder de naam LIV Casino zijn deuren geopend. De inrichting van het casino behoort in hoofdzaak toe aan Allegro en wordt eveneens gehuurd door Island Gaming.

1.10 Island Gaming heeft 26 van de werknemers van TMRG in dienst genomen. Island Gaming heeft tot november 2017 geen nieuw personeel in dienst genomen ter exploitatie van het casino. Met 11 (oud) werknemers heeft Island Gaming overeenstemming bereikt, die ertoe strekt dat zij tegen betaling van een bedrag ineens hun aanspraken jegens Island Gaming prijsgeven.

1.11 Het gerecht heeft bij beschikking van 10 januari 2017 geoordeeld dat als gevolg van het faillissement van TMRG, deze zaak voor wat betreft de verzoeken tegen TMRG wordt doorgehaald om weer te herleven als daartoe een verzoek wordt gedaan.

1.12 Vervolgens heeft het gerecht de verzoeken van FTA bij beschikking van 28 februari 2017 afgewezen.

1.13 FTA heeft beroep ingesteld tegen de beschikking van 28 februari 2017 bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het hof). Zij heeft het beroep toegelicht en geconcludeerd dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen, en opnieuw rechtdoende, haar vordering zal toewijzen, kosten rechtens.

1.14 Island Gaming heeft een verweerschrift ingediend, dat strekte tot bevestiging van de bestreden beschikking.

1.15 Op 20 februari 2018 heeft een mondelinge behandeling van de zaak plaatsgevonden. Vervolgens heeft het hof bij beschikking van 22 mei 2018 de beschikking waarvan beroep bevestigd.

1.16 FTA heeft tegen de beschikking van het hof van 22 mei 2018 tijdig4.cassatieberoep ingesteld5..

Het cassatiemiddel, dat uit vijf onderdelen bestaat, richt zich tegen het oordeel van het hof (rov. 3.12-3.15) dat in deze zaak geen sprake is van overgang van een onderneming.

Juridisch kader

De op 1 april 2013 in werking getreden Landsverordening herziening arbeidsovereenkomstenrecht6.heeft een geheel nieuwe afdeling in Boek 7A, titel 7A van het BW van Aruba (hierna: BWA) ingevoerd in het kader van de rechten van de werknemer bij overname of fusie van de onderneming waar hij werkzaam is7.. In de van de voormalige Nederlandse Antillen overgenomen regeling van het arbeidsovereenkomstenrecht in het BWA ontbrak volgens de minister de nodige bescherming voor werknemers bij overgang8.van een onderneming.

De nieuwe regeling (art. 1615db-1615dg) is, aldus de toelichting, op een onderdeel na, gelijk aan de Nederlandse regeling9..

Art. 7A:1615db BWA bevat in het eerste lid de definities van overgang (onder a) en economische eenheid (onder b). Onder overgang wordt verstaan de overgang ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt10.. Een economische eenheid is een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit11.. Art. 7A:1615dc BWA bepaalt vervolgens, voor zover thans van belang, dat door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer, van rechtswege overgaan op de verkrijger12..

In de memorie van toelichting is vermeld dat de nieuwe regeling in het BWA ook een uitvoering is van een richtlijn van de EG13.. Met betrekking tot het element ‘behoud van identiteit van een onderneming’ in art. 7A:1615db, lid 1, onder a, BWA had de Raad van Advies om een zodanige redactie van de toelichting gevraagd dat duidelijk wordt dat Aruba (vrijwillig) heeft gekozen om de door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen bepaalde elementen over te nemen die een rol spelen bij de bepaling of er sprake is van behoud van identiteit14..

De Minister van Justitie en Onderwijs reageerde daarop als volgt:

“De regeling omtrent de overgang van een onderneming is een uitvoering van een richtlijn van de Europese Gemeenschappen uit 1977. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft daarbij een aantal elementen c.q. feitelijke omstandigheden bepaald. Er is besloten om deze regeling in het onderhavige ontwerp over te nemen wegens de situaties die zich in het verleden op de arbeidsmarkt hebben voorgedaan. Het ligt voor de hand dat Aruba de voorbedoelde elementen overneemt ten behoeve van de verduidelijking van de definitie van “overgang”. Dit is inmiddels toegevoegd aan de memorie van toelichting.”15.

In de memorie van toelichting is vervolgens het volgende opgenomen:

“Ad onderdeel N

(…)

Artikel 1615 db

(…)

Voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een overgang van een onderneming is beslissend of de identiteit van de betrokken onderneming bewaard blijft. Hierbij zijn de feitelijke omstandigheden van belang, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van materiële activa, het feit dat de nieuwe ondernemer vrijwel al het personeel al dan niet overneemt, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de activiteiten voor en na de overdracht met elkaar overeenkomen en de duur van de eventuele onderbreking. Geen van deze omstandigheden zijn evenwel op zichzelf doorslaggevend. Van een overgang van de onderneming kan voorts sprake zijn zonder dat tussen oude en nieuwe ondernemer een overeenkomst is gesloten. Voldoende is dat in het kader van de contractuele betrekkingen een wijziging plaatsvindt in de natuurlijke of rechtspersoon die verantwoordelijk is voor de exploitatie van de onderneming en als werkgever verplichtingen aangaat ten opzichte van de werknemers van de onderneming. Van belang is dus dat de verkrijger de beschikking krijgt over de bedrijfsmiddelen en hij de onderneming voortzet.”16.

De in dit citaat uit de memorie van toelichting verwoorde criteria zijn (grotendeels) terug te voeren op het arrest Spijkers17.. In dit arrest heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen als volgt geoordeeld:

“11 (…) Uit de opzet van richtlijn nr. 77/187 en de bewoordingen van art. 1 lid 1 blijkt (…) dat de richtlijn ten doel heeft, ook bij verandering van ondernemer de continuiteit van de in het kader van een bedrijf bestaande arbeidsverhoudingen te waarborgen. Voor het antwoord op de vraag, of er sprake is van een overgang in de zin van de richtlijn, is dus het beslissende criterium, of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft.

12 Men kan derhalve niet reeds spreken van overgang van een onderneming, een vestiging of een onderdeel daarvan, wanneer enkel de activa ervan zijn vervreemd. In een geval als het onderhavige moet integendeel worden onderzocht, of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, wat met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten.

13 Om vast te stellen of aan deze voorwaarden is voldaan, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van de materiele activa zoals gebouwen en roerende goederen, de waarde van de immateriele activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Al deze factoren zijn evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld.”

Als gevolg van het door het Hof van Justitie voorgeschreven rekening houden met alle omstandigheden van het geval, zal de beoordeling daarvan door de rechter in hoge mate feitelijk zijn.

Uit het voorgaande volgt dat Richtlijn 77/187/EEG18.(hierna ook: de richtlijn) en de rechtspraak van het HvJ (EG en) EU (hierna: Hof van Justitie) voor de beoordeling van de elementen van de art. 7A:1615 db en dc BWA bepalend zijn.

Ik merk op dat Richtlijn 77/187/EEG is gewijzigd door Richtlijn 98/50/EG19.en gehercodificeerd in Richtlijn 2001/23/EG20.. Omdat (i) in de latere versies van de richtlijn de voor deze zaak toepasselijke kernbepaling over overgang van onderneming niet is gewijzigd21.en (ii) het Hof van Justitie in rechtspraak met betrekking tot Richtlijn 2001/23/EG teruggrijpt op de criteria van het arrest Spijkers, waarnaar in de memorie van toelichting op art. 7A:1615db BWA wordt verwezen (zie hiervoor onder 2.6 en 2.7), meen ik dat de rechtspraak van het Hof van Justitie waarin het gaat om uitleg van het begrip overgang van onderneming uit Richtlijn 2001/23/EG en Richtlijn 98/50/EG, ook in Arubaanse zaken geldt.

Het gerecht en het hof hebben het toetsingskader dat volgt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie toegepast22..

Beoordelingsmaatstaf overgang van onderneming

Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie heeft de richtlijn tot doel ook bij verandering van ondernemer de continuïteit te waarborgen van de in het kader van een bedrijf bestaande arbeidsverhoudingen23.. Teneinde dit doel van bescherming van de werknemers bij overdracht van hun onderneming tot zijn recht te doen komen, moet het begrip overdracht krachtens overeenkomst in art. 1 lid 1 van de richtlijn (vgl. art. 7:662 lid 2, aanhef en onder a, BW) ruim worden uitgelegd24..

Het is voorts vaste rechtspraak dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van een overgang in de zin van de richtlijn beslissend is of de identiteit van de onderneming bewaard blijft, wat met name blijkt uit de daadwerkelijke voortzetting of de hervatting van de exploitatie ervan25..

In een recent arrest (7 augustus 2018)26.heeft het Hof van Justitie met betrekking tot de uit te voeren beoordeling of sprake is van behoud van identiteit in het kader van Richtlijn 2001/23/EG het volgende overwogen:

“29. Volgens vaste rechtspraak van het Hof heeft richtlijn 2001/23 tot doel ook bij een verandering van eigenaar de continuïteit van de in een economische entiteit bestaande arbeidsbetrekkingen te waarborgen. Het beslissende criterium voor de vraag of sprake is van een overgang in de zin van die richtlijn, is dus het feit dat de betreffende entiteit haar identiteit behoudt, wat met name blijkt uit de daadwerkelijke voortzetting of de hervatting van de exploitatie ervan (arrest van 9 september 2015, Ferreira da Silva e Brito e.a., C-160/14, EU:C:2015:565, punt 25 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

30. Bij de vaststelling of aan die voorwaarde is voldaan, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betreffende transactie kenmerken, waaronder met name de aard van de betrokken onderneming of vestiging, de vraag of materiële activa zoals gebouwen en roerende zaken worden overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overgang, de vraag of vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer wordt overgenomen, de vraag of de clientèle wordt overgedragen, de mate waarin de vóór en na de overgang verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Die factoren zijn evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten volledige onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld (arrest van 9 september 2015, Ferreira da Silva e Brito e.a., C-160/14, EU:C:2015:565, punt 26 en aldaar aangehaalde rechtspraak).”

Uit het citaat volgt dat het Hof van Justitie zijn eerdere rechtspraak dat de opgesomde factoren niet limitatief zijn en dat de aan de orde zijnde feitelijke omstandigheden niet elk afzonderlijk mogen worden beoordeeld omdat het deelaspecten zijn van het te verrichten volledige onderzoek, herhaalt.

Loonstra & Zondag merken op dat bij beoordeling van de vraag of de identiteit van een onderneming is overgegaan in elk geval aan alle factoren van het arrest Spijkers moet worden getoetst27.en dat deze factoren gaandeweg steeds verder zijn verfijnd en toegelicht in de rechtspraak van het Hof van Justitie28..

Deze rechtspraak is dan ook nogal casuïstisch.

Met betrekking tot het belang dat moet worden gehecht aan de diverse criteria en de aard van de onderneming heeft het Hof van Justitie in het hiervoor al aangehaalde arrest Colino zijn eerdere rechtspraak herhaald dat het belang noodzakelijkerwijze verschilt naargelang van de uitgeoefende activiteit, en zelfs van de productiewijze of de bedrijfsvoering in de betrokken onderneming, vestiging of onderdeel daarvan29..

Dit betekent voor een sector, dat wil zeggen: onderneming30., waarin de activiteit in wezen op handarbeid berust, zoals in de schoonmaakbranche31., dat de identiteit van een economische eenheid niet kan worden behouden indien de vermeende verkrijger niet vrijwel al het personeel overneemt32.. In een sector waar uitrusting de voornaamste factor bij de activiteit is, is daarentegen het feit dat de nieuwe ondernemer niet het personeel overneemt dat zijn voorganger voor de uitvoering van dezelfde activiteit had ingezet, niet voldoende om uit te sluiten dat sprake is van overgang van een eenheid met behoud van haar identiteit in de zin van Richtlijn 2001/23/EG33..

De scheidslijn arbeidsintensief-kapitaalsintensief is echter niet altijd helder in de rechtspraak van het Hof van Justitie34..

In het arrest Sodexho, waarin cateringactiviteiten ten behoeve van een ziekenhuis, in het bijzonder de bereiding en verstrekking van de maaltijden aan de patiënten en personeelsleden van het ziekenhuis als niet arbeidsintensief werden getypeerd, kwam ook het criterium overdracht van de klantenkring als factor voor beoordeling van de vraag of sprake is van overgang van een onderneming aan de orde. Volgens het Hof van Justitie was het in die zaak duidelijk dat de nieuwe opdrachtgever onvermijdelijk vrijwel de gehele klantenkring van zijn voorganger heeft overgenomen, aangezien deze klanten geen ander cateringbedrijf konden kiezen35..

De casuïstiek en fijnmazigheid van de rechtspraak van het Hof van Justitie blijkt bijvoorbeeld ook uit het arrest van 20 juli 201736., waarin wordt herhaald dat als slechts de activiteit van een andere eenheid wordt overgenomen, uit dit enkele feit niet kan worden afgeleid dat de desbetreffende eenheid haar identiteit heeft behouden. De identiteit van een eenheid kan volgens het Hof van Justitie namelijk niet worden gereduceerd tot de activiteit waarmee zij is belast. Haar identiteit blijkt uit meerdere onlosmakelijk verbonden elementen, zoals de personeelssamenstelling, de leiding, de taakverdeling, de bedrijfsvoering of, in voorkomend geval, de beschikbare productiemiddelen37..

Behandeling van het cassatiemiddel

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.12 van de bestreden beschikking, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (voor de goede orde citeer ik hier ook de in cassatie niet bestreden rov. 3.11):

“3.11 In dit verband zijn onder meer de volgende omstandigheden van belang:

- na het vertrek van TMRG heeft de ruimte waarin het oude casino werd gedreven een jaar en twee maanden leeg gestaan;

- in die periode heeft Allegro de ruimte waarin het oude casino was gevestigd verbouwd, wat heeft geleid tot een aanzienlijke verkleining van het oppervlak van het casino; volgens de - onweersproken - verklaring van de managing director van Island Gaming, is het aantal speeltafels terug gebracht van 12 naar 3 en het aantal slot machines van rond de 200-210 naar 119;

- de ruimte van het nieuwe casino is geschilderd in andere kleuren en het nieuwe casino heeft een andere naam gekregen;

- Island Gaming heeft nieuwe leidingen aangelegd, een online accounting systeem geïnstalleerd evenals een beveiligingssysteem, de bar heringericht en de computers gefaseerd vernieuwd;

- de exploitatievergunning voor het casino is in handen van Allegro. Island Gaming is voorgedragen als nieuwe exploitant en door het Land goedgekeurd;

- de operator van het hotel is in de loop van 2016 gewijzigd, gevolg daarvan was dat er nu meer ‘gewone’ hotelgasten zijn en minder time share gasten;

- alle 26 werknemers die in het nieuwe casino van start zijn gegaan, waren aanvankelijk werknemers van TMRG; zij zijn in het nieuwe casino dezelfde of vergelijkbare werkzaamheden gaan uitvoeren als zij deden in het oude casino.

Over de identiteit van het oude casino is door partijen weinig naar voren gebracht. Het Hof neemt aan dat dit samenhangt met het feit dat er op Aruba vele casino’s zijn, dat de meeste grotere hotels over een of meerdere casino’s beschikken en dat de aangeboden faciliteiten in die casino’s sterke overeenkomsten vertonen. Een en ander doet af aan de mate waarin de casino’s van elkaar verschillen en dus ook van de mate waarin zij als onderneming een eigen identiteit hebben. Dat en waarom het oude casino een uitzondering zou vormen op deze regel, in die zin dat het oude casino een bijzondere plek innam in het Arubaanse aanbod van casino’s en dus een sterkere eigen identiteit had, is door FTA niet gesteld.”

Het onderdeel klaagt, samengevat, dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over het begrip ‘identiteitsbehoud’ omdat niet relevant is in welke mate de identiteit van een onderneming verschilt van die van andere gelijksoortige ondernemingen, maar dat het erom gaat of en in welke mate de identiteit van de onderneming na de (mogelijke) overgang van onderneming bewaard is gebleven. Of dat het geval is, had het hof moeten beoordelen door aan de hand van alle omstandigheden van het geval en in het bijzonder van de gezichtspunten die daarvoor zijn gegeven in de rechtspraak van het Hof van Justitie38., na te gaan of Island Gaming de exploitatie van het casino heeft hervat met dezelfde of gelijksoortige bedrijfsactiviteiten.

In deze zaak staat niet ter discussie dat het oude casino een onderneming is in de zin van art. 7A:1615db BWA39.. Art. 7A:1615db BWA gaat er, net als art. 7:662 BW en Richtlijn 2001/23/EG, vanuit dat, indien sprake is van een onderneming in de zin van deze regeling, de onderneming een eigen identiteit heeft. Er behoeft dus geen vergelijking te worden gemaakt met soortgelijke ondernemingen om vast te stellen of de onderneming een identiteit heeft, en evenmin ter vaststelling van de identiteit. Dit volgt ook uit de maatstaf op grond waarvan moet worden beoordeeld of de desbetreffende identiteit behouden is gebleven (zie hiervoor onder 2.6 en 2.7). Niet van belang is derhalve in hoeverre het oude casino zich onderscheidde van andere casino’s op Aruba.

Onderdeel 1 slaagt mitsdien.

De onderdelen 2 en 3 zijn gericht tegen rov. 3.13, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

“Doordat na het sluiten van het oude casino gedurende 14 maanden geen casinoactiviteiten zijn verricht op de plaats van vestiging is de identiteit van het oude casino vervaagd. Daar komt bij dat zowel de naam van het hotel als de naam van het casino in de tussentijd zijn gewijzigd, wat verder afdoet aan de gedachte dat het nieuwe casino de voortzetting is van het oude casino. Hetzelfde geldt voor de verkleining van het nieuwe casino ten opzichte van het oude, zowel in oppervlakte als in het aantal speeltafels en slotmachines, en voor de gewijzigde kleurstelling en de overige wijzigingen. Ter zitting heeft Island Gaming onweersproken aangevoerd dat de nieuwe operator van het hotel, Barcelo, het hotel anders exploiteert dan de vorige operator, namelijk meer als hotel en minder als time share en dat dit ook tot verandering van hotelgasten tot gevolg heeft. Dat van continuïteit van het klantenbestand in enige betekenisvolle vorm sprake is, is mede daardoor onvoldoende gebleken. Dit vindt bevestiging in het feit dat Island Gaming geen vergoeding voor goodwill heeft betaald.”

2.24 Onderdeel 2 klaagt in de eerste plaats dat het hof bij zijn oordeel in de voorlaatste zin dat van continuïteit van het klantenbestand in enige betekenisvolle vorm onvoldoende is gebleken, ten onrechte niet (kenbaar) de stelling van FTA dat de aard van het bedrijf met zich brengt dat sprake is van behoud van de klantenkring aangezien deze voor en na de overgang volledig bestond uit hotelgasten40., in zijn oordeelsvorming heeft betrokken. Niet valt in te zien, aldus de klacht, dat de basis waarop de gasten in het hotel verblijven (time share of niet) met zich brengt dat sprake is van een wijziging in de klantenkring.

FTA heeft, voor zover voor de behandeling van het onderdeel van belang, in de pleitnota van mr. Figaroa, onder 12, het volgende gesteld:

“(…)

Het al dan niet overdragen van de klantenkring

Aangenomen kan worden dat gezien de aard van het bedrijf de klantenkring zonder meer overgenomen wordt. Het doel van het casino bij het Barceló Hotel is aan de hotelgasten de mogelijkheid te bieden zich aldaar gokkend te vermaken. Diezelfde klantenkring is de klantenkring waarop [het] casino zich zal blijven richten.

(…)”

De klacht slaagt. Het hof heeft niet gemotiveerd waarom “continuïteit van het klantenbestand in enige betekenisvolle vorm” van belang is bij de beoordeling van het element al dan niet overdragen van de klantenkring41.van het door het hotel geëxploiteerde casino in het hotel en welke rol het type gasten (time share of hotelgasten) daarbij speelt. Eigen aan een hotel is dat het wisselende gasten heeft, en dat geldt ook voor time share gasten, die – naar algemeen bekend is – in beginsel ook voor een bepaalde periode in het hotel verblijven. Zoals uit het hiervoor onder 2.18 vermelde arrest Sodexho42.van het Hof van Justitie blijkt, kan ook het wisselende patiëntenbestand in een ziekenhuis worden beschouwd als een klantenkring van de onderneming die de ziekenhuismaaltijden bereidt.

Onderdeel 2 klaagt verder terecht dat de overweging in de laatste volzin van rov. 3.13 dat Island Gaming geen vergoeding voor goodwill heeft betaald, het bestreden oordeel evenmin kan dragen, nu - zoals het hof in rov. 3.9 van de besteden beschikking heeft vastgesteld - van een overeenkomst ter overneming van onderdelen van de faillissementsboedel van TMRG door Island Gaming geen sprake is geweest, zodat betaling van een vergoeding voor goodwill hoe dan ook niet aan de orde kon zijn.

Onderdeel 2 slaagt mitsdien in zijn geheel.

Onderdeel 3 klaagt dat het oordeel van het hof in de eerste volzin van rov. 3.13 dat de identiteit van het oude casino is ‘vervaagd’, blijk geeft van de onjuiste rechtsopvatting zoals deze is uiteengezet in onderdeel 1. Deze overweging leidt bovendien tot een innerlijke tegenstrijdigheid in de bestreden beschikking, nu het hof in rov. 3.12 juist heeft overwogen dat het casino niet of nauwelijks beschikte over een eigen identiteit, aldus het onderdeel.

Het hof heeft overwogen dat de identiteit van het oude casino is vervaagd doordat na het sluiten van het oude casino gedurende veertien maanden geen casinoactiviteiten zijn verricht op de plaats van vestiging. Aldus heeft het hof met juistheid de duur van de onderbreking van de activiteiten in aanmerking genomen, hetgeen één van de criteria uit het Spijkers-arrest is aan de hand waarvan dient te worden vastgesteld of sprake is van identiteitsbehoud.

De klacht over de innerlijke tegenstrijdigheid mist feitelijke grondslag nu het hof in rov. 3.12 niet heeft overwogen dat het oude casino geen identiteit heeft.

Onderdeel 3 kan derhalve niet tot cassatie leiden.

De onderdelen 4 en 5 zijn gericht tegen rov. 3.14 en 3.15, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

“3.14 Voor het aannemen van overgang van een onderneming pleit onder meer dat de werknemers van het nieuwe casino afkomstig zijn uit het oude casino, dat het casino gebruik maakt van gedeeltelijk dezelfde inventaris (waaronder speeltafels en slotmachines) en dat het nieuwe casino in dezelfde ruimte is gevestigd als het oude casino.

Alle omstandigheden van het geval afwegend is het Hof van oordeel dat van overgang van een onderneming in dit geval geen sprake is. Weliswaar zijn enkele kenmerkende elementen (locatie, personeel en inventaris) van het oude casino in het nieuwe casino gedeeltelijk teruggekeerd, maar van behoud van identiteit is om de in 3.12 genoemde redenen onvoldoende gebleken.”

Onderdeel 4 klaagt, zakelijk weergegeven, dat dit oordeel onjuist is dan wel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd nu volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie in sectoren waarin arbeidskrachten de voornaamste factor zijn van de door de onderneming verrichte activiteit, sprake is van overgang van onderneming wanneer een wezenlijk deel, wat betreft aantal en deskundigheid, van het personeel van de onderneming door de verkrijger wordt overgenomen en FTA heeft gesteld dat een casino een arbeidsintensieve onderneming is en 26 werknemers van TMRG naar Island Gaming zijn overgegaan.

Zoals hiervoor onder 2.16 en 2.17 is vermeld, kan de (arbeidsintensieve of kapitaalintensieve) aard van de onderneming bepalend zijn voor de mate waarin belang toekomt aan de voor de beoordeling van het identiteitsbehoud relevante criteria.

Anders dan FTA tot uitgangspunt neemt, kan een casino m.i. niet worden beschouwd als een activiteit waarvoor arbeidskrachten de voornaamste factor zijn, aangezien voor deze activiteit ook materiële activa van betekenis noodzakelijk zijn, zoals speeltafels en slotmachines. Het hof heeft daarom met zijn bestreden oordeel niet de rechtspraak van het Hof van Justitie miskend dan wel zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Onderdeel 4 faalt mitsdien.

Onderdeel 5 klaagt dat, mede in het licht van onderdeel 4, de conclusie van het hof dat in dit geval van behoud van identiteit niet is gebleken, onbegrijpelijk is omdat deze conclusie moeilijk te rijmen is met de door het hof vastgestelde omstandigheden dat alle werknemers van het nieuwe casino voormalig werknemers zijn van het oude casino, deze werknemers bij het nieuwe casino gelijke of vergelijkbare werkzaamheden zijn gaan uitvoeren, het casino op dezelfde locatie is gevestigd, dezelfde bedrijfsactiviteiten uitvoert en gedeeltelijk gebruik maakt van dezelfde inventaris, waaronder de voor een casino zo kenmerkende speeltafels en slotmachines. Volgens het onderdeel vormen deze omstandigheden gezamenlijk de meest wezenlijke kenmerken van de onderneming, zodat zonder nadere motivering niet valt in te zien dat van identiteitsbehoud in dit geval geen sprake zou zijn. Het onderdeel betoogt verder dat de verwijzing naar de in rov. 3.12 genoemde redenen het oordeel van het hof evenmin kan dragen nu het hof – als uiteengezet in onderdeel 1 – in rov. 3.12 uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting.

Het slagen van onderdeel 1 brengt mee dat rov. 3.15, dat voortbouwt op rov. 3.12, eveneens niet in stand kan blijven.

Daarnaast geldt dat de bestreden beschikking als gevolg van het slagen van de onderdelen 1, 2 en 5 dient te worden vernietigd en de zaak opnieuw door het hof dient te worden beoordeeld. Het hof zal daarbij alle feitelijke omstandigheden die in deze zaak aan de orde zijn, waaronder in elk geval alle Spijkers-criteria, in samenhang moeten beoordelen ter beantwoording van de vraag of sprake is van overgang van een onderneming, waarbij geldt dat niet ieder criterium even zwaar behoeft te wegen. Het gaat hierbij dan ook niet alleen om de omstandigheden genoemd in het onderdeel, maar ook om alle overige relevante feitelijke omstandigheden, zoals de duur van de onderbreking van de activiteiten. Het onderdeel behoeft daarom geen verdere bespreking.

De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van het hof van 22 mei 2018 en tot terugwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G