Hof Den Haag, 04-05-2021, nr. 200.274.314/01

wonende te [woonplaats],

2. [appellant 2],

wonende te [woonplaats],

appellanten,

hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],

advocaat: mr. N.H.G. Beltman te Amsterdam,

tegen

Provincie Zuid-Holland,

zetelend te Den Haag,

geïntimeerde,

hierna te noemen: de Provincie,

advocaat: mr. F.G. Horsting te Amsterdam.

Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:

Tijdens het pleidooi is de datum voor het arrest bepaald. De arrestdatum is nader bepaald op heden.

[appellant 1] heeft in de jaren 2000-2008 een model ontwikkeld voor informatievoorziening door overheden, waarmee beoogd wordt tegen zo laag mogelijke kosten zoveel mogelijk huishoudens in Nederland (of een deel daarvan) te bereiken door selectie van huis-aan-huiskrant uitgaven, die samen een optimale dekking bieden in die zin dat de dekking zo groot mogelijk is, maar zo min mogelijk overlap vertoont. Daartoe heeft [appellant 1] onderzoek gedaan naar en gegevens verzameld over onder meer de dekkingsgebieden en tarieven van meer dan 150 uitgevers van huis-aan-huisbladen. Op basis van die gegevens kon hij vaststellen welke selectie van uitgevers een optimale dekking bood.

[appellant 2] is de echtgenote van [appellant 1]. Zij drijft een mediabureau onder de naam IDMC. [appellant 1] is actief voor dit mediabureau. Voorheen was hij als bestuurder/aandeelhouder verbonden aan een inmiddels gefailleerde vennootschap die ook onder de handelsnaam IDMC een mediabureau dreef.

Op 20 juli 2005 is aan IDMC een kortlopend Nederlands (registratie-)octrooi verleend met octrooinummer 1028098 (hierna: NL 098). Op 20 juli 2005 is daarvan ook een ‘octrooibewijs’ uitgegeven aan IDMC door Octrooicentrum Nederland. Nadat Octrooicentrum Nederland op 14 maart 2008 had geadviseerd dat NL 098 nietig was omdat de uitvinding niet inventief was, heeft [appellant 2] op 21 april 2008 een afstandsverklaring ingediend, waardoor het octrooi is vervallen.

De Provincie heeft in 2007, 2012 en 2016 aanbestedingen gedaan (hierna samen ‘de aanbestedingen’ en afzonderlijk ‘de aanbesteding [jaartal]’) gericht op het sluiten van een raamcontract met een mediabureau voor het verzorgen van de plaatsing van haar media-uitingen met ingang van de daaropvolgende jaren. In ieder geval in 2007 deed de Provincie dat samen met de provincies Noord-Holland, Flevoland, Utrecht, Gelderland, Overijssel, Zeeland en Noord-Brabant.

Bij de betreffende aanbestedingen heeft de Provincie gebruik gemaakt van een rekenmodel, waarbij inschrijvers hun prijzen dienden te specificeren op basis van een lijst van uitgevers. In de aanbesteding 2007 diende daarbij een prijsopgave te worden gedaan voor media-plaatsing bij de volgende uitgevers:

- Wegener

- SDU

- PCM Uitgevers

- VNU

- Kluwer

- AD Nieuwsmedia

- Uitgeverij Boom Agripers

- HDC Media

- NDC

- Nederlandse Weekbladen Groep

- BDU

- Maassluise Courant

- Reed

- Agro Media Groep

- Friesch Dagblad

- Uitgeverij Langeveld & De Rooij

- De Winter

- Eendrachtsbode

- overige kleine uitgevers.

Bij de aanbesteding 2012 zijn in het rekenmodel de volgende uitgevers vermeld:

- Wegener/de Persgroep

- Telegraaf Holland Combinatie

- Uitgeverij Boom

- De Winter Drukkers & Uitgevers

- BDU

- Eendrachtsbode

- Kluwer

- VNU

- overige uitgevers.

In de aanbesteding 2016 zijn in het rekenmodel de volgende uitgevers vermeld:

- Telegraaf Holland Combinatie

- De Persgroep

- Uitgeverij Boom Pers

- BDU

- Kluwer

- overige uitgevers.

OMD is een media-inkoopbureau dat in opdracht van overheden plaatsing van overheidspublicaties verzorgt. OMD en IDMC hebben op of omstreeks 2007 gesproken over een samenwerking bij de inschrijving op de aanbesteding 2007. OMD heeft zelfstandig ingeschreven op die aanbesteding en de opdracht is vervolgens aan OMD gegund. In het kader van de bespreking(en) tussen OMD en IDMC heeft IDMC aan OMD een titellijst verstrekt met titels van huis-aan-huisbladen in onder meer Zuid-Holland, opgesteld aan de hand van het in 2.1 bedoelde model.

[appellanten] heeft zelf ingeschreven op de aanbestedingen 2007 en 2016, maar voldeed niet aan de gestelde voorwaarden zodat hij is uitgesloten.

Op 6 april 2008 heeft [appellant 1] namens IDMC aan de Provincie het volgende geschreven:

Inzet huis-aan-huiskranten met de meest efficiënte dekking

Geachte heer (...)

Zoals u weet heeft IDMC een selectie van 228 titels en edities van huis-aan-huiskranten bijeengebracht tot een landelijk dekkend netwerk waardoor iedereen in het land op de meest efficiënte wijze kan worden bereikt (zie bijgevoegd voorblad van ons octrooi). Dit concept, waaronder een brochure met namen van samenwerkende uitgevers en krantentitels, is door IDMC vastgelegd in het auteursrecht met de merknaam Stad&Land.

Speciaal ten behoeve van de aanbesteding 07.5451 had IDMC deze titelverzameling dan ook voor elke provincie apart gerangschikt. Waarschijnlijk heeft u die gezien onder tabblad 4.

Nu wordt ons gevraagd of men daar van provinciewege gebruik mag maken. Ja, dat is zo, mits men bij de komende onderhandelingen wijst op uw wens om de informatievoorziening in uw provincie via deze zelfde titels zoals vermeld te laten verlopen. En dat is ook logisch, omdat elke andere invulling minder kwalitatief is danwel automatisch dubbele dekking creëert en maakt, dat bijvoorbeeld buitengebieden minder goed bekrant worden.

OMD, als meest voordelige inschrijver, is op de hoogte van deze brochure en de speciaal voor de inschrijving opgestelde provincie-indelingen. OMD had al op 20 november aan IDMC kenbaar gemaakt geïnteresseerd te zijn in samenwerking. Ondertussen zal IDMC haar kennis, kunde en vaardigheden alsook haar database waar gewenst constructief blijven inzetten voor een goed verloop van al uw publicaties.

Bij de betreffende brief zond [appellant 1] het voorblad van het door hem geregistreerde Nederlandse (registratie-)octrooi en een brochure van IDMC met de door [appellant 1] samengestelde optimale titellijst voor onder meer de provincie Zuid-Holland.

In een vonnis van de rechtbank Den Haag van 25 april 2012 in een bodemprocedure tussen [appellanten] en een andere partij, is geoordeeld dat er geen auteursrecht rust op de titellijst van [appellanten] In 2007 en 2011 was dat ook al voorlopig geoordeeld in een vonnis en een arrest in kort geding.

Dentsu heeft de aanbesteding 2012 gegund gekregen.

In een mailbericht van 22 december 2016 heeft [appellant 1] de Provincie gesommeerd de door hem geconstateerde inbreuk op zijn databankrechten te staken en verboden over te gaan tot gunning van de aanbesteding 2016. Indien geen gehoor zou worden gegeven aan die sommatie, zou hij een kort geding aanspannen. Een concept dagvaarding was bijgevoegd, waarin [appellanten] zijn vordering tot (kort samengevat) ongeldigverklaring van de aanbesteding onder andere baseerde op een inbreuk op zijn databankrechten en auteursrechten op zijn titellijst. Op 31 januari 2017 werd de aangekondigde kort geding dagvaarding (met eveneens die grondslagen) uitgebracht. Daags voor de zitting heeft [appellanten] het kort geding ingetrokken.

In een brief van 31 juli 2017 schreef [appellant 1] aan de Provincie dat hij bereid was voor de door hem geleden winstderving van circa 14 miljoen Euro een schikking te treffen als de Provincie een voorschot van 1,5 miljoen Euro zou voldoen. In deze brief en de bijlagen beroept [appellant 1] zich op inbreuk op een databankrecht en auteursrecht.

In een brief van 4 januari 2018 heeft [appellant 1] het volgende aan de Provincie geschreven:

Na samen met Optimum Media Direction en Dentsu Aegis Network Netherlands BV blijkt de Provincie Zuid-Holland nu ook alweer sinds 31 januari 2017 samen met Abovo Media BV mijn databank voor 100% nationaal bereik naar alle huishoudens te zijn gaan exploiteren. Dit, terwijl ook Abovo Media BV de Provincie contractueel had gevrijwaard voor IE-claims van derden.

Opnieuw pleegt de Provincie hiermee een onrechtmatige daad. Gezien de schaal waarop dit plaatsvindt, maakt de Provincie zich wederom zelfs schuldig aan piraterij en dat is een misdrijf!

Daarom schrijf ik u aan met het dringende verzoek om deze inbreukmakende handelingen per direct te staken en gestaakt te houden, bij gebreke waarvan ik nu reeds aankondig een kort geding te zullen entameren (...).

Blijkens de aanbesteding (...) hanteert Abovo Media BV de medialijst zoals door mij ontwikkeld en gepubliceerd in het Nederlands octrooi nr. 1028098 (...)

Ik verzoek u mij per omgaande te laten weten wanneer u wilt overgaan tot het ondertekenen van een schikkingsovereenkomst. (...)

[appellanten] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd dat de rechtbank – samengevat – de Provincie veroordeelt primair tot betaling van € 3.060.000,-, vermeerderd met wettelijke handelsrente, subsidiair tot het overleggen van omzetgegevens, een en ander met veroordeling van de Provincie in de proceskosten. In reconventie heeft de Provincie onder meer gevorderd [appellanten] te verbieden te wapperen met een octrooirecht of databankenrecht.

Bij vonnis van 30 oktober 2019 heeft de rechtbank de vorderingen in conventie afgewezen, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten. Naar het oordeel van de rechtbank kon de inbreuk op het databankenrecht waarop [appellanten] zijn vorderingen baseert, niet worden vastgesteld. De rechtbank heeft ook de vorderingen in reconventie afgewezen.

In hoger beroep vordert [appellanten] dat het hof het vonnis vernietigt (het hof begrijpt: voor zover gewezen in conventie) en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [appellanten] alsnog toewijst, met veroordeling van de Provincie in de proceskosten van beide instanties op de voet van artikel 1019h van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv), met inbegrip van de nakosten. [appellanten] voert vijf grieven aan tegen het vonnis en heeft bij pleidooi in repliek zijn eis uitgebreid met een verbod op inbreuk op het databankenrecht. De Provincie bestrijdt de grieven en maakt bezwaar tegen de eisvermeerdering.

eisvermeerdering niet toegestaan

Het hof weigert de eisvermeerdering die [appellanten] bij pleidooi in repliek naar voren heeft gebracht. Artikel 130, eerste lid, Rv bepaalt dat een eisvermeerdering schriftelijk, bij conclusie of akte ter rolle, wordt ingediend. Aan dat vereiste is niet voldaan. [appellanten] heeft de eisvermeerdering uitsluitend mondeling naar voren gebracht. Daarnaast is de eisvermeerdering in strijd met de eisen van goede procesorde, gelet op het late stadium waarin [appellanten] die heeft ingediend.

databankenrecht

De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] terecht afgewezen, want [appellanten] kan om de volgende redenen geen aanspraak maken op een databankenrecht.

Voor de kwalificatie als databank in de zin van de Databankenwet (hierna ook: Dw) geldt als voorwaarde dat sprake is van een verzameling van werken, gegevens of andere zelfstandige elementen die systematisch of methodisch geordend en afzonderlijk met elektronische middelen of anderszins toegankelijk zijn en waarvan de verkrijging, de controle of de presentatie van de inhoud in kwalitatief of kwantitatief opzicht getuigt van een substantiële investering (art. 1, eerste lid, sub a Dw).

De Provincie klaagt terecht dat [appellanten] onvoldoende duidelijk heeft gemaakt welke gegevensverzameling hij aanmerkt als databank. Op een aantal plaatsen in de processtukken merkt hij de ‘titellijst’ aan als databank. Daarmee doelt [appellanten] op de hiervoor in 2.6 en 2.8 beschreven lijst van circa 225 huis-aan-huis-bladen die door [appellant 1] zijn geselecteerd op basis van het door hem ontwikkelde model en die IDMC heeft gepubliceerd in de brochure Stad&Land (productie 1 bij memorie van grieven). Op andere plaatsen stelt [appellanten] dat die titellijst een uitdraai is van een kolom van een Excelbestand met mediakaarten, dat hij eveneens als databank aanduidt. De Provincie gaat in haar verweer uit van de titellijst en dat is begrijpelijk omdat [appellanten] in zijn processtukken ook de bescherming van de titellijst voorop stelt. Het hof zal de navolgende beoordeling dan ook primair richten op de titellijst.

titellijst geen databank

Het verweer van de Provincie dat de titellijst niet voldoet aan de hierboven geciteerde definitie van een databank en daarom niet in aanmerking komt voor de bescherming van de Databankenwet, slaagt.

De titellijst kan op twee manieren worden gezien. Ten eerste kan de titellijst worden beschouwd als een combinatie van gegevens die in samenhang informatieve waarde hebben. Ten tweede kan de titellijst worden gezien als een verzameling van zelfstandige elementen, dat wil zeggen elementen die van elkaar kunnen worden gescheiden zonder dat daardoor de informatieve waarde van de elementen wordt aangetast. Zoals de Provincie heeft opgemerkt, zou bijvoorbeeld een op de titellijst vermelde naam van een huis-aan-huisblad kunnen worden aangemerkt als zelfstandig element van de titellijst. In beide visies voldoet de titellijst niet aan de definitie van een door de Databankenwet beschermde databank.

Het hof begrijpt dat [appellanten] zelf de titellijst ziet als een nieuwe combinatie van titels die in samenhang informatieve waarde hebben. Hij beschrijft de titellijst als een configuratie van titels die in onderlinge samenhang nodig zijn om tegen zo laag mogelijke kosten een optimale dekking te bieden, benadrukt dat andere selecties van titels minder efficiënt zijn voor informatievoorziening door overheden en verwijt de Provincie gebruik te maken van exact dezelfde combinatie van krantentitels.

De stelling van [appellanten] dat zijn nieuwe combinatie van titels tot stand is gekomen door uitvoerig onderzoek, kan zijn betoog dat sprake is van een databank niet dragen. De Databankenwet strekt er namelijk niet toe investeringen in de creatie van nieuwe informatie te beschermen. De Databankenwet beschermt uitsluitend investeringen in de opslag en verwerking van al bestaande informatie. Het begrip investering in de verkrijging van de inhoud van een databank in de zin van artikel 1, eerste lid sub a Dw duidt daarom op de middelen die worden aangewend om bestaande elementen te verkrijgen en in deze databank te verzamelen, met uitsluiting van middelen die worden aangewend voor het creëren van de elementen die de inhoud van een databank vormen.1.

Als de titellijst zou moeten worden gezien als een verzameling van bestaande zelfstandige elementen, zoals gegevens over de afzonderlijke titels, kan dat niet leiden tot een andere uitkomst. De Provincie heeft aangevoerd dat die elementen niet systematisch of methodisch geordend zijn en niet afzonderlijk toegankelijk zijn. Het tegendeel heeft [appellanten] onvoldoende gemotiveerd bepleit. Hij heeft niet concreet beschreven welke ordening hij heeft aangebracht in de titellijst en welke onderdelen daarvan op welke wijze afzonderlijk toegankelijk zijn. In de memorie van grieven heeft [appellanten] het wel over een systematische ordening op Cebuco-nummering, een methodische ordening op kleurencode en doorzoekbaarheid met zoekfunctie via de pc of kaartenbak, maar die uitleg heeft, naar het hof begrijpt, betrekking op het bestand met mediakaarten in plaats van de titellijst. Het door [appellanten] overgelegde exemplaar van de titellijst (productie 1 bij memorie van grieven en ook bijlage 1 in de door [appellanten] overgelegde bewijsmap) vermeldt namelijk niet kenbaar Cebuco-nummers of kleurencodes en is niet doorzoekbaar op de door [appellanten] genoemde manier. Ordening van de inhoud van de titellijst en afzonderlijke toegankelijkheid van onderdelen daarvan is ook niet nodig, uitgaande van de visie van [appellanten] dat de gegevens op de titellijst juist in samenhang informatieve waarde hebben.

Daarnaast heeft de Provincie terecht bestreden dat de verkrijging, controle en presentatie van de losse gegevens substantiële investeringen heeft gevergd van [appellanten]. De Provincie heeft onbetwist aangevoerd dat de gegevens over huis-aan-huisbladen waaruit de titellijst is opgebouwd, zoals de namen van huis-aan-huisbladen en de verspreidingsgebieden, vrij beschikbaar zijn via websites zoals www.huisaanhuis.nu. Dat de presentatie van de titellijst zoals weergegeven in de brochure van IDMC, substantiële investering heeft gevergd is niet gemotiveerd gesteld en gelet op de beperkte hoeveelheid titels (225) en de van de wijze van weergave (eenvoudig overzicht in papieren brochure) ook niet aannemelijk.

geen hergebruik substantieel deel van mediakaarten

Voor zover [appellanten] heeft bedoeld te stellen dat het Excelbestand met circa 600 mediakaarten dat [appellant 1] heeft gebruikt bij het opstellen van de titellijst, de beschermde databank is, kan dat niet leiden tot een andere uitkomst. De Databankenwet geeft de producent van een databank onder meer het uitsluitende recht een in kwalitatief of kwantitatief opzicht substantieel deel van de inhoud van de databank te hergebruiken (art. 2 lid 1 sub a Dw). De stelling dat de Provincie een substantieel deel van die databank heeft hergebruikt in het kader van aanbestedingen door i) uit die databank afkomstige gegevens te verwerken in een rekenmodel, en ii) een titellijst te verstrekken aan Dentsu en Abovo, moet om de volgende redenen worden verworpen.

Ten eerste betreft het gestelde hergebruik maar een zeer beperkt deel van de informatie die de gestelde databank over elke titel biedt. [appellanten] stelt dat de databank bestaat uit mediakaarten met een veelheid aan gegevens over elke krantentitel, waaronder het verspreidingsgebied, de oplage, de naam van de uitgever, de naam van de contactpersoon, de data van besprekingen, contactgegevens, de dag van verspreiding, formaat en zaktijd en gespreksverslagen met contractueel overeengekomen afspraken voor plaatsing van publicaties. In het rekenmodel dat de Provincie heeft gehanteerd in het kader van de aanbestedingen komen alleen de namen van uitgevers terug, waarbij bovendien alleen de namen van grote uitgevers zijn vermeld. De kleine uitgevers worden samengenomen onder de kop ‘overige uitgevers’ (zie het in rechtsoverweging 2.5 gegeven overzicht). Ook de titellijst die de Provincie volgens [appellanten] heeft verstrekt aan Dentsu en Abovo bevat maar twee elementen, te weten de titels van de huis-aan-huis-bladen en de namen van uitgevers, maar niet de overige informatie over de titels.

Ten tweede heeft het gestelde hergebruik uitsluitend betrekking op het voor de Provincie relevante deel van de gegevens, dat wil zeggen de informatie over de huis-aan-huis-bladen die worden verspreid in de provincie Zuid-Holland. De stelling van [appellanten] dat de Provincie bij de aanbesteding ‘namens zeven provincies’ heeft gehandeld en in dat kader informatie heeft verstrekt voor andere provincies, moet als onvoldoende onderbouwd verworpen. De Provincie betwist dat zij in het kader van die aanbestedingen is opgetreden namens andere provincies en onderbouwt die betwisting met gegevens uit de aanbestedingen, waaronder de daaruit resulterende raamcontracten. Het tegendeel blijkt niet uit door [appellanten] overgelegde documenten. Wat betreft het rekenmodel gaat het dus uitsluitend om de namen van grote uitgevers die actief zijn in de provincie Zuid-Holland. Wat betreft de titellijst die de Provincie volgens [appellanten] aan Dentsu en Abovo heeft verstrekt, is onduidelijk welke titels relevant zijn. [appellanten] heeft namelijk niet gepreciseerd hoeveel titels er op die lijst stonden voor Zuid-Holland. Uit productie 1 van [appellanten] begrijpt het hof dat het gaat om hooguit 30 van de circa 600 titels uit de gestelde databank.

Om de voorgaande twee redenen, in samenhang beschouwd, betreft het beweerdelijk hergebruikte deel geen substantieel deel in kwantitatieve zin. De selectie van uitgevers in het rekenmodel en de bedoelde titellijst vormt ook geen substantieel deel in kwalitatieve zin van de inhoud van de gestelde databank. Het begrip substantieel deel in kwalitatief opzicht verwijst namelijk naar de omvang van de investering in de verkrijging, controle of presentatie van de inhoud van het hergebruikte deel.2.Gesteld noch gebleken is dat de gegevens die de Provincie volgens [appellanten] heeft hergebruikt verhoudingsgewijs veel investeringen hebben gevergd. [appellanten] benadrukt alleen dat het bedoelde deel bijzondere intrinsieke waarde heeft, omdat het een selectie van titels betreft die een optimale dekking waarborgt. Die intrinsieke waarde is echter geen relevant criterium voor de beoordeling of het betrokken deel in kwalitatief opzicht een substantieel karakter heeft (idem, punt 72).

conclusie

Op grond van het voorgaande concludeert het hof dat de grieven van [appellanten] niet kunnen leiden tot vernietiging van het vonnis en dus geen doel treffen. Het hof zal het vonnis bekrachtigen.

[appellanten] zal als de in het ongelijk gestelde partij in hoger beroep worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De Provincie heeft geen kostenveroordeling op grond van artikel 1019h Rv gevorderd en ook geen kostenspecificatie overgelegd. Het hof zal de advocaatkosten van de Provincie daarom conform het liquidatietarief begroten op € 17.115,- (3 punten × tarief VIII), te vermeerderen met € 5.517,- aan griffierecht en € 100,89 aan kosten anticipatie-exploot.

Het hof

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 30 oktober 2019;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot op heden begroot op € 22.732,89, te vermeerderen met de nakosten van € 163,-, in het geval van betekening van het arrest te verhogen met € 85,-, met bepaling dat daarover wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van dit arrest;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.H. Blok, M.Y. Bonneur en M. Bronneman en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 mei 2021 in aanwezigheid van de griffier.