3.3.3.2 De ruimte voor toepassing van de jurisprudentie over afgebroken onderhandelingen op aanbestedingsverhoudingen

Volgens Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys is de jurisprudentie over afgebroken onderhandelingen slechts beperkt toepasbaar op aanbestedingsverhoudingen. Het optreden van de aanbesteder zou primair moeten worden getoetst aan de aanbestedingsregelgeving, de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht en eventueel het toepasselijke aanbestedingsreglement. Voor de precontractuele redelijkheid en billijkheid zou slechts een aanvullende rol zijn weggelegd.1 Onder verwijzing naar Hospital Ingenieure stellen Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys dat de aanbesteder in ieder stadium van het sluiten van een overeenkomst kan afzien en dat onder bijzondere omstandigheden slechts grond kan bestaan voor vergoeding van het positief contractsbelang.2

Naar mijn mening is voor de precontractuele redelijkheid en billijkheid bij aanbestedingen meer dan slechts een aanvullende rol weggelegd. De aanbesteding speelt zich af in de precontractuele fase. De Hoge Raad heeft expliciet geoordeeld dat deze rechtsverhouding wordt beheerst door de precontractuele redelijkheid en billijkheid.3 Vanzelfsprekend moet het optreden van de aanbesteder aan specifieke aanbestedingsrechtelijke normen worden getoetst, maar daarnaast blijft plaats voor toetsing aan de precontractuele redelijkheid en billijkheid. De jurisprudentie over afgebroken onderhandelingen leent zich in mijn ogen uitstekend voor toepassing op de aanbestedingsverhouding. De maatstaf die de Hoge Raad in het standaardarrest CBB/JPO heeft geformuleerd voor de beoordeling van het gedrag van onderhandelende partijen vergt een afweging van de omstandigheden van het geval en biedt daardoor ruimte om rekening te houden met de specifieke context van de aanbestedingsverhouding. De precontractuele redelijkheid en billijkheid komen dan niet in botsing met de specifieke aanbestedingsrechtelijke normen. Deze opvatting zal ik in de volgende paragraaf uitwerken.

Hospital Ingenieure staat niet in de weg aan een verbod tot intrekking van de aanbesteding. Weliswaar heeft het HvJ overwogen dat in de Aanbestedingsrichtlijnen een stilzwijgend recht ligt besloten om de opdracht niet te gunnen,4 maar reeds uit Hospital Ingenieure volgt dat dit recht niet ongeclausuleerd is. Volgens het HvJ moet het besluit tot intrekking immers worden gemotiveerd, zodat het op rechtmatigheid kan worden getoetst.5 Toetsing impliceert dat intrekking onder omstandigheden ongeoorloofd is en dat daartegen een rechtsmiddel moet openstaan. Dit is in Koppensteiner bevestigd.6 Het Unierecht verzet zich naar mijn mening niet tegen een nationale bepaling die de vrijheid van de aanbestedende dienst om van gunning af te zien verder aan banden legt dan het Unierecht zelf.