4.2.2 Grensoverschrijdende splitsingen altijd grensoverschrijdend?

De in de vorige paragraaf en in paragraaf 1.4.2. beschreven ipr-leerstukken kunnen aanleidingen geven tot botsingen. Zo kan bijvoorbeeld de splitsing van een door Nederlands recht beheerste vennootschap met statutaire zetel in Nederland (Nederland hanteert de incorporatieleer) en hoofdbestuur in België (België hanteert de leer van de werkelijke zetel) met als verkrijgende vennootschappen door Nederlands recht beheerste vennootschappen vanuit Nederlands oogpunt worden gezien als een nationale splitsing, terwijl deze splitsing vanuit Belgisch oogpunt kan worden gezien als een grensoverschrijdende splitsing, omdat, vanwege de in België gehanteerde leer van de werkelijke zetel, de splitsende vennootschap wordt aangemerkt als een vennootschap die wordt beheerst door Belgisch recht.

In het WPNR is in het kader van een grensoverschrijdende fusie een rechtsvraag gesteld of een grensoverschrijdende fusie wel in alle gevallen als grensoverschrijdende fusie kwalificeert.1 De rechtsvraag had betrekking op de volgende casus: een door Nederlands recht beheerste vennootschap met statutaire zetel in Nederland en hoofdbestuur in België was voornemens een grensoverschrijdende fusie in de zin van de Tiende richtlijn2 te implementeren met een door Belgisch recht beheerste vennootschap. Omdat het hoofdbestuur van de door Nederlands recht beheerste vennootschap in België was gesitueerd, was de Belgische notaris van mening dat de door Nederlands recht beheerste vennootschap werd beheerst door Belgisch recht vanwege het in het Belgische recht vervatte siège réel-stelsel (leer van de werkelijke zetel), zoals neergelegd in artikel 110 Wetboek Internationaal Privaatrecht (België).

Gezien de omstandigheid dat (naar de mening van de Belgische notaris) beide fuserende vennootschappen door het recht van dezelfde lidstaat werden beheerst, namelijk: België, was er volgens hem geen sprake van een grensoverschrijdende fusie, maar van een nationale fusie, omdat beide vennootschappen door het recht van dezelfde staat, namelijk: België, werden beheerst.

De visie van de Belgische notaris was en is in deze casus echter niet juist. Het Belgische recht kon niet op de door Nederlands recht beheerste vennootschap toegepast worden, omdat dat in strijd zou zijn met de vrijheid van vestiging als neergelegd in artikel 49 VwEU en zoals bevestigd in het Überseering-arrest,3 het Inspire Art-arrest4 en het Cartesio-arrest.5 Bovendien kon in het onderhavige geval artikel 110 Wetboek van Internationaal Privaatrecht (België) niet worden toegepast op vennootschappen die zijn opgericht naar het recht van een andere lidstaat. Herverwijzing op basis van artikel 110 Wetboek van Internationaal Privaatrecht (België) is eveneens niet van toepassing.6

Zoals hiervoor duidelijk is geworden, wordt de vraag naar de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende fusie van rechtspersonen, welke worden beheerst door het recht van lidstaten van de EU en hun statutaire zetel en hoofdbestuur niet in dezelfde lidstaat hebben, beantwoord aan de hand van het recht waardoor die rechtspersonen wordt beheerst. Het oprichtingsrecht is bepalend. Hetzelfde geldt voor de beantwoording van de vraag naar de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende splitsing. In de hiervoor beschreven casus kan de Belgische notaris in het geval van een grensoverschrijdende splitsing van een door Nederlands recht beheerste vennootschap met statutaire zetel in Nederland en hoofdbestuur in België en een door Belgisch recht beheerste verkrijgende vennootschap niet volhouden dat sprake is van een nationale splitsing die zich binnen de landsgrenzen van België afspeelt.

Het begrip ‘oprichtingsrecht’ moet ruim worden geïnterpreteerd. Een letterlijke en strikte interpretatie van het begrip ‘oprichtingsrecht’ zou betekenen dat het recht van de staat waarnaar de rechtspersoon ‘ab initio’ is opgericht, bepalend is voor de beantwoording van de vraag of een grensoverschrijdende splitsing toelaatbaar is. Dat zou ook betekenen dat de vraag naar de toelaatbaarheid van de betrokkenheid van een rechtspersoon bij een grensoverschrijdende splitsing, welke is opgericht naar het recht van een niet-EU-lidstaat en grensoverschrijdend is omgezet in een rechtspersoon welke wordt beheerst door het recht van één van de lidstaten van de EU, zou moeten worden beantwoord aan de hand van het recht van de niet-EU-lidstaat. Dat is echter niet het geval. Dat zou immers ook de vrijheid van die rechtspersoon deel te nemen aan het verkeer binnen de interne markt van de EU onnodig belemmeren.

De term ‘oprichtingsrecht’ moet naar mijn mening worden geïnterpreteerd als ‘het recht van een staat waardoor een rechtspersoon wordt beheerst’. Daarbij is het irrelevant of dat het eerste recht van een staat is waardoor een rechtspersoon ab initio in zijn rechtspersonenrechtelijke leven wordt beheerst, dan wel een tweede of volgend recht van een andere staat, na bijvoorbeeld een grensoverschrijdende zetelverplaatsing met wijziging van de lex societati (ook wel aangeduid als ‘grensoverschrijdende omzetting’). Van Veen heeft in dit kader beargumenteerd dat het begrip ‘oprichting’ in Europeesrechtelijke context afwijkt van het nationale, Nederlandse begrip ‘oprichting’ en dat ook een grensoverschrijdende omzetting een vorm van ‘oprichting’ is in Europeesrechtelijke zin.7

De ruime interpretatie van het begrip ‘oprichtingsrecht’ in de zin van het ‘recht waardoor een rechtspersoon wordt beheerst’, geldt naar mijn mening niet per definitie voor rechtspersonen die worden beheerst door het recht van niet-EU-lidstaten. Een rechtspersoon, die bijvoorbeeld wordt beheerst door het recht van een niet-EU-lidstaat die de incorporatieleer hanteert (zoals Delaware, Verenigde Staten van Amerika) en het hoofdbestuur heeft in een lidstaat van de EU die de leer van de werkelijke zetel hanteert (zoals Luxemburg), kan vanuit het perspectief van die EU-lidstaat (Luxemburg) zonder meer geacht worden een rechtspersoon te zijn die wordt beheerst door het recht van die EU-lidstaat alwaar het hoofdbestuur is gesitueerd (Luxemburg). De vrijheid van vestiging en de overwegingen uit de verschillende arresten van het Hof van Justitie van de EG/EU ten aanzien van de erkenning van vennootschappen die worden beheerst door het recht van andere lidstaten gelden in dit geval niet, omdat de vrijheid van vestiging niet ziet op rechtspersonen (vennootschappen in de zin van artikel 54 VwEU) die niet in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht (wederom, in de ruime zin van het woord). De vraag of die rechtspersoon betrokken kan zijn bij een grensoverschrijdende splitsing, kan dan worden beantwoord aan de hand van het ‘originele oprichtingsrecht’ (in enge zin, namelijk het recht van de staat waar de rechtspersoon zijn statutaire zetel heeft, in dit voorbeeld: het recht van de staat Delaware, Verenigde Staten van Amerika) en aan de hand van het recht van de EU-lidstaat die de leer van de werkelijke zetel hanteert en waar die rechtspersoon de werkelijke zetel heeft (in dit voorbeeld: het recht van Luxemburg).

Uiteraard kan een positieve beantwoording van de toelaatbaarheidsvraag aan de hand van het recht van de EU-lidstaat waar de rechtspersoon zijn werkelijke zetel heeft strijdig zijn met het recht van de staat waar de statutaire zetel van de rechtspersoon gesitueerd is. In dat geval zal, ter voorkoming van de situatie waarin krachtens het recht van de EU-lidstaat de vraag naar de toelaatbaarheid positief beantwoord wordt en krachtens het recht van de staat waarnaar de rechtspersoon ab initio is opgericht negatief wordt beantwoord (en de rechtspersoon ten gevolge van een grensoverschrijdende splitsing krachtens het recht van een EU-lidstaat ophoudt te bestaan, maar krachtens het recht van de niet-EU-lidstaat niet ophoudt te bestaan) met behulp van de regels van ipr van de betrokken staten moeten worden bepaald welk recht van toepassing is op de rechtspersoon. In het hiervoor gegeven voorbeeld zal de ipr-controverse tussen Luxemburg en Delaware opgelost moeten worden en moeten worden bepaald door welk recht de rechtspersoon wordt beheerst wat betreft de beantwoording van de vraag naar de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende splitsing. Vervolgens kan worden bepaald of de betrokkenheid van de rechtspersoon bij een grensoverschrijdende splitsing toelaatbaar is.