7.2.2.4 De benoeming en taak van accountants

Bij een nationale juridische splitsing – die zich afspeelt binnen Nederland – volstaat de benoeming van één accountant voor alle bij de splitsing betrokken vennootschappen. Dat is anders indien twee of meer partijen bij de splitsing – i.e. de splitsende vennootschap en elke verkrijgende vennootschap, met uitzondering van de vennootschap die bij de splitsing wordt opgericht – naamloze vennootschappen zijn. In dat geval bepaalt artikel 2:334aa lid 4 BW dat slechts dezelfde persoon als accountant wordt aangewezen indien de voorzitter van de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam de aanwijzing op hun eenparig verzoek heeft goedgekeurd.

In artikel 8 lid 1 Zesde richtlijn is bepaald dat lidstaten kunnen bepalen dat één of meer onafhankelijke deskundigen worden aangewezen voor alle vennootschappen die aan de splitsing deelnemen, indien die aanwijzing, op gezamenlijk verzoek van deze vennootschappen, door de overheid of de rechter geschiedt. Deze facultatieve regeling is in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd in artikel 2:334aa lid 3 BW, zij het dat dit alleen gedaan is voor de splitsing waarbij twee of meer naamloze vennootschappen partij bij de splitsing zijn. Dat is ook logisch, aangezien de Zesde richtlijn slechts ziet op de splitsing van naamloze vennootschappen en uit artikel 2:334aa lid 3 eerste volzin BW volgt dat in principe slechts voor een splitsing waarbij twee of meer naamloze vennootschappen partij zijn voor iedere naamloze vennootschap een aparte accountant wordt aangewezen.3

Bij een grensoverschrijdende splitsing komt de vraag aan de orde hoeveel accountants betrokken moeten zijn. Volledig cumulatieve toepassing van het recht dat van toepassing is op de partijen bij de grensoverschrijdende splitsing zou ertoe leiden dat voor iedere naamloze vennootschap twee accountants moeten worden aangewezen, namelijk: één krachtens Nederlands recht en één krachtens het recht dat van toepassing is op de door het recht van een andere staat beheerste naamloze vennootschap. Vanuit het oogpunt van artikel 2:334aa lid 3 BW kan volstaan worden met de aanwijzing van één accountant, indien (i) de partijen bij de splitsing vennootschappen zijn van het b.v.-type, of (ii) indien twee of meer partijen bij de splitsing vennootschappen zijn met een naamloos karakter, in welk geval goedkeuring van de aanwijzing van één accountant noodzakelijk is. Naar mijn mening moeten ook vennootschappen met een naamloos karakter, beheerst door het recht van andere lidstaten, worden aangemerkt als ‘naamloze vennootschap’ in de zin van artikel 2:334aa lid 4 BW. Als uitgangspunt voor de beantwoording van de vraag of de vennootschap beheerst door het recht van een andere lidstaat kwalificeert als een vennootschap met een naamloos karakter, kan de lijst met rechtsvormen die is opgenomen in artikel 1 lid 1 Zesde richtlijn jo. artikel 1 Richtlijn 2011/35/EU gebruikt worden.

Gezien het facultatieve karakter van artikel 8 lid 1 Zesde richtlijn kan het voorkomen dat het recht van de staat dat van toepassing is op de andere bij de grensoverschrijdende splitsing betrokken vennootschappen niet voorziet in de mogelijkheid tot aanwijzing van één accountant voor de splitsing. Kent het recht van een lidstaat niet de mogelijkheid tot goedkeuring van de aanwijzing van één accountant, dan zal voor iedere vennootschap betrokken bij de splitsing een accountant moeten worden aangewezen.

Bij grensoverschrijdende fusie roept de aanwijzing van één of meer accountants eveneens vragen op. Ten aanzien van de accountantsverklaring bij grensoverschrijdende fusie is verdedigd artikel 2:328 lid 3 BW en de betreffende bepaling van het op de andere vennootschap toepasselijke recht uit te leggen conform het principe van artikel 8 lid 1 Tiende richtlijn. In dat artikel is bepaald dat voor elke vennootschap betrokken bij een grensoverschrijdende fusie in principe één onafhankelijke deskundige wordt aangewezen. Dit uitgangspunt zou moeten prevaleren en het resultaat daarvan is dat bij een grensoverschrijdende fusie maximaal evenveel accountants worden aangewezen als er fuserende vennootschappen zijn. In de praktijk blijkt die benadering ook te worden gevolgd bij de grensoverschrijdende fusie waarbij een SE wordt gevormd.4

In het kader van grensoverschrijdende fusie is verdedigd dat, los van het aantal accountants dat betrokken is bij de grensoverschrijdende fusie, het voor de hand ligt dat voor de Nederlandse naamloze vennootschap een Nederlandse accountant wordt aangewezen en voor de andere fuserende vennootschap, die wordt beheerst door het recht van een andere lidstaat, een accountant uit die lidstaat. Op die wijze lijkt de deskundigheid ook het meest gewaarborgd. Indien dat anders zou zijn, zou een Nederlandse accountant een buitenlandse vennootschap moeten onderzoeken en controleren (en vice versa).5 Hetzelfde geldt naar mijn mening voor grensoverschrijdende splitsing: bij de grensoverschrijdende splitsing zouden maximaal evenveel accountants betrokken moeten zijn als partijen bij de splitsing en, indien meerdere accountants betrokken zijn, een Nederlandse accountant voor de door Nederlands recht beheerste naamloze vennootschap en een accountant uit een andere lidstaat voor de door het recht van die andere lidstaat beheerste vennootschap.

Indien in het recht van beide staten de mogelijkheid is opgenomen te opteren voor de aanwijzing van één accountant, komt de vraag op welke overheid of rechter de bevoegdheid heeft deze accountant aan te wijzen – in de bewoordingen van artikel 8 lid 1 Zesde richtlijn – of goed te keuren – in de bewoordingen van artikel 2:334aa lid 4 BW – : de overheid of rechter van de staat waarvan het recht van toepassing is op de splitsende vennootschap of die van de staat waarvan het recht van toepassing is op de verkrijgende vennootschap(pen). Eenzelfde vraag is aan de orde gekomen voor grensoverschrijdende fusie. Vooropgesteld moet worden dat artikel 2:328 lid 3 BW hierover niet geheel duidelijk is. Verdedigd is dat het voor de hand ligt artikel 2:328 lid 3 BW te interpreteren in het licht van artikel 8 lid 2 Tiende richtlijn. Artikel 8 lid 2 Tiende richtlijn voorziet in een duidelijke regeling. Daarin is bepaald dat de machtiging of goedkeuring door één rechterlijke of administratieve instantie in één van de betrokken lidstaten voldoende is. Deze aanwijzing zal ook in de lidstaten onder welks recht de andere fuserende vennootschappen ressorteren, moeten worden erkend.6 Het mag niet zo zijn dat andere lidstaten eisen dat dergelijke instanties in die (eigen) lidstaten ook één of meer onafhankelijke deskundigen moeten aanwijzen, dan wel één en ander moeten goedkeuren (of bekrachtigen).

Hoewel dit niet ondubbelzinnig volgt uit artikel 2:328 lid 3 BW en artikel 8 Tiende Richtlijn, hebben de fuserende vennootschappen keuzevrijheid wat betreft de rechter van de lidstaat die zij adiëren ter goedkeuring van de aanwijzing van één deskundige. Zij hebben hierbij de keuze de goedkeuring te vragen aan: (i) de rechter van de lidstaat waarvan het recht van toepassing is op de splitsende vennootschap of (ii) de rechter van de lidstaat waarvan het recht van toepassing is op de reeds bestaande verkrijgende vennootschap(pen).

Eenzelfde keuzevrijheid bestaat naar mijn mening bij grensoverschrijdende splitsing: zowel de overheid of rechter in de staat van de splitsende vennootschap is bevoegd de aanwijzing te doen of goed te keuren, als de overheid of rechter in de staat van de reeds bestaande, verkrijgende vennootschap(pen). Wordt in het kader van een grensoverschrijdende splitsing een nieuwe vennootschap opgericht, dan is die nieuw opgerichte vennootschap geen partij bij de splitsing en ten aanzien van die vennootschap hoeft voor het onderzoek van de splitsing en aanverwante documenten geen accountant te worden aangewezen. De overheid of rechter van die staat is dan ook niet bevoegd de accountant aan te wijzen of de benoeming van één accountant goed te keuren.

Als de partijen bij de splitsing een keuze hebben gemaakt aan welke rechter zij de goedkeuring van de benoeming van één deskundige voorleggen, komt de vraag op welke deskundige door die rechter zal worden aangewezen: die van de lidstaat waarvan het recht van toepassing is op de verkrijgende vennootschap(pen), of die van de lidstaat waarvan het recht van toepassing is op de splitsende vennootschap. De Tiende richtlijn bevat geen regels voor die situatie in het geval van grensoverschrijdende fusie. De rechter zal in dat geval waarschijnlijk de lex fori toepassen.7 Dit houdt bijvoorbeeld in dat, indien de Nederlandse rechter – de Ondernemingskamer – om goedkeuring wordt gevraagd, waarschijnlijk een Nederlandse accountant wordt benoemd. Het ligt voor de hand dat de inhoud van de verklaring van de deskundige dan eveneens wordt bepaald aan de hand van het recht van de lidstaat van de aanwijzende/goedkeurende rechter. De keuze voor de goedkeurende instantie in een lidstaat heeft daarmee verstrekkende gevolgen en dit zou betekenen dat deze keuze indirect een keuze behelst voor het recht dat van toepassing is op de inhoud van de deskundigenverklaring.

Bij keuze voor de Nederlandse rechter als goedkeurende rechter, die een Nederlandse accountant aanwijst, zou door de accountant ook de ‘ten minste verklaring’ moet worden afgegeven als bedoeld in artikel 2:334aa lid 2 BW – indien de door Nederlands recht beheerste splitsende vennootschap blijft voortbestaan – en de inbrengverklaring als bedoeld in artikel 2:334bb BW – indien een door Nederlands recht beheerste naamloze vennootschap optreedt als verkrijgende vennootschap. Hierna zal ik verdedigen dat de ‘ten minste verklaring’ en de inbrengverklaring niet op haar plaats zijn wanneer de splitsende vennootschap, die blijft voortbestaan, wordt beheerst door het recht van een andere lidstaat, respectievelijk de verkrijgende vennootschap wordt beheerst door het recht van een andere lidstaat dan Nederland. Dat zou een ongewenste en ongeoorloofde inmenging vormen van de Nederlandse wetgever in een buitenlands rechtssysteem.

Wanneer de rechter of goedkeurende instantie van een andere lidstaat wordt gevraagd de aanwijzing van één accountant goed te keuren en het betreft een (vanuit Nederlands perspectief) inbound grensoverschrijdende splitsing, dan zou naar mijn mening deze deskundige naast zijn oordeel over de ruilverhouding, tevens een inbrengverklaring moeten afgeven conform artikel 2:334bb BW indien de verkrijgende vennootschap een door Nederlands recht beheerste naamloze vennootschap is. Indien de inbrengverklaring bij de inbound grensoverschrijdende splitsing ontbreekt, zal de Nederlandse notaris de akte van splitsing niet kunnen passeren omdat niet alle voorschriften zijn nageleefd (art. 2:334n lid 2 BW).

De accountant heeft bij splitsing de volgende taken: (i) hij moet het voorstel tot splitsing onderzoeken en verklaren of de voorgestelde ruilverhouding redelijk is (artikel 2:334aa lid 1 BW), (ii) hij moet een verslag opstellen waarin hij zijn oordeel geeft over de mededelingen die gedaan zijn in de toelichting op het voorstel tot splitsing (artikel 2:334aa lid 3 BW) en (iii) indien de splitsende vennootschap voortbestaat, een ‘ten minste verklaring’ afgeven. Deze verklaring houdt in dat de waarde van het deel van het vermogen dat de splitsende vennootschap zal behouden, vermeerderd met de waarde van aandelen in het kapitaal van verkrijgende vennootschap(pen) die zij bij de splitsing verkrijgt, bepaald naar de dag waarop haar jaarrekening of tussentijdse vermogensopstelling betrekking heeft en bij toepassing van in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar beschouwde waarderingsmethoden, ten minste overeen kwam met het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die de vennootschap onmiddellijk na de splitsing krachtens de wet of de statuten moet aanhouden en vermeerderd met het totaal bedrag van de schadeloosstelling waarop aandeelhouders op grond van artikel 2:334ee1 BW recht kunnen doen gelden. Indien een – thans, bij gebrek aan een wettelijke regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing facultatief recht op schadeloosstelling wordt gecreëerd ten behoeve van houders van gewone aandelen die tegen de grensoverschrijdende splitsing hebben gestemd (zie tevens paragraaf 7.5.), zal hiermee naar mijn mening ook bij de accountantsverklaring rekening moeten worden gehouden. Dat is immers ook bij grensoverschrijdende fusie het geval op basis van artikel 2:333g BW. Het is naar mijn mening geen vreemde gedachte deze schadeloosstelling mee te laten wegen bij de accountantsverklaring, omdat ook het bedrag van de schadeloosstelling op basis van artikel 2:334ee1 BW voor de houders van aandelen zonder stemrecht en houders van aandelen zonder winstrecht die tegen de splitsing hebben gestemd wordt meegewogen bij de accountantsverklaring.

Van de ‘ten minste verklaring’ als bedoeld in artikel 2:334aa lid 2 BW kan niet worden afgezien. Deze bepaling vloeit niet rechtstreeks voort uit de Zesde richtlijn, maar ziet op kapitaalbescherming. De gedachte achter deze bepaling is dat de accountant moet verklaren dat ten aanzien van de splitsende vennootschap voldaan is aan de eisen van het minimumkapitaal. Hoewel het minimumkapitaal en de daarbij horende accountantsverklaring voor de besloten vennootschap met het van kracht worden van de wetgeving omtrent de Flex BV per 1 oktober 20128 is komen te vervallen, is de accountantsverklaring op basis artikel 2:334aa lid 2 BW gehandhaafd voor de besloten vennootschap.9 De handhaving van de ten minste verklaring voor de besloten vennootschap is vreemd, nu voor de besloten vennootschap geen wettelijk minimumkapitaal meer geldt. De ten minste verklaring voor de besloten vennootschap zou naar mijn mening daarom moeten worden geschrapt, bijvoorbeeld door middel van een zogenoemde ‘veegwet’.10

De verklaring in de zin van artikel 2:334aa lid 2 BW moet ook bevatten ‘het totale bedrag van de schadeloosstelling waarop aandeelhouders op grond van artikel 2:334ee1 BW recht kunnen doen gelden’. Op het moment van het afgeven van de verklaring van de accountant ex artikel 2:334aa lid 2 BW is echter nog niet duidelijk wat de hoogte is van de schadeloosstelling waarop aandeelhouders recht zullen doen gelden. Nog niet duidelijk is immers welke houders van winstrechtloze aandelen tegen de voorgenomen grensoverschrijdende splitsing zullen gaan stemmen en daadwerkelijk gebruik gaan maken van hun recht op schadeloosstelling. De accountant zal hiermee rekening moeten houden en conform de tekst van artikel 2:334aa lid 2 BW het totale bedrag van de schadeloosstelling waarop aandeelhouders recht kunnen doen gelden in ogenschouw moeten nemen, ook de eventueel te betalen schadeloosstellingen aan houders van ‘gewone’ aandelen die zich als minderheid tegen de grensoverschrijdende splitsing hebben verzet, indien er – thans, bij gebrek aan een wettelijke regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing – een facultatief recht op schadeloosstelling is gecreëerd voor houders van gewone aandelen.

Bij een grensoverschrijdende splitsing kan de verklaring op basis van artikel 2:334aa lid 2 BW, de ‘ten minste verklaring’, knellend werken wanneer deze bepaling wordt toegepast op de door het recht van een andere staat beheerste vennootschap. In dat geval zou het kapitaal van de door het recht van een andere staat beheerste vennootschap worden beoordeeld aan de hand van de minimumkapitaaleisen gesteld door Nederlands recht. In het kader van de ‘ten minste verklaring’ bij grensoverschrijdende fusie op basis van artikel 2:308 jo. artikel 2:333g jo. artikel 2:328 lid 1 tweede volzin BW is opgemerkt dat het opleggen van deze verklaring bij een outbound-grensoverschrijdende fusie een ongewenste en ongeoorloofde inmenging vormt van de Nederlandse wetgever in een buitenlands rechtssysteem, terwijl de inbrengverklaring niet voortvloeit uit Richtlijn 2011/35/EU, noch uit de Tiende richtlijn.11 Van Solinge en Van Boxel menen dat het aan het recht van de verkrijgende vennootschap is te voorzien in enige bescherming van kapitaal of vermogen van door het recht van die staat beheerste vennootschappen door bijvoorbeeld een inbrengverklaring voor te schrijven. Zij pleiten ervoor bij een eventuele wetswijziging dit voorschrift te laten vervallen voor de outbound grensoverschrijdende fusie. Van Veen lijkt daar anders over te denken.12 Als ik hem goed begrijp, ziet hij in de basis van de conflictregel zoals geformuleerd in artikel 4 lid 1 Tiende richtlijn – ik vermoed dat hij met name doelt op de eerste zin van artikel 4 lid 1 sub b Tiende richtlijn (‘moet een vennootschap die aan een grensoverschrijdende fusie deelneemt, voldoen aan de bepalingen en formaliteiten van de op haar toepasselijke nationale wetgeving.’) – een grond voor toepassing van artikel 2:328 BW – of bepalingen van die strekking – bij grensoverschrijdende fusie, mede gezien het feit dat in artikel 4 lid 2 Tiende richtlijn wordt verduidelijkt dat de in artikel 4 lid 1 sub b Tiende richtlijn bedoelde bepalingen en formaliteiten met name betrekking hebben op de bescherming van schuldeisers van de fuserende vennootschappen, obligatiehouders en houders van effecten en aandelen. Omdat volgens Van Veen met artikel 2:328 BW zowel de belangen van aandeelhouders als de belangen van crediteuren ‘in het geding zijn’,13 is het volgens hem niet onverdedigbaar om bepalingen van deze strekking ook bij grensoverschrijdende fusie toe te passen.

Hoewel naar mijn mening ontegenzeggelijk vaststaat dat uit de bepalingen omtrent (het behoud van) minimumkapitaal een zekere beschermende werking uitgaan ten opzichte van aandeelhouders en crediteuren, is het naar mijn mening onjuist te stellen dat deze bepalingen betrekking hebben op de bescherming van schuldeisers van de fuserende vennootschappen, obligatiehouders en houders van effecten of aandelen: deze bepaling (artikel 2:328 BW) heeft betrekking op het behoud van minimumkapitaal en niet op de bescherming van schuldeisers en aandeelhouders.

Van Veen nuanceert zijn standpunt door te stellen dat artikel 2:328 BW zich alleen richt tot de Nederlandse fuserende vennootschappen en niet tot de buitenlandse fuserende vennootschappen. Er wordt volgens hem dus niet ingegrepen in het recht dat op de buitenlandse fuserende vennootschappen van toepassing is. Indien ten aanzien van de buitenlandse fuserende vennootschappen geen verplichting bestaat om de bedoelde verklaring of een vergelijkbaar document te doen opmaken, leidt art. 4 lid 1 Tiende Richtlijn er volgens Van Veen toe dat ten aanzien van de buitenlandse fuserende vennootschap de bedoelde verklaring of een daarmee vergelijkbaar document geen onderdeel uitmaakt van de fusiedocumentatie. Bezwaarlijk is dit op zichzelf volgens hem niet aangezien ten aanzien van elke vennootschap afzonderlijk een attest dient te worden afgegeven. Dat attest heeft alleen betrekking op de naleving van de krachtens het op haar toepasselijke recht geldende voorschriften en zou in het geval van een vanuit Nederlands perspectief outbound-grensoverschrijdende fusie niet ten gevolge hebben dat artikel 2:328 BW wordt toegepast ten aanzien van de verkrijgende vennootschap die wordt beheerst door het recht van een andere staat.

Naar mijn mening doet hetzelfde fenomeen zich voor bij een – vanuit Nederlands perspectief – inbound grensoverschrijdende splitsing waarbij de door het recht van een andere staat beheerste vennootschap vermogen afsplitst en blijft voortbestaan. In dat geval kan naar mijn mening artikel 2:334aa lid 2 BW niet worden toegepast ten aanzien van de splitsende vennootschap, omdat dat eveneens een inmenging van de Nederlandse wetgever in een buitenlands rechtssysteem vormt.

Indien een in het kader van de grensoverschrijdende splitsing nieuw opgerichte of reeds bestaande verkrijgende naamloze vennootschap aandelen toekent, geldt artikel 2:334bb BW. Ten aanzien van de in het kader van de grensoverschrijdende splitsing toegekende aandelen is een inbrengverklaring vereist.14 Deze bepaling ziet naar mijn mening slechts op de verkrijgende naamloze vennootschap die wordt beheerst door Nederlands recht. Ook artikel 2:334bb BW is immers een regel van kapitaalbescherming en toepassing van artikel 2:334bb BW op een vennootschap met een naamloos karakter die wordt beheerst door het recht van een andere (lid) staat zou, net als bij de toepassing van de ‘ten minste verklaring’, leiden tot een ongeoorloofde inmenging van het Nederlandse recht in de rechtssfeer van een door het recht van een andere staat beheerste vennootschap.

Het onderzoek van het voorstel tot splitsing door de accountant en de verklaring van de accountant ten aanzien van de redelijkheid van de ruilverhouding en het verslag van de accountant kunnen achterwege blijven indien de aandeelhouders van elke partij bij de splitsing daarmee instemmen (artikel 2:334aa lid 7 BW). Ook de houders van aandelen zonder stemrecht moeten instemmen met het achterwege laten van deze verklaringen.15 De ‘ten minste verklaring’ kan niet achterwege worden gelaten. Artikel 2:334aa lid 7 BW is gebaseerd op artikel 10 Zesde richtlijn en biedt lidstaten de mogelijkheid in hun wetgevingen op te nemen dat bepaalde onderdelen van de accountantsverklaring niet vereist zijn.

Implementatie van artikel 10 Zesde richtlijn is optioneel en het kan daarom voorkomen dat krachtens het recht van andere lidstaten wel volledige betrokkenheid van een accountant vereist is. Bij een grensoverschrijdende splitsing komt de vraag op of het onderzoek van de accountant, de verklaring ten aanzien van de redelijkheid van de ruilverhouding en het verslag van de accountant achterwege kunnen blijven indien het recht dat van toepassing is op de ene vennootschap wel voorziet in de mogelijkheid af te zien van deze verklaringen en het recht dat van toepassing is op de andere bij de splitsing betrokken vennootschap(pen) niet. Deze kwestie speelt ook bij grensoverschrijdende fusie, maar noch de Tiende richtlijn, noch Afdeling 2.7.3A BW voorzien hieromtrent in regels.

Uit de bewoordingen van artikel 8 lid 1 Zesde richtlijn is af te leiden dat – in principe – voor elke vennootschap die aan de splitsing deelneemt, onafhankelijke deskundigen – accountants – het voorstel tot splitsing onderzoeken. Dat betekent mijn inziens ook dat indien het recht dat van toepassing is op één van de partijen bij de splitsing de mogelijkheid biedt af te zien van deze accountantsverklaringen en het recht dat van toepassing is op de andere partijen bij de splitsing niet, voor die eerste vennootschap afgezien kan worden van deze verklaringen en voor die tweede vennootschap niet.

De Nederlandse wet kent twee vormen van splitsing die civielrechtelijk gefaciliteerd zijn en waarbij de accountant een geringere rol heeft: de hybride splitsing (artikel 2:334hh lid 1 BW) en de evenredige splitsing (artikel 2:334hh lid 2 BW). Bij de hybride splitsing is de accountantsverklaring als bedoeld in artikel 2:334aa BW niet vereist, omdat, in de visie van de minister van Justitie, de overgang van het vermogen wordt gecompenseerd door de toekenning van aandelen in de verkrijgende vennootschap.16Artikel 2:334bb BW is echter wel van toepassing bij de hybride splitsing. De hybride splitsing is niet gebaseerd op de Zesde richtlijn. Dat heeft tot gevolg dat bij een grensoverschrijdende toepassing van deze vorm van splitsing – voor zover deze al toegepast kan worden, zie hierover paragraaf 6.2.4. –, de vraag opkomt of de taken van de accountant op basis van artikel 2:334aa BW achterwege gelaten kunnen worden indien krachtens het recht dat van toepassing is op de andere bij de grensoverschrijdende splitsing betrokken vennootschap wel verklaringen van de accountant vereist zijn. Ook hierbij geldt naar mijn mening dat uit de bewoordingen van artikel 8 lid 1 Zesde richtlijn is af te leiden dat – in principe – voor elke vennootschap die aan de splitsing deelneemt, onafhankelijke deskundigen een taak hebben en dat indien het recht dat van toepassing is op één van de partijen bij de splitsing de mogelijkheid biedt af te zien van deze accountantsverklaringen en het recht dat van toepassing is op de andere partijen bij de splitsing niet, voor de door Nederlands recht beheerste vennootschap afgezien kan worden van deze verklaringen.

De evenredige splitsing heeft, in tegenstelling tot de hybride splitsing, wel een basis in de Zesde richtlijn (artikel 22 lid 5 Zesde richtlijn). Met het van kracht worden van Richtlijn 2009/109/EG is deze bepaling van de Zesde richtlijn dwingend geworden. Het dwingende karakter van deze bepaling zorgt ervoor dat in alle lidstaten die de splitsing geregeld hebben, bij een evenredige splitsing geen accountantsverklaring meer vereist is. Bij grensoverschrijdende toepassing van de evenredige splitsing leidt dat ertoe dat in het geheel geen accountant betrokken hoeft te zijn bij de splitsing. Krachtens Nederlands recht is bij een evenredige splitsing eveneens geen ‘ten minste verklaring’ vereist en ook artikel 2:334bb BW is niet van toepassing. Dit betekent echter niet dat voor de door Nederlands recht beheerste naamloze vennootschap artikel 2:67 lid 2 BW betreffende het minimumkapitaal niet van toepassing zou zijn. Uiteraard moet ook de besloten vennootschap nog steeds voldoen aan de eisen van het minimumkapitaal zoals dat eventueel kan zijn opgenomen in de statuten. Hetzelfde geldt voor het van toepassing blijven van het vereiste van artikel 2:334w BW ten aanzien van het vermogen dat ten minste bij de splitsende vennootschap dient achter te blijven, ook al vindt daarop geen toezicht plaats door een accountant. In artikel 2:334hh lid 2 BW is immers niet bepaald dat artikel 2:67 lid 2 BW en artikel 2:334w BW geen toepassing vinden. Het ontbreken van controle op het minimumkapitaal bij grensoverschrijdende evenredige splitsing betekent nog niet dat niet voldaan moet zijn aan de eisen van minimumkapitaal.17