HR, 05-06-2018, nr. 17/02570

Nr. 17/02570

Mr. A.J. Machielse

Zitting: 10 april 2018 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[verdachte] 1.

1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft verdachte op 18 januari 2017 voor 1; medeplegen van opzettelijk overtreden van een voorschrift, gesteld bij artikel 13, eerste lid, van de Flora- en faunawet en opzettelijk overtreden van een voorschrift, gesteld bij artikel 13, eerste lid, van de Flora- en faunawet, 2 subsidiair: medeplegen van opzettelijk overtreden van een voorschrift, gesteld krachtens artikel 10 van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren, meermalen gepleegd en opzettelijk overtreden van een voorschrift, gesteld krachtens artikel 10 van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren, 3: medeplegen van opzettelijk overtreden van een voorschrift, gesteld bij artikel 101a van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren, meermalen gepleegd en opzettelijk overtreden van een voorschrift gesteld bij artikel 101a van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren, en 4: deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht maanden waarvan vier maanden voorwaardelijk. Voorts heeft het hof de tenuitvoerlegging van een eerder voorwaardelijk opgelegde straf gelast.

2. Verdachte heeft cassatie doen instellen en mr. R. Wouters, advocaat te Middelburg, heeft een schriftuur ingezonden houdende vijf middelen van cassatie.

3.1. Het lijkt mij zinvol eerst enige achtergrondinformatie te verschaffen over de regelgeving die in de onderhavige zaak relevant is. Deze is buitengewoon complex. Zij strekt zich uit over drie niveaus met allerlei overlappingen. De verschillende regelgevingen verwijzen naar elkaar en zijn in meerdere lagen opgebouwd. Zo is de toepasselijke regelgeving van de EU verspreid over meerdere instrumenten. Maar ook de regelgever van de nationale nadere uitwerkingen maakt het de lezer niet gemakkelijk.

De oorsprong van alle hier toepasselijke regelgeving is de CITES, de Convention on International Trade in Endangered Species of Wild Fauna and Flora.2.De CITES heeft tot doel bepaalde bedreigde in het wild levende dier- en plantensoorten te beschermen door reglementering van de internationale handel in dieren of planten van deze soorten. Zij is op 1 juli 1975 in werking getreden.

Artikel I CITES omschrijft "handel" als:

"de uitvoer, de wederuitvoer, de invoer en het inbrengen van uit de zee voortkomende dieren en planten".

"Wederuitvoer" is daar omschreven als: "de uitvoer van elk tevoren ingevoerd specimen".

CITES werkt met bijlagen waarop planten en dieren vermeld staan al naargelang het beschermingsniveau dat nodig wordt geoordeeld. Artikel II heeft, voor zover relevant, de volgende inhoud:

"Grondbeginselen

1. Bijlage I omvat alle met uitsterven bedreigde soorten die door de handel worden of zouden kunnen worden getroffen. De handel in specimens van deze soorten moet aan bijzonder strenge voorschriften worden onderworpen ten einde hun voortbestaan niet verder in gevaar te brengen en zij moet slechts in buitengewone gevallen worden toegestaan.

(...)

4. De Partijen staan de handel in specimens van de in Bijlagen I, I en III opgenomen soorten slechts toe indien deze in overeenstemming is met de bepalingen van deze Overeenkomst."

3.2. De CITES wordt al sinds 1 januari 1984 in de Gemeenschap tenuitvoer gebracht en wel aanvankelijk via Verordening (EEG) nr. 3626/82. Verordening 3626/82 sloeg twee vliegen in één klap. Enerzijds dwong zij tot het inrichten van een CITES-beschermingssysteem van bedreigde dier- en plantensoorten, anderzijds uniformeerde zij de toepassingsvoorschriften die de Lid-Staten ter uitvoering van verplichtingen voortvloeiende uit de CITES tot stand zouden moeten brengen, en voorkwam aldus een belemmering van het vrije verkeer van goederen binnen de Gemeenschap. Via Verordening 3626/82 maakte de CITES direct deel uit van de gemeenschapswetgeving. Een betere bescherming van bedreigde dieren en planten vereiste evenwel een nieuwe Verordening. De kern van die bescherming van in het wild levende dier- en plantensoorten binnen de EU wordt sinds 1997 bepaald door Verordening (EG) nr. 338/97 van de Raad van de Europese Unie van 9 december 1996 inzake de bescherming van in het wild levende dieren- en plantensoorten door controle op het desbetreffende handelsverkeer, de Basisverordening.3.Volgens de considerans voor de Basisverordening, noopt de opheffing van de controles aan de binnengrenzen van de Europese Gemeenschap tot het installeren van strengere controlemaatregelen voor de handel aan de buitengrenzen. Binnen de Gemeenschap moeten gemeenschappelijke voorwaarden worden gecreëerd voor de afgifte, het gebruik en overlegging van documenten betreffende de invoer, de uitvoer of de wederuitvoer in en uit de Gemeenschap. Specifieke bepalingen moeten worden vastgesteld voor de doorvoer door de Gemeenschap en voor de controle in de Gemeenschap op de handel en het vervoer van de soorten en de manier waarop de levende specimens worden vervoerd naar, uit of binnen de Gemeenschap.

Artikel 1 van de Basisverordening formuleert als doel van de Verordening om in het wild levende dieren en planten te beschermen en in stand te houden door controle op het handelsverkeer. Artikel 2 bevat definities waarvan ik er hier enige weergeef:

"p) „verkoop”: alle vormen van verkoop. Voor de toepassing van deze verordening worden huur, ruil of uitwisseling gelijkgesteld met verkoop; uitdrukkingen van dezelfde strekking worden in dezelfde zin geïnterpreteerd;

(...)

u) „handel”: het binnenbrengen in de Gemeenschap met inbegrip van de aanvoer vanuit zee, de uitvoer en wederuitvoer vanuit de Gemeenschap en het gebruik, het vervoer en de overdracht van eigendom, in de Gemeenschap of in een Lid-Staat, van specimens waarop de bepalingen van deze verordening van toepassing zijn;

v) „doorvoer”: het vervoeren van specimens tussen twee punten buiten de Gemeenschap via het grondgebied van de Gemeenschap, naar een met name genoemde consignataris en zonder andere onderbrekingen van de reis dan die welke bij deze vorm van vervoer onvermijdelijk zijn”.

Artikel 8 van de Basisverordening telt zes leden. Het eerste lid luidt aldus:

“1. De aankoop, het te koop vragen, de verwerving voor commerciële doeleinden, het tentoonstellen voor commerciële doeleinden, het gebruik met winstoogmerk en het verkopen, het in bezit hebben met het oog op verkoop, het ten verkoop aanbieden of het vervoeren met het oog op verkoop van specimens van de in bijlage A genoemde soorten, is verboden.”

Het tweede lid geeft aan de lidstaten de mogelijkheid het in bezit hebben van levende specimens met name die in bijlage A zijn genoemd, te verbieden. Het derde lid biedt de mogelijkheid om per geval ontheffing te verlenen van de verboden van het eerste lid en somt de voorwaarden op waaraan dan moet zijn voldaan. Het vierde lid geeft de Commissie de bevoegdheid om algemene afwijkingen en algemene ontheffingen van de verboden in te stellen. Het vijfde lid breidt de verbodsbepalingen van lid 1 uit tot specimens van soorten in bijlage B, maar formuleert meteen een uitzondering op deze uitbreiding, en het zesde lid opent de mogelijkheid dat de bevoegde autoriteiten van de lidstaten specimens die verbeurd zijn verklaard verkopen.

De bijlagen van de Basisverordening zoeken aansluiting bij de CITES-bijlagen (artikel 3).

De uitvoering van de Basisverordening is in handen gelegd van de Commissie. Die heeft daartoe een Verordening geproduceerd, de Uitvoeringsverordening.4.Deze Uitvoeringsverordening kent een ingewikkelde en gedetailleerde regelgeving over procedures en voorwaarden, en geeft formulieren voor aanvragen van vergunningen en certificaten, en technische voorschriften.

3.3. In de periode in de tenlastelegging genoemd was de Flora- en faunawet (Ffw) de nationale regeling die uitvoering gaf aan de internationale verplichtingen.5.Artikel 5 Ffw voorzag in de mogelijkheid om bij AMvB als beschermde uitheemse plantensoort of diersoort aan te wijzen plantensoorten of diersoorten die niet van nature in Nederland voorkomen en die

"in hun voortbestaan worden bedreigd of het gevaar lopen in hun voortbestaan te worden bedreigd, dan wel die zodanige gelijkenis vertonen met bedoelde soorten dat aanwijzing ervan noodzakelijk is ter bescherming van die soorten. (..)"

De aanwijzing tot beschermde uitheemse plantensoort of diersoort geschiedde bij ministeriële regeling als die aanwijzing noodzakelijk was ter uitvoering van internationale verplichtingen of bindende besluiten van organisaties van de EU of andere volkenrechtelijke organisaties (lid 2 van artikel 5 Ffw). Die aanwijzing heeft plaatsgevonden in de Regeling aanwijzing dier- en plantensoorten Flora- en faunawet.6.Artikel 4 van die Regeling wees de soorten, genoemd in bijlage A bij de Basisverordening aan als beschermde uitheemse dier- en plantensoorten als bedoeld in het tweede lid van artikel 5 Ffw.

Hoofdstuk III Ffw bevatte de algemene verbodsbepalingen. Paragraaf 3 van dat hoofdstuk hield de bepalingen in betreffende het bezit, het vervoer en de handel. Artikel 13 Ffw maakte deel uit van die paragraaf en bevatte de algemene verbodsbepaling, waarin allerlei handelingen met beschermde plantensoorten of diersoorten waren verboden. Overtreding van artikel 13, eerste lid, Ffw was volgens artikel 1a aanhef en onder 1 WED een economisch delict. Overtreding van andere voorschriften, gesteld bij of krachtens de Ffw was ook een economisch delict volgens artikel 1a aanhef en onder 3 WED. Als de overtreding van artikel 13, eerste lid Ffw opzettelijk was begaan leverde dat een economische misdrijf op, en anders een economische overtreding.

4. Het eerste, tweede en derde middel keren zich met verschillende klachten tegen de verwerping door het hof van het beroep op de 'vijfvogelregeling'. Ik geef alvast de slotsom van mijn beschouwingen over deze middelen weer. Deze slotsom komt erop neer dat stelling waarvan deze middelen uitgaan en die erop neerkomt dat iedere buiten de EER-ruimte in het wild gevangen vogel een gezelschapsvogel wordt door het enkele feit dat de vogel is besteld door een particulier en daarom op transport wordt gezet naar Nederland zo zeer in strijd is met de ratio van de Europese en Nederlandse regelgeving dat deze stelling evident de plank misslaat.

4.1. Het eerste middel klaagt dat het hof een te extensieve uitleg heeft gegeven aan het begrip 'gezelschapsdier' zoals bedoeld in Beschikking 2007/25/EG en aldus ten onrechte het beroep van verdachte op de 'vijfvogelregeling' heeft afgewezen.

4.2. Deze klacht heeft betrekking op de veroordeling voor feit 17., voor zover inhoudende dat:

"1. hij op tijdstippen in de periode van 1 januari 2010 tot 12 november 2012 in Nederland en/of Duitsland en/of elders in Europa en/of de Verenigde Arabische Emiraten tezamen en in vereniging met een ander, althans alleen, opzettelijk dieren, behorende tot een beschermde uitheemse diersoort, te weten

– 10 papoea beo's1 (Mino dumonti)

heeft verkocht en ten verkoop heeft aangeboden en heeft gebruikt voor commercieel gewin en binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht.

1. Ter zake van de eerste zending (van 14 januari 2011) betreffende vijf papoea beo’s verklaart het hof bewezen dat verdachte als medepleger heeft gehandeld; ten aanzien van de tweede zending (van 2 februari 2011) betreffende vijf papoea beo’s verklaart het hof bewezen dat verdachte zelfstandig heeft gehandeld."

4.3. Op p. 6 van het arrest heeft het hof het volgende opgenomen:

Standpunt van het openbaar ministerie

Volgens de advocaat-generaal kan verdachte zich niet op een vrijstelling beroepen.

Standpunt van de verdediging

De raadsman heeft betoogd dat [betrokkene 1] al maanden voor de zendingen van de papoea beo’s vanuit Dubai eigenaar is geworden van deze vogels. Daardoor was ten tijde van de verzending geen sprake van een commerciële overdracht en kan verdachte zich op een vrijstelling beroepen.

Oordeel van het hof

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

De papoea beo is opgenomen in Bijlage D van de Basisverordening.

In artikel 7 van de regeling vrijstelling is ten behoeve van het intracommunautaire verkeer bepaald dat – indien kan worden aangetoond dat specimens van soorten, genoemd in Bijlage A, B, C of D van de Basisverordening, overeenkomstig de in een lidstaat geldende wetgeving en met inachtneming van de Basisverordening en Uitvoeringsverordening zijn verkregen – een vrijstelling geldt voor het verbod op het binnen het grondgebied van Nederland brengen uit lid 1 van artikel 13 van de Flora- en faunawet.

In artikel 10 van de Regeling vrijstelling is bepaald dat – indien kan worden aangetoond dat specimens van soorten, genoemd in Bijlage D van de Basisverordening, overeenkomstig het bij of krachtens de Flora- en faunawet bepaalde en met inachtneming van de Basisverordening en Uitvoeringsverordening in Nederland zijn gebracht of verkregen – een vrijstelling geldt voor de verboden handelingen uit lid 1 van artikel 13 van de Flora- en faunawet, met uitzondering van het verbod op het binnen of buiten het grondgebied van Nederland brengen of het onder zich hebben.

Verdachte heeft niet aangetoond dat hij ten aanzien van de papoea beo’s in overeenstemming met de geldende regelgeving heeft gehandeld. De vogels werden door verdachte (vanuit Dubai) aan [betrokkene 1] (in Nederland) verkocht. Het hof stelt vast dat op de certificaten (“Declarations of Transfer”) in strijd met de waarheid is ingevuld dat de zendingen betreffende de papoea beo’s niet commercieel waren (“non-commercial”). Reeds daarom kan het beroep op de vrijstelling niet slagen. Voor het overige wordt verwezen naar hetgeen hierna bij de strafbaarheid van het bewezenverklaarde bij feit 2 in het kader van zaaksdossier “Vijfvogelregeling” wordt overwogen."

Onder de overwegingen en beslissingen ten aanzien van feit 2 heeft het hof in het arrest op p. 14 het volgende overwogen:

"Tien papoea beo’s

Zoals hiervoor onder feit 1 is vermeld, acht het hof bewezen dat verdachte betrokken is geweest bij allebei de zendingen betreffende papoea beo’s. Het hof acht ook het opzet van verdachte ten aanzien van deze zendingen bewezen.

Ter zake van de eerste zending (van 14 januari 2011) – bestaande uit vijf papoea beo’s – is sprake van medeplegen met [medeverdachte 1]. Ten aanzien van de tweede zending (van 2 februari 2011) – wederom bestaande uit vijf papoea beo’s – is geen sprake van medeplegen.”

Het hof heeft op p. 17 van het arrest het volgende overwogen over de strafbaarheid van het bewezenverklaarde feit 2 in het kader van zaakdossier "Vijfvogelregeling":

Standpunt van het openbaar ministerie

Volgens het openbaar ministerie heeft de verdachte niet aan de vereisten van de vijfvogelregeling voldaan en kan hij zich niet op een vrijstelling beroepen.

Standpunt van de verdediging

De verdediging heeft betoogd dat verdachte een beroep kan doen op de vrijstelling van de vijfvogelregeling, omdat hij heeft voldaan aan alle voorwaarden die daaraan worden gesteld.

Daartoe is kort gezegd het volgende aangevoerd:

- een zending van maximaal vijf vogels is per definitie niet-commercieel;

- de definitie van “gezelschapsdier” zoals die is verwoord in de Verordening 2016/429 mag niet worden meegenomen in deze zaak;

- alle in de tenlastelegging genoemde vogels zijn bij hun oorspronkelijke eigenaar gebleven.

Deze eigenaar was steeds al eigenaar vóór de invoer van de vogels (deze was namelijk eigenaar geworden in Dubai of Oeganda).

Voorts heeft de verdediging naar voren gebracht dat de vogels die vallen onder de vijfvogelregeling niet onder de reikwijdte van de definitie van “vogel” ingevolge artikel 1.1 van de regeling handel levende dieren en levende producten vallen. In dit artikel gaat het immers om vogels die aan alle vereisten voldoen om in het handelsverkeer te worden gebracht en het verwijt dat verdachte wordt gemaakt is juist dat niet is voldaan aan deze voorwaarden.

Oordeel van het hof

Op de ten behoeve van de hiervoor bewezenverklaarde vogelzendingen opgemaakte certificaten is steeds ingevuld dat de vogels niet worden verzonden voor commerciële doeleinden.

Juridisch kader van de vijfvogelregeling

Naar het oordeel van het hof is niet aangetoond dat de vogels overeenkomstig de in een lidstaat geldende wetgeving en met inachtneming van de Basisverordening en Uitvoeringsverordening zijn verkregen. Tot deze regelgeving moet worden gerekend Verordening (EG) nr. 318/2007 van 23 maart 2007. Uitgangspunt van deze verordening is dat import van vogels uit derde landen uitsluitend is toegestaan als aan bepaalde in de verordening omschreven voorwaarden wordt voldaan. Deze voorwaarden zijn onder meer dat de vogels:

(1) afkomstig moeten zijn van een in een derde land erkend vermeerderingsbedrijf;

(2) in gevangenschap zijn gefokt;

(3) vóór verzending getest zijn op bepaalde vogelziektes;

(4) vergezeld gaan van een gezondheidscertificaat;

(5) voorzien zijn van een naadloos gesloten pootring of een microchip en

(6) gedurende 30 dagen (op de plaats van bestemming) in quarantaine worden gehouden in een daarvoor erkende voorziening (zie artikelen 4 tot en met 6 en artikel 11 verordening 318/2007).

Deze strenge voorwaarden zijn – gelet op de inleidende overwegingen bij de verordening 318/2007 – ingegeven door de wens om vogelziektes, afkomstig van (in het wild gevangen) vogels, en daarmee verband houdende risico’s voor dierenwelzijn, dierengezondheid en besmetting met en verspreiding van virusziekten, zoveel mogelijk te voorkomen. Op de hiervoor omschreven geldende voorwaarden voor import uit derde landen bestaat een uitzondering voor zogenaamde gezelschapsdieren. Deze uitzondering vindt haar oorsprong in verordening (EG) nr. 998/2003 van 26 mei 2003 (verder ook: Verordening 998/2003). In die verordening wordt in artikel 3 een definitie van gezelschapsdieren gegeven, te weten:

“dieren (...) die hun eigenaar of een natuurlijk persoon die er namens de eigenaar tijdens het verkeer voor verantwoordelijk is, begeleiden en die niet voor verkoop of eigendomsoverdracht bestemd zijn.”

De uitzondering voor de import van gezelschapsdieren is verder uitgewerkt in een beschikking van de Commissie 2007/25/EG van 22 december 2006 tot vaststelling van beschermende maatregelen van gezelschapsvogels die hun eigenaar vergezellen (verder ook beschikking 2007/25). In de preambule van deze beschikking wordt onder meer het volgende overwogen:

“Om duidelijk onderscheid te kunnen maken tussen in gevangenschap levende vogels die in het wild voor commerciële invoer zijn gevangen en gezelschapsvogels, moet het verkeer van levende gezelschapsvogels onderworpen blijven aan strikte voorwaarden (...) om de status van gezelschapsvogels te waarborgen en de verspreiding van (...) virusziekten te voorkomen.”

Eén van die strikte voorwaarden houdt in dat het verkeer vanuit derde landen van levende gezelschapsvogels uitsluitend is toegestaan als de zending uit niet meer dan vijf vogels bestaat (zie artikel 1 van beschikking 2007/25).

De uitzondering van de vijfvogelregeling is gezien de definitie van het begrip “gezelschapsdier”, en in het Engels “pet”, duidelijk bedoeld voor vogels die hun eigenaar – zij het dat de eigenaar iemand kan machtigen - (als huisdier) van de ene naar de andere plaats vergezellen. Dit volgt ook uit het feit dat de vogels niet bedoeld mogen zijn voor verkoop of eigendomsoverdracht.

Onder de groep “gezelschapsvogels” worden dus niet begrepen vogels die vanuit een derde land Europa worden binnengebracht en zich dan pas in Europa bij hun nieuwe eigenaar voegen. In dat geval worden de vogels immers door de vorige eigenaar naar de nieuwe eigenaar verzonden. Ofwel, dan verhuizen de vogels niet met hun eigenaar mee.

Verder worden onder gezelschapsdieren in ieder geval uitdrukkelijk niet begrepen: vogels die in het wild voor commerciële invoer zijn gevangen. Dit wordt expliciet in de preambule van beschikking 2007/25 overwogen (zie hierboven). Dit brengt onder meer mee dat voor commerciële doeleinden in het wild gevangen vogels nimmer op grond van de vijfvogelregeling vanuit een derde land binnen het grondgebied van de Europese Unie mogen worden gebracht. Dit eigenaarschap brengt immers geen verandering in het feit dat de vogels in kwestie zijn gevangen met het oogmerk die te verkopen en daardoor geen gezelschapsdieren zijn.

In verordeningen. 2013/576 en 2016/429 zijn de bewoordingen van de vijfvogelregeling veranderd. Gelet op de toelichting is hier naar het oordeel van het hof sprake van een verduidelijking van de bewoordingen en niet van een wijziging in de zin van uitbreiding of beperking van de strekking of de reikwijdte van de regeling.

Vrijstelling?

De hiervoor genoemde – bewezenverklaarde – vogels, waren toen zij vanuit Oeganda dan wel vanuit Dubai werden verzonden, bestemd voor verkoop en eigendomsoverdracht aan een ander, bijvoorbeeld [betrokkene 1]. Reeds hierdoor kan niet gesproken worden van de invoer van gezelschapsdieren in de zin van de vijfvogelregeling (zie juridisch kader hierboven).

Door toch onder het mom van deze regeling de strenge regels (Verordening 318/2007) voor invoer van vogels uit derde landen te omzeilen, hebben verdachte, [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] misbruik gemaakt van de vijfvogelregeling. De gehele logistieke en financiële afhandeling is immers in samenspraak tussen verdachte en [medeverdachte 1] gebeurd. De vogelroute via Oeganda is in zeer nauwe samenwerking met [medeverdachte 2] gegaan, zo volgt uit de vele tapgesprekken. Van “gezelschapsvogels” in de zin van de hiervoor genoemde verordening is geen sprake. Diverse vogels zijn in het wild gevangen en hebben nimmer in gezelschap van mensen verkeerd.

Met het in hoger beroep gevoerde verweer dat zendingen van vijf vogels per definitie niet-commercieel zijn, geeft verdachte er blijk van de strekking van de regeling – zoals die hiervoor is beschreven – niet te (willen) begrijpen. Het beroep dat de verdediging heeft gedaan op de uitleg van de Nederlandse bestuursrechter (CBB:2011:BV1294 en CBB:2012:BY0422) slaagt evenmin, reeds omdat in die zaken sprake was van een zending van 25 en van 10 vogels (dus meer dan vijf vogels). In die beslissingen valt in het geheel niet te lezen dat de bestuursrechter het standpunt huldigt dat een zending van vijf vogels per definitie niet-commercieel is.

De vogels die per zending van vijf stuks zijn getransporteerd zijn wel degelijk bestemd voor de handel. Uit tal van tapgesprekken tussen verdachte, [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] is af te leiden dat deze vogels voor de verkoop zijn bestemd. [betrokkene 1] is één van de afnemers. Uit aantekeningen is af te leiden dat de winst die met de verkoop van deze vogels wordt gemaakt door drie gedeeld wordt: verdachte, [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2]. De winst is enorm, zo kost een in het wild gevangen toerako bijna niets en wordt deze verkocht voor 2.000 euro (aan [betrokkene 1]).

Het door de verdediging gevoerde verweer dat van commerciële doeleinden geen sprake was omdat (bijvoorbeeld) [betrokkene 1] de vogels al in Dubai of Oeganda heeft gekocht, wordt eveneens verworpen. Dat [betrokkene 1] de vogels al in het buitenland heeft gekocht en hij deze dus als eigenaar zelf (of door middel van een gemachtigde) heeft “ingevoerd” in Nederland blijkt geenszins uit de stukken en uit de diverse tapgesprekken.

Zoals hiervoor al is weergegeven, heeft de raadsman betoogd dat de vogels die onder de vijfvogelregeling vallen niet onder de reikwijdte van de in artikel 1.1 van de regeling handel levende dieren en levende producten genoemde definitie van het begrip “vogel” vallen.

Het hof overweegt daartoe dat de definitie van dit begrip niet af doet aan de mogelijkheid om nadere voorwaarden te stellen. Deze mogelijkheid wordt immers open gelaten, gelet op artikel 7 onder A van Richtlijn 92/65/EEG.

De verweren worden derhalve verworpen. De onder 1 en 2 subsidiair tenlastegelegde feiten zijn strafbaar.”

Artikel 3 van Verordening 998/20038.luidt aldus:

"Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder:

a) gezelschapsdieren: dieren van de op de lijst in bijlage I genoemde soorten die hun eigenaar of een natuurlijke persoon die er namens de eigenaar tijdens het verkeer voor verantwoordelijk is, begeleiden en die niet voor verkoop of eigendomsoverdracht bestemd zijn;

b) paspoort: document waarmee het gezelschapsdier duidelijk kan worden geïdentificeerd en dat de overeenkomstig artikel 17, tweede alinea, op te stellen gegevens bevat waarmee in het kader van deze verordening de toestand van het dier kan worden gecontroleerd;

c) verkeer: verplaatsing van een gezelschapsdier tussen de lidstaten, het binnenkomen of opnieuw binnenkomen ervan uit een derde land op het grondgebied van de Gemeenschap.".

Op de Lijst van diersoorten, opgenomen als Bijlage I bij deze Verordening zijn vogels genoemd. Deze Verordening geldt onverminderd Verordening 338/97, de Basisverordening.9.Op Verordening 998/2003 is weer Beschikking 2007/25/EG gebaseerd.10.Het hof heeft al gememoreerd dat de considerans voor de Beschikking wijst op de uitbraken van vogelgriep en de ernstige gevolgen die deze hebben. De Commissie heeft advies ingewonnen bij deskundigen. Dat advies wijst op de risico's van de verspreiding van virusziekten zoals de vogelgriep en de ziekte van Newcastle via de invoer van andere vogels dan pluimvee. Artikel 1 van de Beschikking betreft het verkeer uit derde landen en luidt aldus:

“1. De lidstaten staan het verkeer uit derde landen van levende gezelschapsvogels uitsluitend toe indien de zending uit niet meer dan vijf vogels bestaat en:

a) de vogels komen uit een lidstaat van de OIE11.die ressorteert onder een in deel A van bijlage I vermelde regionale commissie, of

b) de vogels komen uit een lidstaat van de OIE die ressorteert onder een in deel B van bijlage I vermelde regionale commissie, mits de vogels:

i) gedurende dertig dagen vóór de uitvoer zijn geïsoleerd op de plaats van vertrek in een derde land dat is opgenomen in deel 1 van bijlage I of deel 1 van bijlage II bij Verordening (EU) nr. 206/2010 van de Commissie (1), of

ii) gedurende 30 dagen na de invoer in de lidstaat van bestemming in quarantaine worden geplaatst in een inrichting die overeen komstig artikel 6, lid 1, van Verordening (EG) nr. 318/2007 van de Commissie (2) is erkend, of

iii) in de laatste zes maanden en uiterlijk zestig dagen vóór ver zending uit het derde land zijn ingeënt en ten minste eenmaal zijn heringeënt, overeenkomstig de instructies van de fabrikant, tegen aviaire influenza met een H5-vaccin dat voor de des betreffende diersoort is goedgekeurd, of

iv) ten minste tien dagen vóór de uitvoer zijn geïsoleerd en een test hebben ondergaan om het aviaire-influenza-H5N1-antigeen of -genoom aan te tonen zoals beschreven in het hoofdstuk over aviaire influenza van het Manual of Diagnostic Tests and Vaccines for Terrestrial Animals, als regelmatig bijgewerkt door de OIE, aan de hand van een monster dat op zijn vroegst op de derde dag van de isolatie is genomen.

2. Een officiële dierenarts in het derde land van verzending verklaart onder gebruikmaking van het modelcertificaat van bijlage II dat aan de voorwaarden van lid 1 is voldaan, wat de voorwaarden van lid 1, onder b), ii), betreft aan de hand van een verklaring van de eigenaar.

3. Het veterinaire certificaat wordt aangevuld met een verklaring van de eigenaar of de vertegenwoordiger van de eigenaar overeenkomstig bijlage III.”

Volgens artikel 2 moeten de lidstaten de nodige maatregelen nemen om te waarborgen dat gezelschapsdieren die uit een derde land de Gemeenschap worden binnengebracht op de plaatsen van binnenkomst van de reizigers in de gemeenschap een documentencontrole en overeenstemmingscontrole door de bevoegde autoriteiten ondergaan.

De Mino dumonti komt voor in Indonesië, Papoea-Nieuw-Guinea, de Solomon Eilanden en Vanuatu.12.Deze landen vallen onder Azië en Oceanië, beide opgenomen in Deel B van Bijlage I. Dat betekent dat het verkeer13.van zulke gezelschapsvogels moet voldoen aan de voorwaarden die opgesomd zijn onder artikel 1, aanhef en onder b) van de Beschikking.

Dit samenstel van begrippen en bepalingen kan niet anders worden uitgelegd dan dat onder gezelschapsvogels de vogels worden begrepen die hun eigenaar of een namens de eigenaar verantwoordelijke natuurlijke persoon tijdens de verplaatsing tussen de lidstaten of het binnenkomen van de vogel uit een derde land op het grondgebied van de Gemeenschap begeleiden. De aanduiding 'meeverhuizen' die het hof heeft gebezigd lijkt mij zeer trefzeker te zijn. Als de eigenaar van de dieren niet zelf met zijn dieren meereist moet er een andere natuurlijke personen zijn geïndividualiseerd die opdracht van de eigenaar heeft gekregen en verantwoordelijk voor de dieren is.

Het hof heeft vastgesteld dat de vogels door verdachte, dierenhandelaar, vanuit Dubai zijn verkocht aan [betrokkene 1] of diens bedrijf [A] B.V. (bewijsmiddelen 43 tot en met 51). Uit bewijsmiddel 43 en 44 blijkt dat het transport van de vogels vanuit Dubai naar Nederland de levering van die vogels aan [betrokkene 1], die de vogels had gekocht, ten doel had. [medeverdachte 1] regelde de logistiek. Waar het op neerkomt is dat de vogels nog geen gezelschapsdieren van [betrokkene 1] waren, maar door hem waren besteld en in Nederland moesten worden geleverd. De vogels waren voor de verkoop bestemd, verdachte was de verkoper en verdachte heeft samen met anderen een constructie opgezet om deze ware bedoelingen te verdoezelen. Dat het hof heeft aangenomen dat deze vogels geen gezelschapsdier en waren in de zin der regelgeving geeft niet blijk van een verkeerde uitleg van de betreffende regelgeving en is geenszins onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

Het tweede middel klaagt dat het hof heeft miskend dat een zending van minder dan vijf vogels per definitie niet commercieel is volgens de bestuursrechtelijke uitleg van Beschikking 2007/25/EG.

Het hof heeft de vijfvogelregeling aldus uitgelegd:

– gezelschapsvogels zijn vogels die hun eigenaar begeleiden en niet voor verkoop of eigendomsoverdracht bestemd zijn

– maximaal vijf gezelschapsvogels mogen uit derde landen binnen de Gemeenschap begeleid door de eigenaar worden gebracht

– het binnen de Gemeenschap brengen van andere vogels dan gezelschapsvogels is niet toegestaan

– ook het binnenbrengen binnen de Gemeenschap van een enkele andere vogel, bestemd voor verkoop of eigendomsoverdracht, valt buiten de vijfvogelregeling.

Het middel beroept zich op een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven.14.Ik citeer uit deze uitspraak:

"5. De beoordeling van het geschil

Ter beoordeling van het College staat of verweerders beslissing, inhoudende de afwijzing van het verzoek tot teruggave van door appellant ingevoerde duiven, in rechte stand kan houden.

Beschikking 2007/25/EG bepaalt in artikel 1, eerste lid, dat de lidstaten het verkeer uit derde landen van levende gezelschapsvogels uitsluitend toestaan indien de zending uit niet meer dan vijf vogels bestaat. Uit artikel 2, vierde lid, van diezelfde beschikking volgt dat indien uit de controles blijkt dat de dieren niet aan de eisen van deze beschikking voldoen, artikel 14, derde alinea van Verordening (EG) 998/2003, van toepassing is. Hiervan is in dit geval sprake nu appellant meer dan vijf gezelschapsvogels heeft ingevoerd. Vervolgens is in artikel 14, derde alinea, Verordening (EG) 998/2003 bepaald dat in geval de binnenkomst van gezelschapsdieren op het grondgebied van de Gemeenschap niet is toegestaan, deze dieren onder officieel toezicht worden ondergebracht totdat ze worden teruggezonden of totdat een ander administratief besluit wordt genomen. Op grond van deze regelgeving heeft verweerder naar het oordeel van het College op goede gronden besloten tot het in tijdelijke afzondering plaatsen van de vogels.

Naar het oordeel van het College verzetten Beschikking 2007/25/EG en Verordening (EG) 998/2003 zich tegen de teruggave van de duiven. In artikel 1, eerste lid, van Beschikking 2007/25/EG is bepaald dat de lidstaten het verkeer uit derde landen van gezelschapsvogels uitsluitend toestaan indien de zending uit niet meer dan vijf vogels bestaat. Dat deze bepaling strikt moet worden uitgelegd volgt uit de bewoordingen ervan, alsmede uit paragraaf 4 van de considerans van de Beschikking en paragraaf 11 van de considerans van Verordening (EG) 998/2003, waar is vermeld dat ter voorkoming dat commercieel verkeer frauduleus wordt voorgesteld als niet-commercieel verkeer van gezelschapsdieren, de mogelijkheid dient te worden geboden een maximum aantal dieren vast te stellen die kunnen vallen onder het verkeer van deze verordening, boven welk maximum de regels van het handelsverkeer van toepassing zijn (zie de uitspraak van het College van 22 december 2011, www.rechtspraak.nl, LJN: BV1294). In dit geval is Verordening (EG) 998/2003 van toepassing en deze verordening biedt geen grondslag voor teruggave van de vogels van appellant. Teruggave van een deel – maximaal vijf – van de vogels op grond van de Beschikking is niet verenigbaar met de strikte uitleg die aan de mogelijkheid tot invoer van vogels als gezelschapsvogels moet worden gegeven.

Verweerder heeft het verzoek tot teruggave van de duiven dan ook terecht afgewezen."

Deze uitspraak is niet anders uit te leggen dan dat het CBB van oordeel is dat de vijfvogelregeling alleen van toepassing is op gezelschapsvogels, waarvan het aantal dat in één keer binnen het grondgebied van de Gemeenschap mag worden gebracht aan voorwaarden is gebonden en is beperkt tot vijf om fraude te voorkomen. Geenszins is hierin te lezen dat het binnenbrengen binnen de Gemeenschap van minder dan vijf vogels per definitie niet commercieel is ook als het niet om gezelschapsvogels gaat. Het hof en het CBB zitten dus op een lijn.15.

Het middel faalt.

Het derde middel komt op tegen dezelfde onderdelen van de bewezenverklaring als het eerste en het tweede, maar nu omdat het hof in strijd met de regelgeving heeft geoordeeld dat handel bij een beroep op de vijfvogelregeling niet is toegestaan als de vogels uit het wild afkomstig zijn. Het middel doet daartoe een beroep op de considerans voor de Beschikking 2007/25 van de Commissie.

Het hof heeft het beroep op de vijfvogelregeling verworpen omdat de vijf Papoea beo's niet als gezelschapsvogels waren aan te merken. Klachten tegen andere overwegingen over de vijfvogelregeling zijn daarom niet erg relevant, omdat de vaststelling dat er geen sprake was van gezelschapsvogels maar van vogels die bestemd waren voor de verkoop al voldoende is voor de verwerping van het beroep op de vijfvogelregeling. Het middel geeft overigens naar mijn oordeel blijk van een verkeerde lezing van de overwegingen van het hof. Het hof heeft enkel overwogen dat onder de groep "gezelschapsvogels" niet worden begrepen vogels die voor commerciële doeleinden in het wild worden gevangen. Deze overweging sluit aan bij de considerans voor de Beschikking van de Commissie van 22 december 2006 (2007/25/EG) die onder 4 immers het volgende inhoudt:

“Deze conclusies gelden ook voor het verkeer van gezelschapsvogels uit derde landen. Om een duidelijk onderscheid te kunnen maken tussen in gevangenschap levende vogels die in het wild voor commerciële invoer zijn gevangen en gezelschapsvogels, moet het verkeer van levende gezelschapsvogels onderworpen blijven aan strikte voorwaarden, zonder onderscheid naar land van herkomst, om de status van de gezelschapsvogels te waarborgen en de verspreiding van die virusziekten te voorkomen.”

Uit dit onderdeel van de considerans blijkt immers dat de Commissie ook een onderscheid maakt tussen in gevangenschap levende vogels die in het wild voor commerciële invoer zijn gevangen en gezelschapsvogels. Bij dat onderscheid heeft het hof zich eenvoudigweg aangesloten.

Het middel faalt.

Het vierde middel klaagt meer bepaald over de veroordeling voor feit 3. Het hof heeft ten onrechte geoordeeld dat er geen houderschap is vereist voor een veroordeling voor artikel 101a GWWD. Alleen de houder kan - aldus het middel - worden veroordeeld voor het strafbaar feit van artikel 101a GWWD. In ieder geval is voor een veroordeling vereist dat verdachte feitelijke beschikkingsmacht over de dieren had. De bedoeling van de wetgever is niet geweest om ook het medeplegen van degene die zelf geen houder is onder artikel 101a te kunnen brengen.

Het hof heeft op p. 24 van het arrest het volgende overwogen:

“Subsidiair heeft de raadsman betoogd dat verdachte niet ten aanzien van alle in de tenlastelegging onder dit zaaksdossier genoemde vogels als houder kan worden aangemerkt, nu hij niet over alle vogels de feitelijke beschikkingsmacht heeft gehad.

Oordeel van het hof

Het hof is van oordeel dat het namens verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

In het bijzonder overweegt het hof – grotendeels met de rechtbank – als volgt.

Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen in het kader van feit 2 subsidiair – welke overwegingen hier als herhaald en ingelast dienen te worden beschouwd – heeft verdachte ter zake van zaaksdossier “Vijfvogelregeling” (grotendeels als medepleger) in strijd met artikel 10 van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren vogels vanuit een derde land en via het grondgebied van een lidstaat in Nederland gebracht.

Het hof is van oordeel dat verdachte als gevolg van zijn actieve betrokkenheid bij deze vogelzendingen ook in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in artikel 101a van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren. Voor dit oordeel is het volgende redengevend.

De strenge regels voor de invoer van vogels van buiten de EU naar een land binnen de EU zijn ingegeven door de wens om vogelziektes afkomstig van (in het wild gevangen) vogels en daarmee verband houdende risico’s voor de diergezondheid en de verspreiding van virusziekten zoveel mogelijk te voorkomen. Verdachte heeft vogels, waarvan grotendeels vast staat dat deze in het wild zijn gevangen, voor commerciële doeleinden binnen het grondgebied van de EU gebracht terwijl deze vogels niet afkomstig zijn van erkende vermeerderingsbedrijven en niet in gevangenschap zijn gefokt (althans waarvan dit geenszins vast staat). Juist de eis dat vogels bij import/verhandeling van erkende vermeerderingsbedrijven afkomstig en in gevangenschap gefokt moeten zijn, wordt gesteld ter voorkoming van de hiervoor omschreven risico’s. Door in weerwil van deze strenge regels zoals thans verwoord in Verordening 139/2013 te handelen en daarbij op oneigenlijke wijze gebruik te maken van de Vijfvogelregeling heeft verdachte opzettelijk het risico op besmetting met dan wel verspreiding van dierziekten genomen. Verdachte heeft aldus opzettelijk artikel 101a van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren overtreden. Naar het oordeel van het hof is ten aanzien van de verschillende zendingen die vallen onder de vijfvogelregeling – met uitzondering van de zending betreffende vijf papoea beo’s van 2 februari 2011 – steeds sprake van medeplegen, nu verdachte deze vogelzendingen telkens samen met (een) ander(en) binnen de EU heeft gebracht en hij een wezenlijke bijdrage heeft geleverd aan de verschillende zendingen. De omstandigheid dat verdachte geen houder is geweest van alle in de tenlastelegging onder het zaaksdossier “Vijfvogelregeling” genoemde vogels, zoals is opgemerkt door de raadsman, staat een bewezenverklaring van dit onderdeel van de tenlastelegging geenszins in de weg. Nu het hof heeft geoordeeld dat verdachte als medepleger kan worden aangemerkt, hoeven immers niet alle delictsbestanddelen door verdachte zelf te zijn vervuld. Ten aanzien van de vijf papoea beo’s die verdachte als zelfstandig pleger heeft verzonden kan hij naar het oordeel van het hof als houder worden aangemerkt. Verdachte is immers degene geweest die deze vogels vanuit Dubai heeft verzonden.”

Verdachte is vervolgens onder 3 ervoor veroordeeld dat:

“hij op tijdstippen in de periode van 1 januari 2010 tot en met 12 november 2012 in Nederland en/of Duitsland en/of Hongarije en/of elders in Europa en/of de Verenigde Arabische Emiraten en/of Oeganda tezamen en in vereniging met (een) ander(en) althans alleen3, telkens opzettelijk, als houder van één of meer dier(en), te weten:

(traject Vijfvogelregeling)

– op of omstreeks 7 oktober 2011, zeven geelkopgieren (Cathartes burrovianes) en

– op of omstreeks 7 oktober 2011, twee pompadour cotinga’s (Xipholena punicea) en

– op of omstreeks 8 mei 2012, tien reuzentoerako’s (Corythaeola cristata) en

– in de periode van 7 mei 2012 tot en met 18 mei 2012, vijf ross toerako’s (Musophaga rossea) en

– in de periode van 7 mei 2012 tot en met 18 mei 2012, vijf grijswangneushoornvogels (Bycanistes subcylindricus) en

– in de periode van 5 januari 2011 tot en met 15 februari 2011, tien papoea beo’s (Mino dumonti)

terwijl hij wist dat door zijn handelen of nalaten, een besmetting met dan wel de verspreiding van een krachtens artikel 15 Gezondheids- en welzijnswet voor dieren aangewezen besmettelijke dierziekte kon worden veroorzaakt,

- niet aan zijn verplichting heeft voldaan dergelijk handelen achterwege te laten, terwijl dit in redelijkheid van hem kon worden gevergd,

en/of

- niet alle maatregelen heeft genomen die in redelijkheid van hem konden worden gevergd, teneinde zodanige besmetting of verspreiding te voorkomen,

immers heeft/hebben hij, verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens)

die vogels in Nederland gebracht en/of samengebracht en/of verzameld en/of verkocht en/of verhandeld en/of overgedragen en/of onder zich gehad, terwijl

- die vogels niet afkomstig waren uit erkende vermeerderingsbedrijven en/of

- niet aan de invoervoorschriften werd voldaan.

3. Het hof verklaart ten aanzien van de tweede zending (van 2 februari 2011) betreffende vijf papoea beo’s bewezen dat verdachte als zelfstandig pleger heeft gehandeld.”

Artikel 101a GWWD had de volgende inhoud:

"1. De houder van één of meer dieren die weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat door zijn handelen of nalaten, een besmetting met danwel de verspreiding van een krachtens artikel 15 aangewezen besmettelijke dierziekte kan worden veroorzaakt, is verplicht dergelijk handelen achterwege te laten voorzover zulks in redelijkheid kan worden gevergd, danwel alle maatregelen te nemen die in redelijkheid kunnen worden gevergd, teneinde zodanige besmetting of verspreiding te voorkomen, danwel indien zodanige besmetting zich voordoet, de omvang en de gevolgen daarvan zoveel mogelijk te beperken of ongedaan te maken.

2. De in het eerste lid bedoelde houder handelt in ieder geval in strijd met dat lid indien deze een of meer handelingen verricht waarvan redelijkerwijs kan worden aangenomen dat die achterwege zouden zijn gebleven indien geen sprake zou zijn geweest van een uitbraak van een besmettelijke dierziekte, danwel een kennelijke dreiging daarvan, en redelijkerwijs kan worden aangenomen dat die handelingen het gevaar van een zodanige verspreiding kunnen vergroten."

Artikel 1 lid 1 GWWD verstaat onder 'houder': eigenaar, houder of hoeder.

Uitgangspunt is dat een kwaliteitsdelict kan worden medegepleegd door degene die de desbetreffende kwaliteit mist.16.Alleen wanneer de wetgeving uitdrukkelijk een uitzondering bevat of wanneer het anderszins evident is dat de wetgever zo een uitzondering heeft willen maken met betrekking tot de werking van de deelneming lijkt het mij aanvaardbaar om van de normale regels voor daderschap en deelneming af te wijken.17.

De steller van het middel verwijst naar de volgende onderdelen in de Memorie van toelichting op artikel 101a GWWD:

"Hoewel bepalingen als de onderhavige uit de aard van de zaak een algemene duiding hebben, is het voorgestelde artikel 101a voldoende afgebakend en voldoet de bepaling daardoor aan de eisen inzake duidelijkheid en kenbaarheid. Zo is de bepaling gericht tot de houders van dieren en dus niet op «een ieder» van toepassing. Ook het begrip «aangewezen besmettelijke dierziekten» is in de wet duidelijk afgebakend: dit begrip is gerestricteerd tot de ingevolge artikel 15 van de wet aangewezen besmettelijke dierziekten. Verwezen zij naar de op dit artikel gebaseerde Regeling aanwijzing besmettelijke dierziekten."18.

En:

"De ingevolge dit artikelonderdeel in acht te nemen verplichting is op iedere houder, als bedoeld in artikel 1 van de wet, van toepassing. Dit betekent dat niet alleen veehouders, maar bijvoorbeeld ook handelaren en vervoerders van dieren, voorzover zij de feitelijke beschikkingsmacht over de dieren hebben, onder de reikwijdte van de bepaling vallen."19.

In deze passages lees ik geen uitdrukkelijke afwijking of beperking van de mogelijkheden die het medeplegen biedt. De Minister brengt slechts tot uitdrukking dat enkel degene die de feitelijke beschikkingsmacht over de dieren heeft solopleger kan zijn en niet "een ieder".

Juist bij het internationaal vervoer en de internationale handel in dieren, waarbij verschillende schakels zijn betrokken, zou de uitleg die het middel voorstaat leiden tot een lacune in de strafrechtelijke handhaving. De koper die verdachte dieren koopt en op transport laat zetten zou de dans kunnen ontspringen wanneer de dieren eerst in Nederland bij een handelaar worden verzameld en dan in beslag worden genomen en de koper dus nooit de feitelijke beschikkingsmacht over de dieren zal hebben uitgeoefend.

Het middel faalt.

Het vijfde middel keert zich tegen de verwerping door het hof van het verweer van de verdediging dat de tenlastegelegde vogels niet onder de definitie van artikel 1.1 Regeling handel levende dieren en levende producten vallen. Gelet op de verwijzing naar de vijfvogelregeling en naar artikel 10 GWWD neem ik aan dat de klacht betrekking heeft op feit 2.

Het hof heeft dienaangaande op p. 17 resp. p. 20 van zijn arrest het volgende overwogen:

"Voorts heeft de verdediging naar voren gebracht dat de vogels die vallen onder de vijfvogelregeling niet onder de reikwijdte van de definitie van “vogel” ingevolge artikel 1.1 van de regeling handel levende dieren en levende producten vallen. In dit artikel gaat het immers om vogels die aan alle vereisten voldoen om in het handelsverkeer te worden gebracht en het verwijt dat verdachte wordt gemaakt is juist dat niet is voldaan aan deze voorwaarden.

(...)

Zoals hiervoor al is weergegeven, heeft de raadsman betoogd dat de vogels die onder de vijfvogelregeling vallen niet onder de reikwijdte van de in artikel 1.1 van de regeling handel levende dieren en levende producten genoemde definitie van het begrip “vogel” vallen.

Het hof overweegt daartoe dat de definitie van dit begrip niet af doet aan de mogelijkheid om nadere voorwaarden te stellen. Deze mogelijkheid wordt immers open gelaten, gelet op artikel 7 onder A van Richtlijn 92/65/EEG."

Als feit 2 subsidiair heeft het hof bewezenverklaard dat:

“hij op tijdstippen in de periode van 1 januari 2010 tot en met 12 november 2012 in Nederland en/of Duitsland en/of Hongarije en/of elders in Europa en/of de Verenigde Arabische Emiraten en/of Oeganda tezamen en in vereniging met (een) ander(en) althans alleen2, telkens opzettelijk, als houder van één of meer dier(en), te weten:

(traject Vijfvogelregeling)

– op of omstreeks 7 oktober 2011, zeven geelkopgieren (Cathartes burrovianes) en

– op of omstreeks 7 oktober 2011, twee pompadour cotinga’s (Xipholena punicea) en

– op of omstreeks 8 mei 2012, tien reuzentoerako’s (Corythaeola cristata) en

– in de periode van 7 mei 2012 tot en met 18 mei 2012, vijf ross toerako’s (Musophaga rossea) en

– in de periode van 7 mei 2012 tot en met 18 mei 2012, vijf grijswangneushoornvogels (Bycanistes subcylindricus) en

– in de periode van 5 januari 2011 tot en met 15 februari 2011, tien papoea beo’s (Mino dumonti)

welke vogels zijn verzonden vanuit een lidstaat of een andere staat die partij is bij het EER-Verdrag dan wel vanuit een derde land en via het grondgebied van een lidstaat in Nederland worden gebracht en bestemd zijn voor Nederland, een lidstaat of een andere staat die partij is bij het EER-Verdrag.

2. Het hof verklaart ten aanzien van de tweede zending (van 2 februari 2011) betreffende vijf papoea beo’s

bewezen dat verdachte als zelfstandig pleger heeft gehandeld."

Artikel 10 GWWD vormt de basis voor de Regeling handel levende dieren en levende producten,20.die in het tweede lid van artikel 2.1, tweede gedachtenstreepje, het brengen in Nederland verbiedt van vogels, die zijn verzonden vanuit een lid-staat of een andere staat die partij is bij het EER-Verdrag dan wel vanuit een derde land en via het grondgebied van een lid-staat in Nederland worden gebracht en bestemd zijn voor Nederland, een lid-staat of een andere staat die partij is bij het EER-Verdrag.

Artikel 1.1 van de Regeling handel verstaat onder 'vogels':

"vogels, bedoeld in artikel 7, onder A, eerste en tweede lid, van richtlijn 92/65/EEG".

Artikel 7 van Richtlijn 92/65/EEG21.heeft, voor zover relevant, de volgende inhoud:

“A. De Lid-Staten zien erop toe dat andere dan de in Richtlijn 90/539/EEG22.bedoelde vogels slechts in het handelsverkeer mogen worden gebracht indien zij aan de volgende eisen voldoen:

1. algemeen geldt dat zij

a) afkomstig moeten zijn van een bedrijf waar gedurende de laatste 30 dagen voorafgaande aan de verzending geen aviaire influenza is gedianostiseerd;

b) afkomstig moeten zijn van een bedrijf of uit een gebied ten aanzien waarvan geen beperkingen gelden uit hoofde van de maatregelen ter bestrijding van de ziekte van Newcastle.

In afwachting van de tenuitvoerlegging van de in artikel 19 van Richtlijn 90/539/EEG bedoelde communautaire maatregelen blijven de nationale eisen op het gebied van de bestrijding van de ziekte van Newcastle van toepassing met inachtneming van de algemene Verdragsbepalingen;

c) wanneer zij uit een derde land ingevoerd worden, overeenkomstig artikel 10, lid 1, derde streepje, van Richtlijn 91/496/EEG, in quarantaine moeten zijn geplaatst op het bedrijf waar zij na toelating op het grondgebied van de Gemeenschap zijn binnengebracht;

2. voor papegaaiachtigen geldt daarenboven dat zij

a) niet afkomstig mogen zijn van een bedrijf of in contact mogen zijn geweest met dieren van een bedrijf waar psittacose (Chlamida psittaci) is gediagnostiseerd; Het verbod geldt voor ten minste twee maanden vanaf het ogenblik waarop het laatste geval is gediagnostiseerd en waarop een volgens de procedure van artikel 26 erkende behandeling onder veterinair toezicht is verricht;

b) geïdentificeerd moeten zijn overeenkomstig artikel 3, lid 1, onder c), van Richtlijn 90/425/EEG.

De methodes ter identificatie van papegaaiachtigen en met name zieke papegaaiachtigen worden volgens de procedure van artikel 26 vastgesteld;

c) vergezeld moeten gaan van een handelsdocument dat is geviseerd door een officiële dierenarts of door de dierenarts die belast is met het toezicht op het bedrijf of de handelszaak van herkomst en aan wie de bevoegde autoriteit deze bevoegdheid heeft overgedragen.”

Het lijkt mij zonneklaar dat artikel 7 van de Richtlijn voorwaarden geeft waaraan moet zijn voldaan om andere dan de in Richtlijn 90/539/EEG bedoelde vogels in het handelsverkeer te brengen. Die voorwaarden definiëren niet nader wat onder een vogel moet worden verstaan maar wat met een vogel mag worden gedaan. Duidelijk is dat het om alle andere vogels gaat dan de vogels die in Richtlijn 90/539/EEG, die betrekking heeft op pluimvee, zijn bedoeld. De uitleg die de steller van het middel aan dit samenstel van bepalingen geeft zou ertoe leiden dat de verbodsbepaling van de Regeling handel levende dieren en levende producten een volstrekt zinloze creatie zou zijn geworden die juist niet zou kunnen bereiken waarvoor zij is bedoeld. Kortom, onder 'vogels' verstaat artikel 1.1 van de Regeling handel alle vogels behalve pluimvee. De beslissing van het hof op het verweer is correct, wat er ook zij van de motivering waarop het hof de verwerping heeft gebaseerd.

Het middel faalt.

9. De voorgestelde middelen falen en kunnen naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

10. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG