9.5.2 Het leerstuk misbruik van bevoegdheid

539. In het leerstuk misbruik van bevoegdheid komt, om met Eggens te spreken, het bewustzijn tot uitdrukking 'dat men, óók bij de uitoefening van rechten en bevoegdheden waartoe men op grond van het Recht in beginsel gerechtigd is, behoort te letten op de belangen van degenen, tot wie men bij en door de uitoefening dier rechten en bevoegdheden in maatschappelijke relatie staat of treedt'.1 Meer abstract kan worden gezegd dat het leerstuk uitdrukking geeft aan het besef dat 'de vrijheid van de een uiteraard - dat wil zeggen krachtens haar eigen wezen - haar grens vindt in de vrijheid van de ander.'2 De grenzen van de bevoegdheden die het recht verleent, worden aldus door het leerstuk misbruik van bevoegdheid nader bepaald.3 Kenmerkend voor de misbruikfiguur is dat een gedraging die bestaat in de uitoefening van een door het recht in abstracte verleende bevoegdheid4, in het concrete geval, gelet op de belangen van anderen die bij die uitoefening zijn betrokken, niet door het recht wordt gelegitimeerd. Die uitoefening wordt daarom niet als een gebruik, maar als een rechtens ongeoorloofd misbruik van die bevoegdheid aangemerkt.5

De gedachte dat subjectieve rechten en door het recht verleende bevoegdheden naar hun aard niet absoluut, maar begrensd zijn, wortelt diep in onze rechtsgeschiedenis.6 In de rechtspraak van de Hoge Raad vond het leerstuk misbruik van recht in 1927 ingang, toen de Hoge Raad in het arrest De Wild/Utrechtse Hypotheekbank7uitsprak dat van elk recht 'een onnoodig en onredelijk gebruik' kan worden gemaakt en de bestreden uitspraak van de Rechtbank, waarbij op die grond rechtsgevolg aan de uitoefening van een bevoegdheid was onthouden, sanctioneerde. Nadien is het leerstuk in de jurisprudentie en dogmatiek tot verdere ontwikkeling gebracht, waarbij zich een aantal criteria ter vaststelling van misbruik uitkristalliseerde.8 In 1992 kreeg het leerstuk misbruik van bevoegdheid met het al genoemde art. 3:13 BW een plaats in het Burgerlijk Wetboek.

Het tweede lid van art. 3:13 Bw noemt, enumeratief, een drietal gronden waarop misbruik van bevoegdheid kan worden aangenomen: ten eerste de uitoefening van een bevoegdheid met geen ander doel dan een ander te schaden, ten tweede de uitoefening van een bevoegdheid met een ander doel dan waarvoor zij is verleend, en ten derde de uitoefening van een bevoegdheid in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van die bevoegdheid en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.

540. In de literatuur is, op grond van de jurisprudentie, betoogd dat naast deze drie gronden in ieder geval nog een vierde grond kan worden onderkend, bestaande in het ontbreken van elk 'redelijk belang' bij de uitoefening van een bevoegdheid.9 Hiermee kan worden gedoeld op zowel het ontbreken van een voldoende groot belang (al dan niet gezien in verhouding tot de bij de bevoegdheidsuitoefening betrokken belangen van anderen), als het ontbreken van een belang dat gezien de aard ervan rechtens te respecteren is. Van dat laatste kan sprake zijn, indien dat belang enkel bestaat in het schaden van een ander of indien een door het doel van de uitgeoefende bevoegdheid gelegitimeerd, geoorloofd belang ontbreekt. Het redelijk-belangcriterium kan aldus zowel verband houden met het doelcriterium, als met het benadelingscriterium.10

Hiertegen is wel ingebracht dat het criterium van een redelijk belang in wezen een toepassing is van het onevenredigheidscriterium, althans als zodanig moet worden gezien. In de woorden van Valk: 'Wat een redelijk belang is, laat zich ( ...) niet vaststellen los van de vraag hoe het zich verhoudt tot de belangen van de ander' en het oordeel dat een redelijk belang ontbreekt, 'wil niets anders zeggen dan dat het belang bij uitoefening van de bevoegdheid in het niet valt bij de belangen die erdoor worden geschaad'. Daarmee is de onevenredigheid gegeven.11

Zoals hiervoor al opgemerkt, kan het gebrek aan een redelijk belang ook duiden op het gebrek aan een belang dat in het licht van het doel van de uitgeoefende bevoegdheid, of gezien het motief van de partij die de bevoegdheid uitoefent, is aan te merken als een rechtens te respecteren belang. Alsdan staat niet de onevenredigheid van belangen voorop, maar het ongeoorloofde karakter van het belang dat een partij met de bevoegdheidsuitoefening beoogt te dienen. Een afweging van belangen ter beantwoording van de vraag of een partij in redelijkheid, gezien de onevenredigheid tussen de belangen gebaat door en geschaad bij de uitoefening van de bevoegdheid, wel tot die uitoefening had kunnen komen, is dan overbodig.12 Dit neemt niet weg dat ook bij de toepassing van het redelijk-belangcriterium wel nadeel aan de belangen van anderen moet zijn toegebracht, wil er sprake zijn van misbruik en dat de toepassing van dit criterium doorgaans ook beschouwd kan worden als een toepassing van het onevenredigheidscriterium. In gevallen waarin de ernst van het toegebrachte nadeel en de onevenredigheid van de belangen gediend met en geschaad door de bevoegdheidsuitoefening minder op de voorgrond treden, is het redelijk-belangcriterium beter bruikbaar en geeft het beter aan waar het misbruik in is gelegen.13

541. In het derde lid van art. 3:13 BW is bepaald dat uit de aard van een bevoegdheid kan voortvloeien dat zij niet kan worden misbruikt. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling moet dan worden gedacht aan bevoegdheden waarvan de uitoefening door de wet of, bij het zwijgen van de wet, door de heersende rechtsovertuiging, geheel aan de vrije willekeur van de bevoegde persoon wordt overgelaten.14 De wetgever had daarbij in het bijzonder het oog op bevoegdheden die aan een rechthebbende de macht verlenen eenzijdig door een wilsverklaring verandering te brengen in rechtsbetrekkingen, de zogenaamde 'wilsrechten', al werd daarbij opgemerkt dat men ter voorkoming van misverstand er goed aan zou doen de bedoelde bevoegdheden niet met de 'wilsrechten' te vereenzelvigen. De kwalificatie van een bevoegdheidsuitoefening als de uitoefening van een 'wilsrecht' betekent dan ook niet dat van misbruik daarom geen sprake kan zijn.15

De praktische betekenis van het derde lid van art. 3:13 BW is thans nog maar uiterst gering.16 Meijers merkte meer dan vijftig jaar geleden reeds op dat met de toeneming van het besef dat bij het uitoefenen van bevoegdheden voor iedereen de plicht bestaat om de belangen van zijn medemensen en van de maatschappij niet geheel te verwaarlozen, de groep niet te misbruiken bevoegdheden zeldzamer wordt17, en schetste aldus precies de ontwikkeling die zich sindsdien heeft voorgedaan.18