HR, 02-10-2015, nr. 14/03449

Zaaknr. 14/03449

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 12 juni 2015

Conclusie inzake:

1. de voormalige vennootschap onder firma Fotoshop 2000 V.O.F.

2. [eiseres 2]

3. [eiser 3]

tegen

Spector Nederland B.V.

Het gaat in deze zaak in cassatie om de beantwoording van de vraag of het hof terecht heeft geoordeeld dat de gestelde herroepingsgrond van bedrog bij een redelijkerwijs van de bedrogene te verwachten onderzoek al had kunnen worden ontdekt in de oorspronkelijke procedure.

1. Feiten1. en procesverloop2.

1.1 Eisers tot cassatie (hierna gezamenlijk: Fotoshop ev.) heeft op 27 juli 1995 een overeenkomst met verweerster in cassatie (hierna: Spector) gesloten voor de lease van een Gretag minilab. Over het Gretag minilab is tussen partijen een geschil ontstaan over onder andere de vraag of Spector bedrog heeft gepleegd bij het sluiten van genoemde leaseovereenkomst.

Bij dagvaarding van 25 januari 1999 is Fotoshop vervolgens door Spector gedagvaard voor de rechtbank Dordrecht, waarbij Spector in conventie onder meer betaling van verschuldigde bedragen heeft gevorderd op de grond dat Fotoshop heeft geweigerd haar verplichtingen uit de leaseovereenkomst na te komen. Fotoshop heeft in reconventie onder meer schadevergoeding gevorderd op de grond dat Spector bedrog heeft gepleegd.

De rechtbank heeft de hiervoor genoemde conventionele vordering gedeeltelijk toegewezen.

1.2 In hoger beroep heeft het gerechtshof te ’s-Gravenhage die vordering bij eindarrest van 9 april 2004 toegewezen tot een bedrag van € 44.103,31 inclusief BTW.

De Hoge Raad heeft deze uitspraak op het door Spector ingestelde cassatieberoep bij arrest van 17 februari 20063.vernietigd en de zaak naar het gerechtshof Amsterdam (hierna: het verwijzingshof) verwezen. De vernietiging had onder meer betrekking op het oordeel van het gerechtshof te ’s-Gravenhage dat Fotoshop heeft gedwaald doordat Spector niet heeft gezegd, of heeft verzwegen, hoe oud het Gretag minilab was4.. Dienaangaande was het hof, naar het oordeel van de Hoge Raad, buiten de door partijen getrokken processuele grenzen getreden.

1.3 Het verwijzingshof heeft in zijn (tussen)arrest van 27 januari 2009, na gegrondbevinding van de grieven 2 en 3 van het principale appel, in het kader van de devolutieve werking onderzocht of Fotoshop nog andere gronden voor haar vordering in reconventie heeft aangevoerd, en in dit verband de stelling van Fotoshop genoemd dat Spector bedrog heeft gepleegd door Fotoshop te bewegen de leaseovereenkomst met betrekking tot het Gretag minilab aan te gaan door daartoe opzettelijk een onjuiste mededeling te doen over de ouderdom en de waarde van de gebruikte machine en essentiële informatie over de ouderdom en de onderhoudstoestand te verzwijgen. Het verwijzingshof heeft vervolgens Fotoshop met betrekking tot het hiervoor bedoelde punt toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit kan worden afgeleid dat Spector haar heeft meegedeeld dat het Gretag minilab geheel gereviseerd was en dat de waarde daarvan fl. 80.000,- bedroeg, dan wel dat Spector essentiële informatie aan Fotoshop heeft onthouden met betrekking tot de ouderdom en de onderhoudstoestand van het Gretag minilab5..

1.4 Nadat getuigen waren gehoord heeft het verwijzingshof bij (eind)arrest van 25 mei 2010 geoordeeld dat Fotoshop niet is geslaagd in het door haar te leveren bewijs en heeft het verwijzingshof Fotoshop, voor zover thans van belang, in conventie veroordeeld tot betaling aan Spector van een bedrag van € 48.598,12 exclusief BTW. Fotoshop heeft daartegen cassatieberoep ingesteld.

1.5 De Hoge Raad heeft op het door Fotoshop ingestelde cassatieberoep bij arrest van 19 oktober 20126.de klacht dat het verwijzingshof heeft miskend dat het door het gerechtshof te ’s-Gravenhage toegewezen bedrag inclusief BTW was, gegrond bevonden en op dit punt het arrest van het verwijzingshof van 25 mei 2010 vernietigd en de zaak zelf afgedaan. De overige klachten, waaronder die over bovenstaande bewijsbeslissing (middelen II en III) zijn met toepassing van art. 81 RO verworpen.

1.6 In het onderhavige geding heeft Fotoshop Spector bij exploot van 15 april 2013 gedagvaard voor het gerechtshof Amsterdam en heeft daarbij gevorderd dat het hof zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest van 25 mei 2010 zal herroepen en de tenuitvoerlegging daarvan zal schorsen. Volgens Fotoshop berust dat arrest “op bedrog door de wederpartij in het geding gepleegd” als bedoeld in art. 382 onder a Rv7..

1.7 Spector heeft bij memorie van antwoord gemotiveerd verweer gevoerd.

Partijen hebben vervolgens ieder een akte genomen.

1.8 Het hof heeft de vordering van Fotoshop tot herroeping (en schorsing) van het arrest van 25 mei 2010 bij arrest van 4 maart 2014 afgewezen.

1.9 Fotoshop heeft tegen dit arrest tijdig8.cassatieberoep ingesteld.

Tegen Spector is verstek verleend.

Fotoshop heeft afgezien van het geven van schriftelijke toelichting.

Op grond van art. 384 lid 1 Rv dient een vordering tot herroeping te worden gebracht voor de rechter die in laatste feitelijke instantie over de zaak heeft geoordeeld.

In dit geval is de procedure geëindigd met het arrest van de Hoge Raad van 19 oktober 2012 waarin de Hoge Raad het bestreden arrest van het gerechtshof Amsterdam van 25 mei 2010 heeft vernietigd en de zaak op de voet van de art. 420-422 Rv zelf heeft afgedaan.

In een dergelijk geval is de Hoge Raad niet de laatste feitelijke instantie, maar geldt art. 384 lid 2 Rv dat bepaalt dat indien de Hoge Raad na vernietiging ten principale recht heeft gedaan, de vordering tot herroeping wordt gebracht voor de rechter wiens uitspraak door de Hoge Raad is vernietigd9..

Het gerechtshof Amsterdam is mitsdien de laatste feitelijke instantie die over de zaak heeft geoordeeld, zodat het tegen het arrest van 4 maart 2014 van dat hof ingestelde cassatieberoep ontvankelijk is.

Het cassatieberoep, dat vier middelen10.bevat, is gericht tegen rechtsoverweging 2.4, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“ (…) Zoals Spector terecht heeft opgemerkt kan een vordering tot herroeping niet met succes worden ingesteld tegen een uitspraak die berust op door de wederpartij gepleegd bedrog, indien het bedrog reeds tijdens de voorafgaande procedure is ontdekt of bij een redelijkerwijs van de bedrogene te verwachten onderzoek had kunnen worden ontdekt (vlg. HR 15 februari 2008, NJ 2008/112). Ter terechtzitting van het hof van 21 oktober 2009 heeft de getuige [getuige 1] in zijn verklaring gesproken over manege “ [A] ” in Drenthe en “de fotograaf daar” die de machine van Spector huurde. Volgens Fotoshop heeft zij “uiteindelijk” op 18 januari 2013 contact [heeft] weten te leggen met [betrokkene 1] , die – volgens de door hem getekende verklaring – als fotograaf bij voormelde manege heeft gewerkt met een Gretag-minilab 740. Fotoshop heeft evenwel geen verklaring gegeven voor het feit dat zij, hoewel sinds 21 oktober 2009 van het bestaan van een fotograaf bij manege “ [A] ” in Drenthe op de hoogte, niet nog tijdens de verdere loop van het geding na verwijzing maar pas op 18 januari 2013 met deze fotograaf, [betrokkene 1] , contact heeft weten te leggen. Het had, gegeven voormelde uitspraak van de Hoge Raad en de inhoud van de getuigenverklaring van [getuige 1] , op de weg van Fotoshop gelegen concreet aan te geven sinds wanneer zij pogingen heeft gedaan met [betrokkene 1] contact te leggen en dat en waarom die pogingen tot 18 januari 2013 zijn mislukt. Nu Fotoshop dat niet heeft gedaan, is het hof met Spector van oordeel dat het door Fotoshop gestelde bedrog bij een redelijkerwijs van haar te verwachten onderzoek nog tijdens de procedure na verwijzing had kunnen worden ontdekt en dat daarom thans niet met succes herroeping van het arrest van 25 mei 2010 kan worden gevorderd. De desbetreffende vordering zal reeds op deze grond worden afgewezen.”

Volgens middel 1 heeft het hof ten onrechte aangenomen dat op Fotoshop de plicht rustte al in de herroepingsdagvaarding te stellen waarom de pogingen met fotograaf [betrokkene 1] contact te leggen tot 18 januari 2013 zijn mislukt. Middel 2 klaagt dat het hof Fotoshop ten onrechte geen gelegenheid heeft geboden op het door Spector gevoerde verweer te reageren. Middel 3 stelt dat het hof bij gebreke van nader debat of bewijs niet de juistheid van het op dit punt door Spector aangevoerde verweer mocht aannemen. Middel 4 klaagt tot slot dat het hof niet zonder ontbrekende, nadere discussie of bewijsvoering kon oordelen dat van Fotoshop redelijkerwijs kon worden verwacht nog tijdens de procedure na verwijzing onderzoek te verrichten en dat Fotoshop met dit onderzoek het gestelde bedrog had kunnen ontdekken.

Bij de beoordeling van het cassatieberoep wordt het volgende vooropgesteld.

Art. 382 Rv bepaalt dat een vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan op vordering van een partij op een drietal gronden kan worden herroepen, waaronder de grond dat het vonnis berust op bedrog dat de andere partij in de procedure heeft gepleegd (art. 382 aanhef en onder a Rv).

Bij de gronden van art. 382 Rv gaat het er telkens om dat de feitelijke basis van de rechterlijke uitspraak, althans de totstandkoming van de uitspraak als gevolg van een van de in die gronden omschreven feiten, in enig opzicht niet deugt. Een vordering tot herroeping heeft aldus tot grondslag het niet deugen van een feitelijke vaststelling of beoordeling in de uitspraak waartoe de rechter is gekomen, zich volgens het geldende procesrecht richtend op hetgeen partijen omtrent de feiten hebben aangevoerd11..

Het begrip bedrog moet ruim worden uitgelegd en is door de Hoge Raad als volgt omschreven12.:

“Van bedrog in deze zaak is reeds sprake wanneer een partij door haar oneerlijke proceshouding belet dat in de procedure feiten aan het licht komen die tot een voor de tegenpartij gunstige afloop van die procedure zouden hebben kunnen leiden. Dit zal zich onder meer voordoen wanneer een partij feiten als hiervoor bedoeld verzwijgt, terwijl zij wist of behoorde te weten dat de tegenpartij niet met die feiten bekend was of redelijkerwijs bekend behoorde te zijn.”

Een vordering tot herroeping kan niet met succes worden ingesteld tegen een uitspraak die mede berust op door de wederpartij gepleegd bedrog, indien het bedrog reeds tijdens de voorgaande procedure is ontdekt of bij een redelijkerwijs van de bedrogene te verwachten onderzoek had kunnen worden ontdekt13.. Herroeping is aldus slechts mogelijk indien na de uitspraak blijkt van het bestaan van bedrog14.. Dit volgt uit het vereiste processuele, causale verband tussen het bedrog en de uitkomst van de voorafgaande procedure.

De achterliggende gedachte is dat de partij die het bedrog nog vóór de uitspraak ontdekt, de mogelijkheid heeft dit nog tijdig ter kennis van de rechter te brengen. Dit brengt mee dat niet meer van in het licht van art. 382 Rv voldoende verband kan worden gesproken, als de wederpartij in de desbetreffende instantie heeft nagelaten gepleegd bedrog, althans de feiten die de ander beoogde aldus ingang te doen vinden, te ontzenuwen of te controleren. Van de procespartij die reden heeft om te vermoeden dat door haar wederpartij bedrog wordt of is gepleegd, mag in de regel worden verwacht dat deze in het hangende geding binnen redelijke grenzen onderzoek zal doen naar de juistheid van dit vermoeden15..

Het rechtsmiddel herroeping moet op grond van art. 383 lid 1 Rv binnen drie maanden worden aangewend nadat de grond voor de herroeping is ontstaan en de eiser daarmee bekend is geworden. Indien de vordering tot herroeping is gebaseerd op bedrog in het geding loopt de termijn vanaf de dag na die waarop het bedrog is ontdekt16.. In beginsel is bedrog eerst ontdekt, nadat de partij die bedrogen is, beschikt over het bewijs dat het is gepleegd. Voordien zal in het algemeen nog slechts sprake zijn van een gerezen verdenking17.. Fotoshop heeft gesteld het bedrog op 18 januari 2013 te hebben ontdekt. De dagvaarding is vervolgens uitgebracht op 15 april 2013, derhalve binnen drie maanden.

Op de voet van art. 385 Rv wordt het geding tot herroeping gevoerd op de wijze als in de tweede titel “De dagvaardingsprocedure in eerste aanleg” is bepaald. Daarnaast zijn de algemene voorschriften van de eerste titel van toepassing. Dit betekent dat de dagvaarding de gronden van de vordering tot herroeping zal moeten bevatten en dat de eisende partij alle feiten en omstandigheden zal moeten stellen die voor de ontvankelijkheid van het rechtsmiddel nodig zijn. Voldoende is dat zij stelt dat de aangewezen gedragingen of feiten gekwalificeerd kunnen worden als een van de gronden behorende tot de opsomming van art. 382 Rv en dat deze in het voorliggende geval tot een zodanige twijfel omtrent de juistheid van de in de uitspraak aangenomen feiten en de daarop gebaseerde beslissing leiden, dat de klagende partij via heropening van het geding een kans moet krijgen de uitkomst van het geding in haar voordeel om te buigen18..

De partij die herroeping vordert zal voorts moeten uitleggen waarom zij de kwestie niet eerder, met name destijds in de desbetreffende instantie, aan de orde heeft gesteld, bijvoorbeeld dat zij met het bedrog niet eerder bekend was of dat zij zich, vanwege een andere omstandigheid waarvoor zij niet het procesrisico draagt, niet heeft kunnen verweren19..

Ter onderbouwing van haar stelling dat het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 25 mei 2010 op bedrog berust heeft Fotoshop het volgende aangevoerd20.:

(a) [getuige 2] heeft als getuige ter zitting van 21 oktober 2009 onder meer het volgende verklaard:

“Op een gegeven moment was er een Gretag-minilab beschikbaar. Dat Gretag-minilab was afkomstig van [B] , een klant van Spector in Zeeland. Ik spreek nadrukkelijk tegen dat het Gretag-minilab tussentijds in een pretpark heeft gestaan of elders in gebruik is geweest. Tussen het moment dat [B] het minilab bij Spector ergens in 1994 inleverde en het moment dat het bij [eisers] geplaatst werd (september 1995; hof) heeft het naar mijn beste weten bij Spector in Zwijndrecht of in België gestaan.”

(b) [getuige 1] heeft als getuige op dezelfde zitting onder meer als volgt verklaard:

“Het Gretag minilab heeft nadat [B] het had ingeruild bij Spector sindsdien bij Spector in Zwijndrecht gestaan. Dat weet ik zo goed want hij stond mij in de weg. De Gretag waarvan gezegd wordt dat hij bij een pretpark is geplaatst betreft een andere Gretag en wel een Gretag 520. Deze heeft een lagere capaciteit dan de Gretag die aan [eisers] is geleverd want dat is een 740. De Gretag 520 heeft bij manege ‘ [A] ’ in Drenthe gestaan, dat was een huifkarverhuur, maar het was de fotograaf daar die de machine van ons huurde.”

(c) Eiseres tot cassatie onder 2 (hierna: [eiseres 2] ) heeft getracht de identiteit van de fotograaf op de in de verklaring van [getuige 1] genoemde manege te achterhalen. Op 18 januari 2013 is het haar uiteindelijk gelukt telefonisch contact met deze fotograaf, [betrokkene 1] , te krijgen. [betrokkene 1] heeft de toen door hem aan [eiseres 2] gedane mededelingen bevestigd aan de (toenmalige) advocaat van Fotoshop. Deze heeft [betrokkene 1] vervolgens in een brief van 18 januari 2013 het volgende geschreven:

“(…)

Naar aanleiding van een tweet van heden van mijn cliënte, [eiseres 2] ( [eiseres 2] ; hof) heeft u haar gebeld en haar onder meer het volgende medegedeeld, welke mededelingen u in een telefoongesprek van heden aan mij bevestigde. U bent in 1995 in het manegepark [A] te Schoonoord werkzaam geweest als fotograaf (…). Voor het ontwikkelen, afdrukken en vergroten maakte u gebruik van een machine Gretag 740, die u met ingang van 1994 huurde/leasde van Spector BV te Zwijndrecht. (…) U heeft tot het einde van het seizoen 1995 productie gedraaid met deze machine.

(…)”

d) [betrokkene 1] heeft de brief van 18 januari 2013 ondertekend en gesigneerd. Uit de mededelingen van [betrokkene 1] volgt, kort gezegd, dat het door Spector aan Fotoshop verhuurde Gretag-minilab 740 eerst op voormelde manege heeft gestaan. Deze essentiële informatie, waaruit blijkt dat de machine veel intensiever was gebruikt dan Fotoshop destijds door Spector was meegedeeld, is Fotoshop tijdens de getuigenverhoren opzettelijk onthouden door de bedrieglijke verklaringen van [getuige 2] en [getuige 1] en heeft ertoe geleid dat Fotoshop niet is geslaagd in haar bewijslevering. Dit levert het in art. 382 onder a Rv bedoelde bedrog op en moet leiden tot herroeping van het arrest van 25 mei 2010.

Het hof heeft – gelet op het hiervoor onder 3.5 vermelde: terecht – bij zijn oordeel tot uitgangspunt genomen dat een vordering tot herroeping niet met succes kan worden ingesteld tegen een uitspraak die berust op door de wederpartij gepleegd bedrog, indien het bedrog reeds tijdens de voorafgaande procedure bij een redelijkerwijs van de bedrogene te verwachten onderzoek had kunnen worden ontdekt. Een dergelijk onderzoek behoeft niet aan hoge eisen te voldoen. De procespartij die reden heeft om te vermoeden dat door haar wederpartij bedrog wordt of is gepleegd moet in de desbetreffende instantie de feiten ontzenuwen of controleren die de ander beoogde ingang te doen vinden.

Fotoshop heeft in de inleidende herroepingsdagvaarding gesteld dat [eiseres 2] heeft getracht de identiteit van de fotograaf op de manege te achterhalen en dat het haar uiteindelijk pas op 18 januari 2013 is gelukt met deze fotograaf telefonisch contact te hebben21.. Zoals hiervoor vermeld, is het volgens Fotoshop de verklaring van [betrokkene 1] die aantoont dat het door Spector aan Fotoshop verhuurde Gretag-minilab 740 veel intensiever was gebruikt dan haar destijds door Spector was meegedeeld, waarmee haar opzettelijk essentiële informatie is onthouden en zij niet in bewijslevering is geslaagd. Deze stellingen worden herhaald in de door Fotoshop op 16 juli 2013 genomen akte22..

Kern van het thans bestreden oordeel van het hof is dat Fotoshop geen verklaring heeft gegeven voor het feit dat er een tijdsverloop van ruim drie jaar is tussen de verklaring van de getuigen [getuige 2] en [getuige 1] op 21 oktober 2009 en het uiteindelijke contact met fotograaf [betrokkene 1] op 18 januari 2013 en dat Fotoshop niet heeft gesteld sinds wanneer pogingen zijn gedaan om dat contact tot stand te brengen en/of waarom eerdere pogingen zijn mislukt.

Dat een Gretag- minilab op een manegepark heeft gestaan, daar werd gebruikt door een fotograaf, alsmede naam en plaats van het manegepark was uit de getuigenverklaring van [getuige 1] op 21 oktober 2009 bij Fotoshop bekend. Dan wordt m.i. geen te strenge maatstaf aangelegd of worden geen te hoge eisen gesteld23.als het hof uitgelegd wil krijgen waarom pas in 2013 contact wordt opgenomen met deze fotograaf teneinde deze informatie te verifiëren. Fotoshop moet immers in de inleidende herroepingsdagvaarding stellen dat zij met het bedrog niet eerder bekend was. Voor zover het middel aanvoert dat Fotoshop volgens het hof een diepgaand onderzoek had moeten instellen, mist dit betoog feitelijke grondslag.

De verklaring van [getuige 1] op het punt van het gebruik van een Gretag 520 op het manegepark te Schoonoord is niet in de door Fotoshop op 1 december 2009 genomen memorie na enquête aan de orde geweest. Wel wordt op pagina 8-9 van deze memorie de verklaring van [getuige 1] in twijfel getrokken dat de later aan Fotoshop verhuurde machine vanaf de inname bij [B] , in Zwijndrecht heeft gestaan, omdat “anders onbegrijpelijk is dat deze machine dan niet voor Fotoshop beschikbaar was op het moment dat zij daarnaar in 1994 informeerde” en voorts dat “nu de machine niet beschikbaar was, zij derhalve ergens anders in bedrijf [moet] zijn geweest.” Volgens Fotoshop blijkt pas op 9 december 1994 een machine beschikbaar, die zij echter niet kon afnemen, waarna in juli 1995 een contract wordt gesloten “ter zake van een machine die een week voor aflevering (…) in het zicht komt van [betrokkene 2].”24.

Overigens merk ik op dat [betrokkene 1] niet heeft verklaard dat hij de later aan Fotoshop geleasde machine in 1994 en 1995 heeft gebruikt, maar dat hij een Gretag 740 in die periode heeft gebruikt. Spector stelt over het type Gretag in haar memorie van antwoord in de onderhavige procedure (onder 15 en 20) dat de aan Fotoshop geleverde machine een Gretag 740 was en dat de machine die bij de manege heeft gestaan een Gretag 520 was, hetgeen ook blijkt uit een als productie overgelegde foto25..

In het licht van de, hiervoor onder 3.11 weergegeven, niet nader onderbouwde stelling van Fotoshop is het oordeel van het hof ook niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Onder 40 van de cassatiedagvaarding wordt nog betoogd dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd omdat het hof niet (zichtbaar) heeft vastgesteld dat Fotoshop tijdens de verwijzingsprocedure reden had te vermoeden dat Spector bedrog had gepleegd en dat Fotoshop met een relatief eenvoudig onderzoek dat vermoede bedrog had kunnen ontdekken. M.i. ligt dat in de bestreden rechtsoverweging besloten.

Middel 1 faalt derhalve.

De toelichting op middel 226.stelt voorop dat het hof de zaak op grond van art. 385 Rv diende te berechten op de manier als voor een nieuwe zaak bepaald en klaagt vervolgens dat het hof arrest heeft gewezen zonder een comparitie te bepalen of partijen tot repliek en dupliek toe te laten. Op grond daarvan heeft Fotoshop ten onrechte geen gelegenheid gehad om te reageren op het verweer van Spector en heeft het hof het debat te vroeg gesloten. Art. 2.24 Pilot procesreglement van het gerechtshof Amsterdam (hierna: Pilot procesreglement) doet volgens de toelichting hier niet aan af.

Art. 2.27 Pilot procesreglement ziet specifiek op herroepingszaken en bepaalt dat het geding tot herroeping van een in kracht van gewijsde gegaan arrest wordt gevoerd volgens de wettelijke regels voor de dagvaardingsprocedure in eerste aanleg en met inachtneming van de termijnen als bedoeld in dit reglement.

In art. 2.24 van de Pilot procesreglement is het volgende bepaald:

“2.24 Partijberaad

Na de roldatum waarop de laatst toegelaten memorie van antwoord kon worden genomen, wordt een termijn van twee weken verleend voor het vragen van een akte, pleidooi, comparitie, arrest of doorhaling.

Indien een dergelijk verzoek achterwege blijft, wordt een roldatum voor arrest bepaald.

In alle gevallen kan het hof ambtshalve een comparitie van partijen bepalen.

Toelichting:

Partijen kunnen na het nemen van de memories hun wensen over het vervolg van de procedure bekend maken.

Doen zij dat niet tijdig, dan zal het hof een roldatum voor arrest bepalen.

Zowel in het geval dat partijen iets anders wensen als in het geval dat partijen niet tijdig hun wensen kenbaar maken, kan het hof ambtshalve een comparitie van partijen bepalen.”

Fotoshop heeft op 16 juli 2014 een akte genomen maar heeft daarin niet gesteld waarom zij pas op 18 januari 2013 in contact is weten te treden met fotograaf [betrokkene 1] . Zij is derhalve niet ingegaan op het door Spector aangevoerde verweer dat de identiteit van de fotograaf al veel eerder door Fotoshop had kunnen worden opgevraagd zodat zij de kwestie eerder had kunnen aankaarten27.. Op grond van art. 24 Pilot procesreglement had Fotoshop haar wens over het vervolg van de procedure – onder meer het vragen van een comparitie – bekend kunnen maken binnen twee weken nadat de memorie van antwoord was genomen. De memorie van antwoord van Spector dateert van 18 juni 2013. Klaarblijkelijk heeft zij hier geen nader gebruik van gemaakt en op 16 juli 2013 een akte genomen en ook daarin geen verdere wensen kenbaar gemaakt.

Middel 2 stuit hierop af.

Volgens (de toelichting op28.) middel 3 had het hof, aangenomen dat de in het eerste middel bestreden stelplicht wel bestaat, Fotoshop na het verweer van Spector het recht op een weerwoord moeten gunnen, althans Fotoshop moeten toelaten het tegendeel te bewijzen. Door dat niet te doen heeft het hof, aldus de toelichting, het beginsel van hoor en wederhoor geschonden.

Het middel faalt op de grond dat het hof heeft geoordeeld dat Fotoshop niet aan haar stelplicht heeft voldaan. In een dergelijk geval wordt aan bewijslevering niet toegekomen29.. Daarnaast heeft Fotoshop, zoals bij middel 2 aan de orde is geweest, de gelegenheid gehad tot het nemen van een akte om daarin te reageren op het verweer van Spector. Van schending van het beginsel van hoor en wederhoor is dan ook geen sprake.

In (de toelichting op30.) middel 4 wordt geklaagd dat de argumentatie van het hof dat het met Spector van oordeel is dat van Fotoshop in redelijkheid kon worden verlangd nog tijdens de verwijzingsprocedure onderzoek te doen naar het door Fotoshop gestelde bedrog en dat dit onderzoek tot ontdekking van het bedrog zou hebben geleid, onbegrijpelijk is.

In het licht van de beoordeling van de voorgaande klachten behoeft dit onderdeel geen nadere bespreking. Ook deze klacht is ongegrond.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G