Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/8.2.5:8.2.5 Al dan niet ambtshalve en exclusieve toepassing van art 1021 Rv

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/8.2.5

8.2.5 Al dan niet ambtshalve en exclusieve toepassing van art 1021 Rv

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Op grond van het arrest van de Hoge Raad in de zaak Meulen/Keijsers wordt verdedigd dat het bewijsvoorschrift van art. 1021 Rv van openbare orde is en dat de bepaling, als de arbitrageovereenkomst wordt betwist en dientengevolge moet worden bewezen, ambtshalve moet worden toegepast.1

Ambtshalve toepassing van rechtsgronden (als bedoeld in art. 25 Rv) houdt in dat een bepaalde rechtsgrond wordt toegepast "onafhankelijk van de houding van partijen".2 Het betekent dat een rechtsgrond wordt toegepast als partijen zich niet (duidelijk) op de rechtsgrond hebben beroepen.3 Aangenomen wordt dat rechtsregels van openbare orde ambtshalve moeten worden aangevuld.4

Het voorgaande betekent dat, ook als de meest gerede partij geen (duidelijk) beroep doet op art. 1021 Rv, de gewone rechter of een scheidsgerecht art. 1021 Rv ambtshalve zal moeten toepassen.

In de zaak Meulen/Kei jsers was het hof volgens de Hoge Raad ten onrechte voorbijgegaan aan art. 1021 Rv, dit ofschoon Meulen zich niet uitdrukkelijk op art. 1021 Rv had beroepen. Aangezien Meulen aan het hof de vraag had voorgelegd of Keijsers zich terecht erop beriep dat arbitrage was overeengekomen, was het hof ingevolge art. 48 Rv, thans art. 25 Rv, gehouden tot ambtshalve toepassing van art. 1021 Rv:

’3.3. Het middel bevat de klacht dat het hof ten onrechte art. 1021 Rv buiten toepassing heeft gelaten, volgens hetwelk de overeenkomst tot arbitrage, wanneer zij wordt betwist, wordt bewezen door een geschrift, waarvoor voldoende is — onder meer — een geschrift dat verwijst naar algemene voorwaarden welke in arbitrage voorzien en dat door de wederpartij is "aanvaard".

Het middel neemt daarbij tot uitgangspunt dat, nu Meulen zich niet uitdrukkelijk had beroepen op art. 1021 Rv, het hof het beroep van Keijsers op de onbevoegdheid van de rechtbank ambtshalve had te toetsen aan het bepaalde in dat artikel. Dit uitgangspunt is juist. Het hof heeft overwogen dat "de grieven kunnen (worden) herleid tot de klacht dat de rechtbank ten onrechte de exceptie van onbevoegdheid gegrond heeft bevonden" (r.o. 3 van het tussenarrest van 13 febr. 1990). Nu Meulen, naar in deze overweging besloten ligt, de omstreden vraag of Keijsers zich terecht erop beriep dat arbitrage was overeengekomen aan 's hofs oordeel had onderworpen, was het hof, ook al had Meulen zich ter ondersteuning van de door hem bepleite ontkennende beantwoording van deze vraag niet op art. 1021 beroepen, ingevolge art. 48 Rv gehouden dat artikel ambtshalve in zijn oordeel omtrent die vraag te betrekken."5

Gelet op al het vorenstaande is het van groot belang dat partijen zorgen voor een geschrift van de arbitrageovereenkomst als bedoeld in art. 1021 Rv. Zo strekt het bijvoorbeeld tot aanbeveling mondelinge afspraken schriftelijk te bevestigen (dit met verzoek tot ondertekening en retournering van de bevestiging).6

Overigens sluit ik mij aan bij de opvatting dat art. 1021 Rv inderdaad een bepaling van openbare orde is, dit omdat zij dient als waarborg dat partijen vrijwillig afstand hebben gedaan van het hun in art. 17 Grondwet en art. 6 EVRM geboden recht op toegang tot de gewone rechter. Overigens strekt de openbare orde zich niet zó ver uit dat art. 1021 Rv ook ambtshalve moet worden toegepast zodra een partij zich op (de totstandkoming van) een overeenkomst tot arbitrage beroept, terwijl (de totstandkoming van) de overeenkomst tot arbitrage vervolgens niet wordt betwist.7 Pas als een partij betwist dat zij arbitrage is overeengekomen, komt de openbare orde in het geding omdat het eerst dan gaat om de vraag of rechtsgeldig afstand is gedaan van een grondrecht c.q. mensenrecht.

Het is overigens niet helemaal uitgesloten dat het hof volgens de Hoge Raad, in de zaak Meulen/Keijsers, art. 1021 Rv als rechtsgrond moest aanvullen, niet omdat het een rechtsgrond van openbare orde betrof, doch omdat Meulen kennelijk aanvulling van die rechtsgrond wilde en dit Keijsers duidelijk moest zijn. Ook dan is de rechter namelijk verplicht tot aanvulling van rechtsgronden.8 Immers, de Hoge Raad vat het cassatiemiddel en de overwegingen van het hof aldus samen dat, ofschoon Meulen zich niet uitdrukkelijk — doch wel impliciet? — op art. 1021 Rv had beroepen, hij het hof wel de vraag had voorgelegd of Keijsers zich terecht erop beriep dat arbitrage was overeengekomen. Het hof moest art. 1021 Rv in de gegeven omstandigheden toepassen, aldus de Hoge Raad. In soortgelijke — op het geding in appèl gerichte — zin (als de opvatting dat de ambtshalve toepassing "voortvloeit uit" de stellingen van partijen) verdedigt RAS in zijn noot bij dit arrest dat het hof alleen gehouden was art. 1021 Rv toe te passen omdat dit in de grieven besloten lag, dit ongeacht of de bepaling van openbare orde is.9

Uit de gebezigde formulering in de uitspraak kan mijns inziens wel degelijk worden afgeleid dat art. 1021 Rv van openbare orde is en dat het hof alleen al daarom gehouden was art. 1021 Rv toe te passen.10 De Hoge Raad oordeelt immers in vrij algemene zin dat art. 1021 Rv ambtshalve moet worden toegepast als de rechter de vraag wordt voorgelegd of arbitrage is overeengekomen. Vorenstaande opvatting strookt overigens ook met de ratio van de bepaling die het recht op toegang tot de gewone rechter betreft, welk recht de openbare orde raakt (zie 3.2.3).

Vraag is nog wel wat de ambtshalve toepassing van art. 1021 Rv precies inhoudt. Gelet op de zojuist weergegeven strekking van de bepaling, moet zonodig aan alle eisen of "elementen" in de bepaling ambtshalve worden getoetst. Niet alleen zal de gewone rechter of een scheidsgerecht bij betwisting van de overeenkomst tot arbitrage overlegging van een geschrift moeten verlangen, doch tevens moet worden getoetst of het geschrift is aanvaard als bedoeld in art. 1021 Rv.

Zodra de overeenkomst tot arbitrage wordt betwist, is de openbare orde in het geding en zal art. 1021 Rv ambtshalve moeten worden toegepast. Zulks betekent ook dat de rechter feiten die niet zijn betwist niet noodzakelijkerwijs als vaststaand moet beschouwen, doch dat hij daarvan ingevolge art. 149 lid 1 Rv bewijs kan verlangen. Overigens zal dit in de praktijk niet veelvuldig voorkomen. Zo is het mogelijk dat een partij zich op een overeenkomst tot arbitrage beroept en de wederpartij niet betwist dat van de eerstgenoemde partij een geschrift afkomstig is dat in arbitrage voorziet, doch wel betwist dat zij dit geschrift heeft aanvaard. Ofschoon alsdan toch bewijs kan worden verlangd van het feit dat het geschrift afkomstig is van de eerstgenoemde partij, zal men meestal uitgaan van het feit dat het geschrift daadwerkelijk van de eerstgenoemde partij afkomstig is.

Verdedigd kan worden dat bepaalde aspecten die art. 1021 Rv bestrijkt, waarvoor art. 1021 Rv zelf geen voorziening biedt, op grond van het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materieel recht moeten worden afgedaan. Hierbij is te denken aan de "aanvaarding" van het geschrift als bedoeld in art. 1021 Rv. Zo bepaalt art. 1021 Rv wél dat het geschrift uitdrukkelijk of stilzwijgend kan worden aanvaard, doch bepaalt art. 1021 Rv niets omtrent de termijn waarbinnen het geschrift moet worden aanvaard (vgl. daartoe art. 6:221 e.v. BW die daartoe wél een voorziening bieden) (zie daartoe ook 8.2.8).

Vraag is of dergelijke bepalingen van het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materieel recht — voorzover zij al voor toepassing in aanmerking komen — die gewoonlijk niet ambtshalve worden toegepast (bijvoorbeeld omdat zij van aanvullend recht zijn), ingevolge de ambtshalve toepassing van art. 1021 Rv ook voor ambtshalve toepassing in aanmerking komen. Ik meen dat de bepalingen van materieel recht die gewoonlijk niet voor ambtshalve toepassing in aanmerking komen, op grond van de toepassing van art. 1021 Rv — dat wegens de openbare orde ambtshalve moet worden toegepast (mede) ambtshalve moeten worden toegepast. Daarbij kan de rechter zijn beslissing baseren op alle feiten en omstandigheden die ten processe zijn gebleken.11

Het vorenstaande geldt ook als wij de overeenkomst tot arbitrage autonoom, los van enig op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materieel recht, uitleggen (zie daartoe 8.2.8). Ook dan zullen alle "elementen" in art. 1021 Rv ambtshalve moeten worden toegepast, doch zullen zij autonoom worden uitgelegd.

Tegen de opvatting dat bij betwisting van de overeenkomst tot arbitrage aan alle "elementen" in art. 1021 Rv, ook die waarop de betwisting geen betrekking heeft, ambtshalve kan worden getoetst, kan worden ingebracht dat art. 1021 Rv eerst voor ambtshalve toepassing in aanmerking komt als een partij de overeenkomst tot arbitrage betwist en dat art. 1021 Rv daarom slechts voor ambtshalve toepassing in aanmerking komt voorzover de overeenkomst tot arbitrage wordt betwist. Daaruit vloeit dan voort, zo kan men redeneren, dat aan de "elementen" in art. 1021 Rv waarop de betwisting van de overeenkomst tot arbitrage geen betrekking heeft, niet ambtshalve mag worden getoetst. Ik meen evenwel dat art. 1021 Rv voor ambtshalve toepassing in aanmerking komt op de grond dat de openbare orde in het geding is als wordt betwist dat een geldige overeenkomst tot arbitrage is totstandgekomen, dit omdat alsdan het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten in het geding is, en dat art. 1021 Rv niet voor ambtshalve toepassing in aanmerking komt op de grond dat de toepassing in de stellingen van de desbetreffende partij besloten lag. Alsdan zal men mijns inziens niet kunnen volhouden dat niet tevens kan worden getoetst aan de "elementen" in art. 1021 Rv waarop de betwisting van de overeenkomst tot arbitrage geen betrekking heeft. De wederpartij meent immers dat de gewone rechter bevoegd is en niet arbiters. Volgens art. 1021 Rv moet worden vastgesteld of volgens de daarin gestelde eisen bewijs bestaat van een overeenkomst tot arbitrage. Dit kunnen ook de eisen zijn waarop de desbetreffende partij zich niet specifiek beroept.

De ambtshalve toepassing van art. 1021 Rv brengt ook mede dat de toepassing exclusief is en, bijvoorbeeld, getuigenverklaring niet in de plaats van het verlangde geschrift tot bewijs kunnen strekken (zie ook 8.4.1).

De exclusiviteit volgt met name uit de uitleg van art. 1021 Rv in de zojuist aangehaalde zaak Meulen/Keijsers.12Art. 1021 Rv bepaalt niet letterlijk dat het geschrift als enig bewijsmiddel in aanmerking komt. Zulks is bijvoorbeeld anders bij borgtocht aangegaan buiten beroep of bedrijf als bedoeld in art. 7:859 lid 1 BW: "Tegenover de borg wordt de borgtocht slechts door een door hem ondertekend geschrift bewezen." [cursief toegevoegd]. Het verdient mijns inziens aanbeveling dat de exclusiviteit van het bewijsvoorschrift in art. 1021 Rv uit de wet zelf blijkt, evenals bij de zojuist genoemde borgtocht is geschied.

Verdedigd wordt wel dat de ratio van art. 1021 Rv geweld wordt aangedaan indien men een geschrift van de arbitrageovereenkomst eist, terwijl op andere gronden dan een geschrift voor de rechter dadelijk volstrekt evident is dat een arbitrageovereenkomst is gesloten. Toepassing van de eis van geschrift kan alsdan in strijd komen met de redelijkheid en billijkheid (de goede trouw).13

Vraag is eerst of voor vorenstaande opvatting, gelet op het zojuist genoemde arrest van de Hoge Raad in de zaak Meulen/Keijsers, wel ruimte bestaat. Mij dunkt dat dit wel het geval is, al is dit alleen al op grond van de wet (art. 6:2 lid 2 BW en art. 6:248 lid 2 BW jo. art. 6:216 BW).14 In de zaak Meulen/Keijsers zelf is helemaal niet aan de orde gekomen of het beroep op art. 1021 Rv volgens maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Ofschoon de rechter een bepaling krachtens art. 6:2 lid 2 BW en art. 6:248 lid 2 BW ambtshalve buiten toepassing kan laten, moeten partijen daartoe wel de nodige feiten en omstandigheden hebben gesteld en zal het partijdebat daarop gericht moeten zijn geweest.15 In de zaak Meulen/Keijsers was dit niet geschied, zodat art. 1021 Rv in die zaak niet wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid buiten toepassing kon worden gelaten.

Voorbeelden waarin een beroep op art. 1021 Rv in strijd met redelijkheid en billijkheid kan komen, laten zich niet eenvoudig vaststellen. Het is op voorhand niet gemakkelijk vast te stellen in welk geval op andere gronden dan een geschrift voor de rechter dadelijk volstrekt evident is dat een overeenkomst tot arbitrage is gesloten, zodat een beroep op art. 1021 Rv in strijd met redelijkheid en billijkheid komt. Ik wijs erop dat dit niet kan zien op het geval dat de overeenkomst tot arbitrage "volstrekt evident is" op de grond dat zij niet (voldoende) wordt betwist. In dat geval komt de overeenkomst tot arbitrage eenvoudigweg op grond van art. 149 lid 1 Rv vast te staan en komt men aan bewijslevering geenszins toe (zie 8.2.3). Voorts gaat het evenmin om het geval dat de overeenkomst tot arbitrage "volstrekt evident is" op grond van getuigenbewijs. Als dit wel zo was, was art. 1021 Rv volledig illusoir, tenzij men denkt aan een zo groot aantal eensluidende geloofwaardige getuigenverklaringen dat zulks opweegt tegen een geschrift. Overigens zal dan veelal niet dadelijk volstrekt evident zijn dat partijen arbitrage zijn overeengekomen. Wel kan ik mij voorstellen dat een beroep op art. 1021 Rv in strijd komt met de redelijkheid en billijkheid indien een geschrift als bedoeld in art. 1021 Rv heeft bestaan, doch verloren is gegaan (bij brand of anderszins) en dat alsdan met getuigenverklaringen het bestaan en de inhoud van het verloren gegane geschrift kunnen worden vastgesteld.16 Het laatstgenoemde voorbeeld voldoet evenwel ook thans niet aan het voorgestelde criterium dat art. 1021 Rv buiten toepassing kan blijven als dadelijk volstrekt evident is dat partijen arbitrage zijn overeengekomen. Het vormt een eigen voorbeeld van een geval waarin het beroep op de eis van geschrift in art. 1021 Rv op grond van art. 6:248 lid 2 BW buiten toepassing kan worden gelaten.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.